●宋慶躍 王翠杰/文

審判變更指控罪名在訴訟進(jìn)程中不可避免。審判應(yīng)當(dāng)如何變更指控罪名？檢察機(jī)關(guān)如何行使變更起訴權(quán)？這些問題涉及到程序是否合理和權(quán)利如何保障，涉及控審分離、控辯平衡、審判中立、法官自主適用等刑事訴訟的基本理念和原則，曾一度成為學(xué)界和實(shí)務(wù)界討論的熱點(diǎn)話題。隨著2012年《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋相繼修訂，與審判變更指控罪名相關(guān)的規(guī)范進(jìn)一步得以明確和完善。但是，畢竟實(shí)務(wù)案件審理兼具多樣性與復(fù)雜性，同一問題往往以不同的面孔顯現(xiàn)，相關(guān)問題引發(fā)的混淆和爭議還不時(shí)存在，影響訴訟進(jìn)程順利推進(jìn)。而無論檢、法的認(rèn)識(shí)分歧、還是程序公正如何保障都是刑事審判監(jiān)督的重中之重，審判變更指控罪名的程序是否適當(dāng)、各方權(quán)益是否得以充分保障、訴訟價(jià)值是否能夠平衡適用，均有必要納入刑事審判監(jiān)督的視野，從而確保訴訟進(jìn)程全面體現(xiàn)司法的公平正義。

一、變更指控罪名爭議與相關(guān)法律規(guī)則具化

（一）變更指控罪名爭議緣起

審判是否可以變更指控罪名？變更指控罪名在訴訟程序上如何合理規(guī)制？這些相關(guān)問題提出并被熱議源于1994年發(fā)生的重慶綦江彩虹橋垮塌案。在該案訴訟進(jìn)程中，公訴人指控被告人犯玩忽職守罪，法院在經(jīng)過法庭審理后，對指控罪名直接予以變更，徑行判決被告人犯工程重大安全事故罪，由此引發(fā)各界爭論。對于判決徑行變更指控罪名問題的爭議和不同觀點(diǎn)進(jìn)行梳理，總結(jié)爭論觀點(diǎn)基本分為“否定說”和“肯定說”。“否定說”認(rèn)為：法院自行變更起訴罪名有違控審分離的基本訴訟原理，同時(shí)也缺乏控辯雙方對判決罪名的有效抗辯程序，侵害被告人的抗辯權(quán)；“肯定說”則認(rèn)為：法院有權(quán)自主適用法律，變更罪名與侵犯抗辯權(quán)并非非此即彼的關(guān)系，審判變更指控罪名并不必然侵犯被告人的抗辯權(quán)，合理限制變更指控罪名的范圍、完善相關(guān)訴訟程序足以保障抗辯權(quán)。探究上述爭議背后的理論基礎(chǔ)，涉及到控審分離、審判中立、指控功能界定、抗辯權(quán)行使、法官自主適用等基本訴訟原理，涉及到如何正確理解上述原理，以及如何在實(shí)務(wù)發(fā)生沖突時(shí)的平衡適用與準(zhǔn)確規(guī)制。

（二）相關(guān)法律規(guī)則具化

《刑事訴訟法》對于變更指控罪名沒有直接做出規(guī)定，僅僅在第195條明確規(guī)定了刑事判決的三種形式。［1］審判變更指控罪名的問題只是在相關(guān)司法解釋中予以明確規(guī)范，具體規(guī)定見諸于最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。而該《解釋》對這一問題的相關(guān)規(guī)定曾經(jīng)發(fā)生變化，這一變化恰恰反映了對問題的認(rèn)識(shí)深化和逐步完善。1998年版《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第176條和第178條的相關(guān)規(guī)定都是涉及這一問題，規(guī)定明確肯定法院可以變更指控罪名，但是對于訴訟程序的完善，例如抗辯權(quán)保障等沒有涉及。由此，實(shí)務(wù)中也就出現(xiàn)了大多徑行判決，而根本對于抗辯權(quán)未加關(guān)注的情況。但是，《刑事訴訟法》本質(zhì)上是限權(quán)性法律規(guī)則，類似于綦江彩虹橋案件的處理方式雖然沒有被當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定明令禁止，但背后存在明顯的法理障礙，這也正是外界對此類案件處理提出質(zhì)疑并引發(fā)爭議的原因。為此，2012年修訂的《解釋》，在原規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了第2款，即：法院變更指控罪名應(yīng)當(dāng)在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護(hù)人的抗辯權(quán)，必要時(shí)可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構(gòu)成何罪進(jìn)行辯論。增加的條款旨在保障“被告方的辯護(hù)權(quán)”。［2］同時(shí)新的《解釋》第243條也擴(kuò)展了原《解釋》第178條的規(guī)定，即：當(dāng)人民法院建議人民檢察院補(bǔ)充或者變更起訴后，人民檢察院7日內(nèi)未回復(fù)意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的犯罪事實(shí)，依照本《解釋》第241條的規(guī)定作出判決、裁定。從《解釋》規(guī)定的先后變化上不難看出，我國對于審判變更指控罪名持與“肯定說”一致的立場，而針對變更罪名可能帶來的控辯雙方知情權(quán)、抗辯權(quán)保障等問題，法律規(guī)定逐步修改并完善，對相關(guān)訴訟進(jìn)程和權(quán)利保障予以完善和具化，實(shí)現(xiàn)了訴訟參與各方的權(quán)利保護(hù)和平等參與訴訟。

