陳 勰

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210093）

1 問題的提出

建設(shè)用地使用權(quán)期限的續(xù)展，一直以來由《城市房地產(chǎn)管理法》第22條規(guī)定。在《物權(quán)法》頒布后，建設(shè)用使用權(quán)被劃分為住宅建設(shè)用地使用權(quán)與非住宅建設(shè)用地使用權(quán)，并確定住宅建設(shè)用地使用權(quán)自動續(xù)期，非住宅建設(shè)用地使用權(quán)“依照法律規(guī)定辦理”。出于對私有財產(chǎn)秩序的敏感，住宅建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期幾度成為討論的焦點，以至于淡化了對非住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問題的關(guān)注。本文認為，《物權(quán)法》對住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期的規(guī)則只是續(xù)期的唯一例外，非住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期原則仍是《城市房地產(chǎn)管理法》相關(guān)規(guī)定。著重探討住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期，其結(jié)論對于指導(dǎo)其他用地類型的續(xù)期頗有隔靴搔癢之感，甚至有本末倒置之嫌，更造成了續(xù)期規(guī)則中明顯的疏漏無法被揭示。

2 非住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期規(guī)則的分析與反思

《物權(quán)法》的規(guī)定使住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期不會受到申請的困擾，因而以住宅建設(shè)用地使用權(quán)為對象的研究多以續(xù)期是否有償，無償收回是否合理，續(xù)期償付代價是何種屬性，以何種方式呈現(xiàn)等思路展開。但對非住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期而言，首先需要回應(yīng)的并非上述問題，而是被住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期省略的申請活動。

2.1 非住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期條款的規(guī)范實證分析

規(guī)范實證分析的本質(zhì)是權(quán)利與義務(wù)分析方法，解決的是法律中的權(quán)利與義務(wù)問題[1]。權(quán)利與義務(wù)體系是法律的核心要素，是法律建構(gòu)秩序的基礎(chǔ)，也是用以分配、調(diào)整人們權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范體系[2]。在該視角下，以規(guī)則為分析對象，聚焦考察規(guī)則內(nèi)部或規(guī)則之間所描述的權(quán)利與義務(wù)是否缺位或沖突。以下針對《城市房地產(chǎn)管理法》第22條的規(guī)定①參見《城市房地產(chǎn)管理法》。，分析如下：

（1）規(guī)則的解讀。條文第一款構(gòu)建了以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期規(guī)定。規(guī)則首先明確了非住宅建設(shè)用地續(xù)期的申請時間，臨期的建設(shè)用地使用權(quán)人如欲續(xù)期，必須在規(guī)定的期間內(nèi)做出續(xù)期的表示，否則將產(chǎn)生消極后果；其次，確立了以續(xù)期為主，收回為例外的到期處理原則；第三，當(dāng)權(quán)利人提出申請后，政府可以根據(jù)社會公共利益的需要拒絕申請；最后，如果批準(zhǔn)申請，則應(yīng)以當(dāng)時當(dāng)?shù)氐挠玫貎r格、用地規(guī)劃、使用強度和期限等，納入非住宅建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。

第二款規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)人到期未申請、逾期申請或申請不予批準(zhǔn)的不利后果。當(dāng)出現(xiàn)前述三種情形之一，其結(jié)果都是土地使用權(quán)無償收回。另一方面，申請人無權(quán)以任何事由使其得以免于承擔(dān)到期未申請、逾期申請面臨的不利后果。質(zhì)言之，條款未建立申請期間的中斷或者延長制度，沒有規(guī)定排除事由與協(xié)商排除的可能，也未確立推定續(xù)期制度。

