●楊忠平 李艷紅/文

我國《刑法》關(guān)于瀆職犯罪的規(guī)定中，有17個犯罪是結(jié)果犯。一般而言，犯罪造成的物質(zhì)損害（有形損害）一般表現(xiàn)為人員的傷亡、財產(chǎn)的損失（特指可以明確計算的有形損失）、權(quán)利的侵害或剝奪，這種后果容易被人們以數(shù)字的大小、金錢的多少、權(quán)利受侵害的輕重所感知并評估）；犯罪造成的非物質(zhì)損害（無形損害）后果《刑法》沒有明確規(guī)定，相關(guān)司法解釋［1］不得已以“嚴重損害國家聲譽”、“造成惡劣社會影響”等統(tǒng)而概之。由于司法解釋所使用的術(shù)語本身就非?；\統(tǒng)、抽象，缺乏可操作性，加上刑事執(zhí)行相關(guān)主體的特殊性以及刑事執(zhí)行本身所特有的封閉性和特殊性，適用上述司法解釋認定瀆職犯罪時，更為困惑，亟待解決。

一、瀆職犯罪“造成惡劣社會影響”的一般認定

結(jié)合漢語言通用的解釋，從字面意義上來看，瀆職犯罪“造成惡劣社會影響”一般是指：國家機關(guān)工作人員的瀆職行為，被社會公眾感知，對社會公眾的思想和周圍事物發(fā)生作用，引起群眾強烈不滿、嚴重損害國家機關(guān)形象、破壞了一定地區(qū)社會的穩(wěn)定和秩序等情形［2］。而這些情形需要綜合運用人身傷亡與非人身傷亡、經(jīng)濟損失與非經(jīng)濟損失、特定后果與非特定后果進行評價的情形，包括瀆職行為對國家形象和聲譽的危害、對政府公信力與權(quán)威的危害、對人民群眾生產(chǎn)經(jīng)營與生活秩序的危害、對社會公眾心理、道德倫理和普遍價值認同的危害等［3］。不難看出，瀆職犯罪造成惡劣社會影響的“影響”是要能被一定范圍的人群或者一定層面的機構(gòu)通過一定的途徑感知才能認定。但是，犯罪造成的“造成惡劣社會影響”，評價存在于司法人員的內(nèi)心確信，來自與社會公眾的綜合評價，但具體到個人，每個人對同一行為可能因為認知程度、信仰、喜好等主觀因素而出現(xiàn)偏差［4］。

目前對于“造成惡劣社會影響”的表現(xiàn)形式有了一定程度的共識。有的通過實證研究，總結(jié)法院判決書中認定“造成惡劣社會影響”的具體情形有14種［5］，有的歸納為7種［6］。綜合來看，引發(fā)群體性事件、經(jīng)媒體廣泛報道引起群眾關(guān)注、影響國家機關(guān)的正常職能活動是最主要的表現(xiàn)情形。在司法實踐中，如何具體認定影響何為“惡劣”，也有了一定的共識。如強調(diào)認定時要考慮“影響”具有地域性、公眾感知性、不可測量性、多樣性、易隱藏性［7］，同時還要看案件本身性質(zhì)是否惡劣、案件本身是否能引發(fā)惡劣的社會影響、認定惡劣社會影響不能違背立法本意、要把物質(zhì)性損害和非物質(zhì)性損害綜合判斷，要區(qū)別情形，不能無限適用［8］。

盡管理論界和實務(wù)界對“造成惡劣社會影響”進行了很多研究，但在司法實踐時，仍然問題不少：各地區(qū)司法尺度不一、司法地方化現(xiàn)象明顯、司法機關(guān)內(nèi)部存在分歧、認定案件法律論證不充分、輕刑化嚴重［9］；將“造成惡劣社會影響”完全等同于非物質(zhì)損失、過于看重危害結(jié)果的有形表現(xiàn)形式［10］。而在刑事執(zhí)行領(lǐng)域，正如前文所述，存在著特有的封閉性和特殊性，在查辦瀆職犯罪認定“造成惡劣社會影響”時，困惑更多。