（三）權(quán)威觀點(diǎn)和實(shí)務(wù)困惑

司法解釋是法律規(guī)定的進(jìn)一步明確，但是司法實(shí)務(wù)中訴訟情境千變?nèi)f化，如何正確理解和適用還需要權(quán)威觀點(diǎn)和司法判例的具體釋明。2012年，最高人民法院《刑事審判參考》第798號(hào)指導(dǎo)案例對審判變更指控罪名問題以案例的方式予以了釋明。其中，選取案例的裁判要點(diǎn)指明：法院依法審理后認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)清楚但罪名不當(dāng)?shù)模梢宰兏锩珣?yīng)當(dāng)遵循一定原則和程序。［3］由此可見，審判實(shí)務(wù)對這一問題解決的主導(dǎo)思路也很明確，即堅(jiān)持“肯定說”，并以完善辯護(hù)權(quán)保障、充分聽取控辯雙方意見等程序和制度予以規(guī)制和完善，確保變更指控罪名的訴訟程序合理合法。

司法實(shí)務(wù)中，判決變更指控罪名的情況比較常見，在指控重罪變更為判決輕罪、指控與審判不存在輕重變化的平行罪名變更過程中，一般并不存在混淆和爭議。但是，針對指控輕罪變更為判決重罪的特殊情況，對于司法解釋的理解偏差、權(quán)利保障意識(shí)不足等變相混淆還不同程度存在，影響案件的正常辦理。例如：實(shí)務(wù)中，對于法院應(yīng)當(dāng)在指控的事實(shí)范圍內(nèi)依法判決，不受指控罪名限制有基本共識(shí)，但是對于指控輕罪變更審判重罪是否必然侵犯被告人的抗辯權(quán)，實(shí)際上不無混淆；再如，有的法院在由指控輕罪變更為審判重罪之前，為了規(guī)避直接變更的弊端，采用建議檢察機(jī)關(guān)變更指控罪名的方式，而部分檢察機(jī)關(guān)為了規(guī)避內(nèi)部考核或者配合需要也接受建議并做出直接變更指控罪名的處理；再如，有很多法官在庭審時(shí)以可能變更的罪名口頭詢問控辯雙方意見，沒有預(yù)留準(zhǔn)備時(shí)間，這種方式是否侵犯抗辯權(quán)，目前還缺乏深入研究和統(tǒng)一共識(shí)；還有，有的法官當(dāng)庭就對指控罪名提出質(zhì)疑和新罪名的提議，有的公訴人認(rèn)為質(zhì)疑正確則當(dāng)庭口頭變更指控罪名，以此程序做出的一審判決，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為程序違法，是否有必要以此為依據(jù)發(fā)回重審等等。上述情況在實(shí)務(wù)中并不鮮見，反映了變更指控問題的多面表象，也反映了實(shí)務(wù)中對問題背后原理的認(rèn)識(shí)不足，還需要對相關(guān)概念、原理和關(guān)系進(jìn)一步厘清界定，防止混淆。