（2）主要權(quán)利義務(wù)簡析。借助“權(quán)利—義務(wù)”話語體系，上述條款按過程可以分別構(gòu)成4組不同的權(quán)利義務(wù)的雙方：①申請人與受理申請機關(guān)；②申請人與批準(zhǔn)機關(guān)；③建設(shè)用地使用權(quán)被收回時的收回方與被收回方；④批準(zhǔn)續(xù)期后的出讓方與受讓方。但當(dāng)前法律將申請續(xù)期的行為和準(zhǔn)許續(xù)期的結(jié)果共稱為續(xù)期，使續(xù)期行為與續(xù)期結(jié)果之間相互黏連，極易產(chǎn)生歧義。為清楚區(qū)分二者，本文將續(xù)期分解為續(xù)期權(quán)的設(shè)立和行使，續(xù)期的受理或批準(zhǔn)續(xù)期則看作履行續(xù)期義務(wù)。

續(xù)期權(quán)由當(dāng)前建設(shè)用地使用權(quán)人享有，續(xù)期義務(wù)由不同機關(guān)履行。依照規(guī)定，續(xù)期權(quán)設(shè)立后，享有續(xù)期權(quán)的主體可以向職能部門提交申請。當(dāng)權(quán)利人行使續(xù)期權(quán)，受理機關(guān)必須履行受理義務(wù)，不得拒絕。隨后申請人退居次位，活動進程由公共利益的裁定機關(guān)，即批準(zhǔn)機關(guān)掌握，由其履行審查義務(wù)，并做出決定。若無公共利益的需要，則應(yīng)當(dāng)由有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)續(xù)期或告知土地職能部門批準(zhǔn)續(xù)期。在續(xù)期活動尾聲，土地所有權(quán)人或其代理人履行續(xù)期義務(wù)重新設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)并簽訂出讓合同，或以公共利益為由啟動收回程序，使非住宅建設(shè)用地使用權(quán)滅失。

不難看出，決定其是否可以續(xù)期的因素有二：續(xù)期權(quán)是否存續(xù)并行使；公共利益是否存在。關(guān)于公共利益本文不表。若無續(xù)期權(quán)，一切都在申請時戛然而止，直接進入收回程序。所以，續(xù)期是否可以進行，首要審核的應(yīng)當(dāng)是權(quán)利是否存續(xù)并行使，而非公共利益。對于續(xù)期權(quán)利，又可以細分為設(shè)立時點與存續(xù)期間。梳理立法對于續(xù)期申請的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)前續(xù)期規(guī)則存在明顯疏漏，造成續(xù)期權(quán)設(shè)立時點、行使與存續(xù)期間不明。

2.2 續(xù)期規(guī)定缺失將產(chǎn)生的不利影響

（1）規(guī)則疏漏造成續(xù)期權(quán)設(shè)立與行使的潛在失范。依法律規(guī)定，非住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期需要申請，然而法律缺失了對續(xù)期權(quán)設(shè)立時間的規(guī)定，申請者無法從“土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿”的表述中得到任何清晰的指引，因為“屆滿”一詞極其模糊，甚至可以認為當(dāng)建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立之后的一剎那，就已經(jīng)是在屆滿的過程中。如果續(xù)期權(quán)如上述所言，自取得非住宅建設(shè)用地使用權(quán)時設(shè)立，那么在“屆滿前一年”權(quán)利人都可以隨時、任意行使。例如，權(quán)利人可以在距使用權(quán)屆滿尚有30年時申請，只要申請時無公共利益需要，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵饫m(xù)期的結(jié)果，但如何處置剩余的30年使用權(quán)，處理的依據(jù)也不得而知。

此種猜測或許在實踐中難覓案例，但“事實比想象更離奇”[3]——這并非臆想或戲謔，其背后所牽涉的是復(fù)雜的利益博弈——由于公共利益難以預(yù)測，建設(shè)用地使用權(quán)被收回的憂思始終如“達摩克斯之劍”。而提前續(xù)期，可以規(guī)避因嗣后形成公共利益導(dǎo)致無法續(xù)期的結(jié)果，而且在提前續(xù)期后，倘因公共利益出現(xiàn)使用權(quán)被提前收回，也可基于續(xù)期后更長的使用權(quán)取得更多的補償。不僅如此，在一段完整的建設(shè)用地使用權(quán)期內(nèi)，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，續(xù)期權(quán)利人會經(jīng)歷多次土地規(guī)劃的調(diào)整，提前續(xù)期也可以達到避免期滿后重新簽訂的出讓合同吸納新的限制條件等不利因素。權(quán)利人提前續(xù)期的另一個出發(fā)點則更為理性，為了規(guī)避屆滿申請時建設(shè)用地使用權(quán)價格非理性提高引起的續(xù)期費用增加。所以，續(xù)期權(quán)行使期間不明，不僅可能導(dǎo)致規(guī)劃實施受阻，也使土地所有人基于控制收回成本的需要，在判斷公共利益時采取更為保守的策略，但非住宅建設(shè)用地使用權(quán)所有人而言，則有助于轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。