二、認定刑事執(zhí)行領(lǐng)域瀆職犯罪“造成惡劣社會影響”的困惑

刑事執(zhí)行領(lǐng)域涉及以“造成惡劣社會影響”為危害結(jié)果的瀆職犯罪僅有2個：濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪。在法律界，濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪本身就有“口袋罪”之稱，司法實踐中適用此條款時已屬無奈之舉，如果還要認定“造成惡劣社會影響”為犯罪結(jié)果的話，難度很大。

（一）刑事執(zhí)行領(lǐng)域瀆職犯罪“造成惡劣社會影響”的情形

刑事執(zhí)行領(lǐng)域囿于其高強電網(wǎng)、只針對特殊人群的特殊性質(zhì)，國家機關(guān)工作人員工作范圍及其職權(quán)較為單一，難以觸犯其他瀆職犯罪，只能根據(jù)其行使職權(quán)的狀況以濫用職權(quán)和玩忽職守等口袋罪認定。司法實踐中刑事執(zhí)行領(lǐng)域瀆職犯罪 “造成惡劣社會影響”的情形主要有以下幾類：

1.造成發(fā)生重大社會危險的可能。如某年兩會前，某看守所在押死刑犯張某，以香煙、檳榔等小恩小惠買通監(jiān)管民警后，通過其提供的電話與外界聯(lián)系，借口過生日，安排親屬在送進食品時，將鋸片、刀具等違禁品夾帶進看守所，妄圖趁兩會期間暴動越獄。

2.導致相關(guān)對象重新犯罪。如社區(qū)矯正管理人員對于社區(qū)矯正對象脫管漏管根本不予過問，導致社區(qū)矯正人員脫管后實施新的犯罪。

3.導致相關(guān)對象健康權(quán)利嚴重受損。如監(jiān)管民警對在押人員家屬送進的生活必需品不認真檢查，導致夾帶毒品進入監(jiān)室，在押人員集體吸食毒品。

4.引發(fā)群體性事件。因為監(jiān)管干警的瀆職行為，使在押人員的權(quán)益受到損失，家屬對看守所、監(jiān)獄等機關(guān)的處置不滿，在維權(quán)的過程中，采取堵塞公路或鐵路、橋梁或在黨、政、司法機關(guān)辦公場所前集體靜坐、沖擊看守所、監(jiān)獄辦公場所等過激措施。又或是因監(jiān)管干警的瀆職行為，導致監(jiān)管場所出現(xiàn)在押人員大規(guī)模的絕食、鬧監(jiān)等。

5.引發(fā)在押人員家屬長期上訪，患精神病或是自殺。如某監(jiān)獄2004年一李姓罪犯死亡后，監(jiān)獄相關(guān)人員在沒有通知其家屬到場、沒有認真鑒定死亡原因，派駐檢察人員也沒有認真履職，都憑經(jīng)驗認定為正常死亡。造成罪犯家屬在長達十多年時間內(nèi)，不停在不同層級的國家機關(guān)上訪維權(quán)。

6.引發(fā)輿論炒作。在某種意義上來說，自2009年云南省晉寧縣看守所“躲貓貓”事件后，監(jiān)管場所發(fā)生的任何事件都可能成為某些社會群體通過輿論炒作發(fā)泄負面情緒，攻擊黨和政府的一個途徑。在當今自媒體時代，輿論的產(chǎn)生、發(fā)酵、傳播、把控與以往完全不同，有時候已經(jīng)偏離了新聞報道、輿論監(jiān)督的目的。司法實踐中，引發(fā)輿論炒作已經(jīng)成為“造成惡劣社會影響”的最重要表現(xiàn)形式。

7.嚴重損害司法公正、法律的尊嚴、國家機關(guān)形象。如某省一監(jiān)獄平日違禁品管理不嚴，某年春節(jié)期間，監(jiān)管干警又疏于職守，造成某幾個監(jiān)區(qū)罪犯大面積的使用現(xiàn)金進行賭博。又如某看守所將賣淫女帶進看守所供在押人員淫樂。再如某市中級法院因為法官疏于職守沒有及時下達執(zhí)行通知書，導致一名審前未羈押被判處無期徒刑的廳級干部在社會上滯留2年多之久，在上級機關(guān)的嚴厲督辦下才送交監(jiān)獄服刑。