二、審判變更指控罪名的法理基礎(chǔ)與認(rèn)識(shí)判斷

（一）起訴效力與變更起訴的職權(quán)界定

審查起訴是檢察機(jī)關(guān)對偵查終結(jié)的案件進(jìn)行審查以決定是否起訴的訴訟活動(dòng)階段，案件經(jīng)過檢察過濾、決定提起公訴后產(chǎn)生兩個(gè)方面的法律效力，即確定系屬、劃定范圍。確定系屬：即“經(jīng)由訴訟建立了在特定法院的系屬關(guān)系”，簡稱“訴訟系屬”關(guān)系，系屬關(guān)系確立也可以依此確定管轄法院，宣告訴訟流轉(zhuǎn)自此歸屬于法院；劃定范圍：即“提起公訴后由檢察機(jī)關(guān)的指控劃定案件范圍”，在劃定的范圍內(nèi)，控、審應(yīng)當(dāng)秉承一致的基本要求，即審判與指控堅(jiān)持案件同一性：［4］在同一個(gè)訴訟之內(nèi)，以被告人和犯罪事實(shí)是否相同為標(biāo)準(zhǔn)，決定判斷案件的同一標(biāo)準(zhǔn)是被告人和犯罪事實(shí)的同一，判決罪名的自主適用也在此同一范圍之內(nèi)。法院不能對沒有指控的人和事進(jìn)行審判，在審理中發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)，只能由檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充或者變更起訴。［5］

變更起訴在性質(zhì)上是對原起訴書部分內(nèi)容的改變，是檢察機(jī)關(guān)行使公訴權(quán)的應(yīng)有之意。變更起訴有助于及時(shí)修補(bǔ)檢察機(jī)關(guān)起訴指控中的疏漏或錯(cuò)誤，降低訴訟成本，同時(shí)也可以避免頻繁再訴而損害程序安定的利益。最高人民檢察院《刑事訴訟規(guī)則》對于變更起訴具體予以了規(guī)定，而規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)就在于正確行使控訴職能。但是，變更起訴的約束力僅僅及于檢察機(jī)關(guān)本身，與法院職權(quán)行使并不產(chǎn)生沖突，法院變更指控罪名不受檢察機(jī)關(guān)是否變更起訴的影響，《刑事訴訟規(guī)則》和《解釋》的相關(guān)規(guī)定并不矛盾。因此，需要特別注意避免將變更起訴與審判變更指控罪名的程序混同，影響檢、法之間的監(jiān)督與制約。不可否認(rèn)，實(shí)務(wù)中變更起訴如果不加以理性節(jié)制和規(guī)范，不僅可能損害程序運(yùn)作的安定性，而且直接導(dǎo)致控審職能的實(shí)質(zhì)混同，適用不當(dāng)會(huì)對指控權(quán)威性、刑事審判監(jiān)督的時(shí)效性都產(chǎn)生影響。

（二）刑事審判范圍界定與法官自主適用原則的明確

刑事審判范圍界定是法院審理與判決的基礎(chǔ)，直接決定審判行為的目標(biāo)指向和作用范圍，同時(shí)也決定辯護(hù)方防御目標(biāo)指向和防御范圍。對于刑事審判范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)前能夠得到一致認(rèn)可的是應(yīng)當(dāng)遵循“案件同一性”原則，“案件同一性”具體則是指“事實(shí)同一性”。但是，對于事實(shí)同一性是“自然事實(shí)的同一性”還是“法律事實(shí)的同一性”還有一定的爭議。當(dāng)前主流觀點(diǎn)認(rèn)為，基于我國訴訟制度與大陸法系訴訟制度相近、以及我國并沒有確立訴因制度等綜合考量，我國對于刑事審判范圍的界定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持 “自然事實(shí)同一性”，而不要求包括適用罪名同質(zhì)性的“法律事實(shí)同一性”。［6］

在刑事審判范圍界定之后，又一需要明確的原則是：法官具有自主適用法律的權(quán)利，自主適用法律權(quán)利行使的邊界則就是指控所界定的案件范圍。［7］受審判權(quán)被動(dòng)原則的制約，法官自主適用不得超越指控所劃定的范圍，但是這一范圍以犯罪事實(shí)為邊界，并不包括罪名指控和法律適用。法院無論重罪變輕罪、輕罪變重罪、還是平行罪名的變更，都應(yīng)當(dāng)在以構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)的指控事實(shí)范疇之內(nèi)。

（三）刑事訴訟規(guī)律與以審判為中心的考量進(jìn)路

刑事訴訟證明本身就是對案件的認(rèn)識(shí)過程。刑事訴訟過程中，無論是以訴訟推進(jìn)為縱向考量，還是以控、辯、審角色為依托的橫向比較，承擔(dān)刑事證明的認(rèn)識(shí)活動(dòng)都具有特有的規(guī)律性。首先，案件的證據(jù)不可能完全再現(xiàn)案件全貌，刑事訴訟是對審判對象逐步認(rèn)識(shí)和深化的過程，控、辯、審三方基于不同的立場和時(shí)空，產(chǎn)生意見分歧符合客觀認(rèn)識(shí)規(guī)律；其次，從訴訟進(jìn)程的推進(jìn)為縱向考量，控訴方的認(rèn)識(shí)活動(dòng)主要在偵查和審查起訴階段完成，明確的起訴和指控就是檢察認(rèn)識(shí)的結(jié)果，而庭審和后續(xù)的審判過程中可能出現(xiàn)諸多變數(shù)，提起公訴的法律評(píng)價(jià)不可能完全涵蓋后續(xù)變化，不同訴訟階段認(rèn)識(shí)不同導(dǎo)致定罪意見不同完全符合刑事訴訟規(guī)律。