（2）規(guī)則留白導(dǎo)致續(xù)期申請權(quán)利存續(xù)期間沖突。如果認為續(xù)期權(quán)行使的失范是“偽問題”，續(xù)期權(quán)消滅規(guī)則留白產(chǎn)生的困惑則更為真切。一般認為二十二條第一款使續(xù)期權(quán)在“屆滿前一年”的滅失，第二款只是對使用權(quán)收回的規(guī)定，無涉續(xù)期權(quán)利的存續(xù)。實際上，第二款前半部分也對續(xù)期權(quán)做出了規(guī)定——“土地……屆滿，土地使用者未申請……”。據(jù)此可以得出另一個結(jié)論，即續(xù)期權(quán)存續(xù)期間不必顧慮第一款中“屆滿前一年”的限制。顯然，對于同一種權(quán)利，條文內(nèi)部卻構(gòu)造出了兩種不同的續(xù)期權(quán)存續(xù)期間。倘若認為第一款中的權(quán)利存續(xù)期間是一種具有提示性質(zhì)的期間，其功能就在于告知建設(shè)用地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時履行續(xù)期權(quán)，是否在屆滿前一年提出，都不會影響權(quán)利的存續(xù)，也不會影響續(xù)期義務(wù)的履行或激活收回程序。而如果將“屆滿前一年”視為一種實體性權(quán)利的存續(xù)期間，是否及時行使必將影響申請者能否提出申請，進而影響建設(shè)用地使用權(quán)的存續(xù)和相關(guān)機構(gòu)對公共利益判別，及此后的續(xù)讓、收回活動。

實踐中問題已經(jīng)顯現(xiàn)，不同層級的規(guī)范性或指導(dǎo)性文件對續(xù)期權(quán)的存續(xù)期間做出了不同的選擇。例如《土地管理法實施條例》第7條“……合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期……”，認為續(xù)期權(quán)的存續(xù)時間不受屆滿前一年的影響?！冻啥际袊临Y源局關(guān)于國有建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿相關(guān)問題處理的答復(fù)意見》續(xù)造了續(xù)期規(guī)則，加入逾期“補辦續(xù)期手續(xù)”的規(guī)定，授權(quán)土地登記機關(guān)可以自定催告補辦的時間，延展了續(xù)期權(quán)的存續(xù)時間①《成都市國土資源局關(guān)于國有建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿相關(guān)問題處理的答復(fù)意見》第2條第2款：非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿，使用權(quán)人未申請續(xù)期，除因社會公共利益需要收回該宗土地的，土地登記機關(guān)應(yīng)通過發(fā)布公告等方式通知使用權(quán)人在規(guī)定期限內(nèi)補辦續(xù)期手續(xù)。。《合肥市工業(yè)用地租讓結(jié)合暫行規(guī)定的通知》第11條采用的是第二款的思路，規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)屆滿后仍然可以申請續(xù)期②《合肥市工業(yè)用地租讓結(jié)合暫行規(guī)定》第11條：通過評估的，市國土資源局辦理剩余年期（14、24、34、44年）續(xù)出讓手續(xù)，剩余土地出讓金為該宗地出讓金總額扣除6年出讓金后的余額。首期出讓年限屆滿后，若受讓人未提出續(xù)期申請，市國土資源局按照合同約定依法收回國有建設(shè)用地使用權(quán)。。而在具有準(zhǔn)規(guī)范性質(zhì)的《國有土地使用權(quán)出讓合同》第25 ～ 27條和《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》第25 ～ 27條中，也可以看到續(xù)期存續(xù)期間的沖突。二者的第25條都規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)屆滿一年前申請續(xù)期”，但第26、27條都規(guī)定屆滿前都可以申請續(xù)期，《城市房地產(chǎn)管理法》中有關(guān)續(xù)期權(quán)設(shè)立、行使期間的問題都被延續(xù)下來。可見，由于續(xù)期規(guī)則不完善，造成了續(xù)期規(guī)則的多樣化。