（二）在刑事執(zhí)行領(lǐng)域瀆職犯罪認定“造成惡劣社會影響”的特別困惑

除開一般瀆職犯罪認定 “造成惡劣社會影響”的困惑以外，刑事執(zhí)行領(lǐng)域瀆職犯罪認定“造成惡劣社會影響”還有更加讓司法者困惑的因素。

首先，認定不當更易引發(fā)輿論監(jiān)督與公正司法關(guān)系的懷疑。因為司法者和違法者同屬政法群體，在辦理刑事執(zhí)行領(lǐng)域瀆職犯罪時，司法者對政法部門的犯罪嫌疑人或是被告人定罪量刑時其實也是對自身一種情與法的考驗，稍有偏頗就要么政法系統(tǒng)內(nèi)部出現(xiàn)“純粹是找茬”的怨言，要么社會上出現(xiàn)“官官相護、執(zhí)法不公”的抱怨。故實踐中司法人員更加謹慎，在認定刑事執(zhí)行領(lǐng)域瀆職犯罪“造成惡劣社會影響”時，相對認定其他領(lǐng)域的瀆職犯罪更加強調(diào)“影響”的有形表現(xiàn)形式。如出現(xiàn)輿論大面積炒作等情形，司法人員認定“造成惡劣社會影響”時，往往較為大膽；反之，往往小心謹慎、爭議很大。與此同時，在對待和評價新聞輿論時，出現(xiàn)了一個尷尬的局面：媒體監(jiān)督原本是一種正常的監(jiān)督形式，它是為了監(jiān)督國家機關(guān)工作人員正確行使職權(quán)、正確履職，但是按照上述邏輯，媒體監(jiān)督反而成了導致行為發(fā)展成為犯罪的一項重要因素［11］。每逢監(jiān)管場所出現(xiàn)相關(guān)事件時，政法機關(guān)有組織甚至是刻意地防止媒體介入、組織人員網(wǎng)站刪帖、約談記者；而犯罪嫌疑人、被告人或是罪犯家屬卻積極在不同網(wǎng)站發(fā)貼、約見采訪、爭取報道，對于權(quán)利受損害的相對人的關(guān)注度反而下降。

其次，量刑的輕刑化相對更加嚴重，導致查辦與否無所謂思想盛行。正因為瀆職犯罪的后果大多數(shù)情況下不是犯罪嫌疑人本身主動追求的，在以和為貴、懲前毖后治病救人的傳統(tǒng)文化中，對瀆職犯罪的處置在情理上有著一種可以被原諒的成分，考慮到其基本沒有再犯可能性等等因素，瀆職犯罪“輕刑化”現(xiàn)象比較普遍。而在刑事執(zhí)行領(lǐng)域瀆職犯罪認定“造成惡劣社會影響”時，除開上述因素，還加上司法人員對與自身同職業(yè)人員存在潛在的同情心理，一般量刑非常輕，大多數(shù)情況下有罪免刑。這樣反過來帶來一個問題：在刑事執(zhí)行領(lǐng)域面對一些法條和司法解釋均沒有明文規(guī)定，沒有明確罪狀描述的但又很嚴重的瀆職情形，費時費力進行查辦，最后量刑卻是免于刑事處罰，還不如通過紀檢監(jiān)察程序給予黨政紀處分進行處理來的簡單。這樣懲罰與教育的目的依然能達到，同時還節(jié)省了很多司法資源。

再次，司法責任制改革對“造成惡劣社會影響”認定帶來更大的困擾。這一沖擊主要表現(xiàn)在對“惡劣”的把握更加謹慎。改革前，承辦人對事實負責，領(lǐng)導組織集體研究最后把關(guān)。這樣即使出現(xiàn)司法認定上的法律風險時也能分散責任，同時也由集體來分擔了來自政法群體潛在的“手足相殘”道義責難。改革后，員額制司法人員必須獨自承擔法律責任和潛在的道義責難，在刑事執(zhí)行領(lǐng)域面對一些法條、司法解釋沒有明文規(guī)定，沒有明確罪狀描述的但又很嚴重的瀆職情形必須適用“造成惡劣社會影響”條款時，可能會存在舉棋不定、無所適從的情況。

三、如何認定刑事執(zhí)行領(lǐng)域瀆職犯罪“造成惡劣社會影響”