以審判為中心系近年來訴訟制度改革的重點(diǎn)內(nèi)容，改革重點(diǎn)之一在于改變事實(shí)查明在審前的弊端，通過強(qiáng)化證據(jù)完善、證人出庭、庭審實(shí)質(zhì)化等改革讓事實(shí)查明發(fā)生在審判階段。［8］由此，提起公訴后證據(jù)發(fā)生變化、法律評(píng)價(jià)發(fā)生變化均符合以審判為中心的訴訟構(gòu)造原理，苛求指控罪名的穩(wěn)定性明顯與改革趨勢不符。因此，應(yīng)當(dāng)正視審判變更起訴罪名問題，避免對于罪名變更的不當(dāng)考核，特別對指控輕罪變更審判重罪的結(jié)果應(yīng)當(dāng)科學(xué)分析，避免簡單的負(fù)面考核評(píng)價(jià)。在訴訟進(jìn)程中，則應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)訴訟程序，實(shí)現(xiàn)公正、效率等多元價(jià)值的平衡適用，這也是檢察機(jī)關(guān)刑事審判監(jiān)督曾經(jīng)的薄弱環(huán)節(jié)和今后應(yīng)然的監(jiān)督重點(diǎn)。

三、刑事審判監(jiān)督視野下變更指控罪名的完善建議

（一）檢察機(jī)關(guān)變更起訴職權(quán)的正確行使與監(jiān)督制約

最高人民檢察院《刑事訴訟規(guī)則》中規(guī)定檢察機(jī)關(guān)不僅在事實(shí)和證據(jù)變化的情況下應(yīng)當(dāng)變更起訴，同時(shí)也可以就罪名變化變更起訴。［9］但是，如前所述，這一規(guī)定主旨在于修補(bǔ)檢察機(jī)關(guān)起訴指控中的疏漏或錯(cuò)誤，降低訴訟成本，避免頻繁再訴，不應(yīng)與法院變更指控罪名相混同。對于實(shí)務(wù)中有的法院在指控輕罪變更審判重罪時(shí)建議檢察機(jī)關(guān)變更起訴的情形，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審視指控內(nèi)容與訴訟進(jìn)程，對于確實(shí)屬于指控錯(cuò)誤或者疏漏的，應(yīng)當(dāng)同意建議予以變更或者補(bǔ)充；而對于本屬于檢、法認(rèn)識(shí)分歧的情況，則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持指控意見，不同意變更起訴的建議，不予啟動(dòng)變更程序，從而避免為后續(xù)刑事審判監(jiān)督職權(quán)的行使形成不當(dāng)羈絆。

（二）審判變更指控罪名的實(shí)體性監(jiān)督

罪名變更說明檢、法存在分歧，這種分歧存在于對事實(shí)和證據(jù)的認(rèn)識(shí)判斷，這是傳統(tǒng)刑事審判監(jiān)督中實(shí)體監(jiān)督的重點(diǎn)。對此，檢察機(jī)關(guān)一方應(yīng)當(dāng)提高指控罪名精準(zhǔn)性，完善審前證據(jù)，減少案件進(jìn)入審判階段后出現(xiàn)不應(yīng)有的實(shí)質(zhì)變化；另一方面也應(yīng)當(dāng)在庭審過程中注重檢察說理，充分闡述意見，爭取法院認(rèn)同。對于法院變更指控罪名的情形，如果確屬認(rèn)識(shí)分歧，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持指控意見，并以抗訴的方式提出異議，爭取上一級(jí)審判機(jī)關(guān)的審理明確。而對于案件事實(shí)、證據(jù)認(rèn)定基本相同，分歧主要集中于特定法律評(píng)價(jià)的案件，例如詐騙類案件中非法占有目的有無的認(rèn)定、賄賂案件中行賄與介紹賄賂分歧等，則應(yīng)當(dāng)比較檢、法認(rèn)定異同，進(jìn)行相關(guān)實(shí)證研究，推動(dòng)檢、法就類罪類問題共同調(diào)查研究，旨在共同研討、統(tǒng)一共識(shí)。

（三）審判變更指控罪名的程序性監(jiān)督

審判變更指控罪名涉及到控辯雙方知情權(quán)、抗辯權(quán)等重要程序完善和權(quán)利保障問題，在刑事審判監(jiān)督逐步糾正以往程序性監(jiān)督不足的今天，理應(yīng)位列刑事審判監(jiān)督的重點(diǎn)。刑事審判監(jiān)督部門在決定提出抗訴實(shí)體監(jiān)督的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重審判程序問題，全面監(jiān)督，其中知情權(quán)、抗辯權(quán)的保障是監(jiān)督重點(diǎn)。如前所述，審判變更指控罪名并不必然侵犯被告人的辯護(hù)權(quán)，法官享有自主適用的自由裁量權(quán)，但是在程序上應(yīng)當(dāng)履行必要的告知程序，保證控辯雙方適時(shí)知情、充分準(zhǔn)備、平等對抗。實(shí)務(wù)中還特別需要引起重視的是，指控重罪變更審判輕罪往往難以引起實(shí)務(wù)監(jiān)督的重視，但是這一變更并非必然就不存在抗辯權(quán)保障的問題，需要防止相關(guān)程序合理性設(shè)置被忽略。［10］因此，無論何種罪名變更，刑事審判監(jiān)督都應(yīng)當(dāng)注重審查訴訟進(jìn)程是否合理設(shè)置，是否充分聽取、征求控辯雙方的意見，是否對于控辯雙方提出的實(shí)質(zhì)異議預(yù)留適當(dāng)準(zhǔn)備時(shí)間，必要時(shí)是否以重新開庭的方式保障控辯雙方有效參與訴訟，同時(shí)也要注意對此實(shí)質(zhì)考量而非機(jī)械適用。例如，對于審判長當(dāng)庭征求對變更罪名意見的情形，如果變更罪名之間存在包容關(guān)系，而控辯雙方對于當(dāng)庭即時(shí)準(zhǔn)備、發(fā)表意見并無異議的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合程序公正的要求；再如，如前所述法官當(dāng)庭提出對指控罪名的質(zhì)疑，公訴人口頭變更罪名的情況，二審法院以程序不合法為由發(fā)回重審，這種做法實(shí)際上就是對相關(guān)規(guī)定的機(jī)械解讀。變更起訴應(yīng)當(dāng)依據(jù)特殊程序以書面形式正式作出，公訴人當(dāng)庭變更起訴罪名的方式不符合《刑事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，應(yīng)視為無效。但是從庭審整體效果衡量，公訴人口頭變更行為恰恰等同于對變更罪名發(fā)表的同意性質(zhì)的意見，視同公訴意見并無不當(dāng)，簡單發(fā)回重審無異于機(jī)械理解法律，也違背了訴訟效率原則，對案件處理不利。對于此類情況，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與法院的溝通，適時(shí)提出糾正意見。

注釋：

［1］《刑事訴訟法》第195條規(guī)定：在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進(jìn)行評(píng)議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：（一）案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；（二）依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)做出無罪判決；（三）證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

［2］張軍、江必新：《新形式訴訟法及司法解釋適用解答》，人民法院出版社2013年版，第249頁。

［3］最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《李冉尋釁滋事一案，判決變更搶劫罪為尋釁滋事罪》，載《刑事審判參考》，2012年第4集，法律出版社2013年版，第60—66頁。

［4］參見［德］克勞斯·羅克信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第365頁。

［5］最高人民檢察院《刑事訴訟規(guī)則》第458-461條。

［6］參見易延友：《刑事訴訟法——規(guī)則、原理與應(yīng)用（第四版）》，法律出版社2013年版，第281頁。

［7］參見張建偉：《刑事訴訟法通義（第二版）》，北京大學(xué)出版社2016年版，第532頁。

［8］沈德詠：《論以審判為中心的訴訟制度改革》，載《中國法學(xué)》2015年第3期。

［9］同［5］。

［10］例如：在故意傷害罪變更為尋釁滋事罪的案件中，故意傷害罪和尋釁滋事罪的構(gòu)成要件不同，抗辯權(quán)行使的具體內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)有所差異。因此，應(yīng)當(dāng)考慮犯罪構(gòu)成要件的區(qū)別，僅憑具體量刑降低就直接認(rèn)為不存在抗辯權(quán)保障的思考方式并不可取。