筆者認為，認定刑事執(zhí)行領(lǐng)域瀆職犯罪“造成惡劣社會影響”，除開前述一般共識以外，還要從認識上和方法上把握以下幾點：

首先，認識上要堅持嚴格執(zhí)法、維護公平正義的理念。刑事執(zhí)行領(lǐng)域發(fā)生的瀆職犯罪，基本上都關(guān)乎著犯罪嫌疑人、被告人或是罪犯這一特殊群體的合法權(quán)益，關(guān)乎著刑罰執(zhí)行的公平與公正。隨著人權(quán)保護、讓人民群眾在每個案件中感受到公平正義等理念的逐步深入人心，上述特殊群體的權(quán)利維護日益得到重視。查辦相關(guān)犯罪時，尤其注意不能以黨紀政紀處分代替刑罰。雖然有時候表面看來，依法定罪后參考其他情節(jié)最終為“免于刑事處罰，建議相關(guān)部門行政處罰”，與通過紀檢、監(jiān)察程序給予黨政紀處分在最終結(jié)果上是差不多的，但這是兩種完全不同性質(zhì)的責任認定，傳達的信息是完全不同的：前者是公開的司法認定，有罪；后者是內(nèi)部的紀律認定，有錯。

其次，認定“造成惡劣社會影響”要輔以相應(yīng)的證據(jù)和詳實的釋法說理。如前所述，“造成惡劣社會影響”評價存在于司法人員的內(nèi)心確信，但如何把這種內(nèi)心確信用法律語言轉(zhuǎn)化為大多數(shù)人都能接受的觀念，就必須要把握好“造成惡劣社會影響”作為“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”這一損失后果的特征［12］，認定時要詳細地從法律精神、立法原意、刑事政策、執(zhí)法理念、行為危害等多方面收集證據(jù)并釋法說理，增強人們對“造成惡劣社會影響”這一認知的接受度。

再次，在認定刑事執(zhí)行領(lǐng)域瀆職犯罪“造成惡劣社會影響”方法上，除要考量前述提及的“影響”的地域性、公眾感知性、不可測量性、多樣性、易隱藏性以外，還要把握以下幾個特殊因素：

第一，要充分考慮到刑事執(zhí)行領(lǐng)域瀆職犯罪和其他瀆職犯罪發(fā)生場所在封閉性上的差別。除了監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，刑事執(zhí)行的其他對象均在高墻電網(wǎng)之內(nèi)，監(jiān)管民警的大多工作與職權(quán)也囿于高墻電網(wǎng)之內(nèi)。人員的流動性、職權(quán)的行使范圍、信息的流動性受限，封閉性可想而知。因而考量刑事執(zhí)行場所監(jiān)管民警瀆職行為的“影響”是否被社會知曉而變得“惡劣”或者更加“惡劣”，要考慮到這一特殊封閉性帶來的阻擾，不能機械地強調(diào)“社會”二字在認定“影響”是否“惡劣”的作用。不能簡單以刑事執(zhí)行場所以外普通人群的知曉程度和廣度，來衡量發(fā)生在刑事執(zhí)行場所內(nèi)瀆職行為的“影響”是否“惡劣”。也就是說，有可能刑事執(zhí)行場所以外的廣大人群并不知道或是很有限地知道某刑事執(zhí)行領(lǐng)域瀆職行為造成的“影響”，但該“影響”卻是非?！皭毫印钡摹Ｈ缜笆龅谋O(jiān)管民警不認真檢查在押人員家屬送進的生活必需品，導致毒品進入監(jiān)室，在押人員集體吸食毒品?？词厮馍鐣罕妼Υ艘粺o所知，但其“影響”的“惡劣”性不言而喻。

第二，要充分考慮到刑事執(zhí)行領(lǐng)域瀆職犯罪和其他瀆職犯罪造成的影響在傳播途徑和傳播速度上的差異。正因為前述封閉性的存在，導致信息傳播速度相對滯后、傳播途徑相對間接。刑事執(zhí)行領(lǐng)域瀆職犯罪造成的“影響”可能開始只限于一個監(jiān)室或一個監(jiān)管大隊，但是隨著訴訟的進展，這一“影響”會慢慢的傳播，“惡劣”程度逐步顯現(xiàn)，并且可能在傳播過程中失真（信息傳播的規(guī)律之一）變得更加“惡劣”：由看守所到檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門、公訴部門，再到法院審判部門，再到刑罰執(zhí)行機關(guān)，再到社會。同時在各個機關(guān)內(nèi)部可能還存在潛在的橫向傳播。所以在考量刑事執(zhí)行領(lǐng)域瀆職犯罪“造成惡劣社會影響”切不能簡單以案發(fā)時社會公眾的感知程度和感知廣度，還要考慮到由于其封閉性引發(fā)的影響在傳播上的間接性和滯后效應(yīng)。

第三，要充分考慮到刑事執(zhí)行領(lǐng)域瀆職犯罪和其他瀆職犯罪社會影響在受控性上的差異。瀆職行為引發(fā)的影響實質(zhì)上是一種再生性危害。相對而言，刑事執(zhí)行領(lǐng)域瀆職犯罪造成的“惡劣影響”更容易被控制或被壓制。一方面黨委、政府站在維護社會穩(wěn)定的高度會采取措施予以控制，另一方面瀆職犯罪犯罪嫌疑人、被告人所屬的政法機關(guān)本身即為社會的強力機構(gòu)，出于單位考評、維護單位形象或是袒護下屬等目的，會利用自身所具有的相對更有力度的公權(quán)力進行干預，并且這種干預帶有得天獨厚的優(yōu)勢——在具有很強的封閉性場所實施。因此，對于隱性的缺乏媒體報道、案件事實未被公眾知曉以及沒有具體可見表現(xiàn)形式的，認定“造成惡劣社會影響”應(yīng)圍繞行為人的身份職級、主觀惡性、行為方式、犯罪情節(jié)以及公權(quán)力介入的范圍、公權(quán)力介入所耗費的公共資源等方面，考察其在可能范圍內(nèi)對國家機關(guān)正常職能活動實施的影響，對案件本身性質(zhì)的惡劣程度進行評價，預測其可能造成的社會危害［13］。

第四，要充分考慮到刑事執(zhí)行領(lǐng)域瀆職犯罪和其他瀆職犯罪犯罪主體以及犯罪侵犯法益的差異。政法干警是國家法律尊嚴和司法公正的當然維護者。正因為如此，在同樣的感知水平下，在同樣的廣度和深度范圍內(nèi)，人們對政法干警知法犯法、執(zhí)法犯法從而損害司法公正和法律的尊嚴、黨和政府以及司法機關(guān)的形象的瀆職行為，評價更為負面；也對不嚴歷對政法干警瀆職犯罪進行追責的評價更為負面。

注釋：

［1］詳見《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》。

［2］參見商風廷：《瀆職罪“造成惡劣社會影響”的司法認定》，載《國家檢察官學院學報》2016年第4期。

［3］參見楊書文：《瀆職犯罪結(jié)果犯之危害后果的認定》，載《中國檢察官》，2014年第6期。

［4］參見胡元強：《瀆職犯罪中“非物質(zhì)性損失后果”研究》，載《犯罪研究》2013年第3期。

［5］同［2］。

［6］參見蔣洵：《淺議瀆職犯罪“惡劣社會影響”的認定》，載《法制與社會》，2013年第2期。

［7］參見趙遠鵬：《瀆職犯罪惡劣社會影響的認定》，載《法制生活報》，2015年9月9日。

［8］參見閆曉華：《從四方面鎖定瀆職犯罪的“惡劣社會影響”》，載《檢察日報》2010年10月25日第3版。

［9］參見邢小兵、王秋杰、羅淦：《瀆職犯罪危害結(jié)果中“造成惡劣社會影響”的司法認定現(xiàn)狀與出路》，載《河北公安警察職業(yè)學院學報》2016年第1期。

［10］同［2］。

［11］同［2］。

［12］參見喬德旺、肖斌、曾奇：《芻議瀆職犯罪中“惡劣社會影響”的理解與適用》，載《廣西法制周報》2015年11月24日。

［13］參見袁其國主編：《監(jiān)管產(chǎn)所職務(wù)犯罪典型案例評析》，檢察出版社2014年版，第273頁。