（3）續(xù)期救濟制度缺失。在土地利用被納入行政管理，并側(cè)重制裁使用失序的現(xiàn)實下，忽略了對續(xù)期活動整體救濟的關(guān)注，導(dǎo)致了立法中對續(xù)期被侵害的救濟采取是覆蓋損失的原則，如《土地管理法》的第七章“法律責(zé)任”部分，對損失的補償都是以物質(zhì)損失為對象，當(dāng)類似于續(xù)期權(quán)等抽象權(quán)利受到侵害時，往往只能等到建設(shè)用地使用權(quán)被收回，損失擴大且確定之后才能啟動救濟程序。

2.3 被納入私法視角的續(xù)期活動

《城市房地產(chǎn)管理法》的續(xù)期規(guī)定本身存在缺憾，使其從邏輯上無論依據(jù)規(guī)定中的哪一款條文作為指引，總會使另一款成為具文。即便是擱置邏輯沖突，前述提及的不同層級的規(guī)范性文件做出的選擇、創(chuàng)制實際上都對續(xù)期做出了法律適用的解釋。但從《立法法》第45條關(guān)于法律解釋權(quán)的規(guī)定可知，《城市房地產(chǎn)管理法》疏漏的填補或解釋，必須由起草部門，即由全國人大及其常委會或其授權(quán)主體進行，各地對法定續(xù)期規(guī)則的取舍，明顯超出了法定權(quán)限范圍。

邏輯沖突與解釋權(quán)的缺乏導(dǎo)致了續(xù)期規(guī)則的真空，卻為續(xù)期注入私法性質(zhì)提供了可能性。將續(xù)期歸入私法范疇開端于建設(shè)用地使用權(quán)的取得，一般認為建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立與取得是一種私法活動，經(jīng)《物權(quán)法》將其確認為用益物權(quán)后，更強化了把建設(shè)用地使用權(quán)納入私法范疇的信心。然后，在“續(xù)期應(yīng)當(dāng)重新簽訂出讓合同”規(guī)定的引導(dǎo)下，續(xù)期申請被認為是一種“要約”，批準(zhǔn)是一種“承諾”，重新簽訂出讓合同也并不影響建設(shè)用地使用權(quán)本身，應(yīng)解釋為一種合同變更[4]，進而演繹出續(xù)期優(yōu)先權(quán)與強制締約理論。

此外，在邏輯沖突與規(guī)則空白情形下，救濟方式也只能以私法為主導(dǎo)。出現(xiàn)“提前”申請續(xù)期等超出規(guī)定預(yù)設(shè)的情況，面臨給予續(xù)期將可能損害公共利益，選擇拒絕受理申請則于法無據(jù)的困境時，只能依據(jù)出讓合同約定的“違約責(zé)任”“賠償責(zé)任”等私法救濟形式予以處置，進一步鞏固了續(xù)期私法屬性的理念。由此可見，在取得、延續(xù)和救濟的三個過程中，人們或主動或被動地將續(xù)期視為私法活動，以緩解因上述缺憾產(chǎn)生的困擾，也為以私法屬性存在的續(xù)期權(quán)找到了合理性，但卻使得續(xù)期作為土地管理方法公共性被消解。

3 續(xù)期性質(zhì)的歸正

3.1 私法視角下的續(xù)期困局

（1）續(xù)期優(yōu)先權(quán)難以證成。如果認為續(xù)期活動歸屬于私法范疇，那么必將面臨以下挑戰(zhàn)，為什么“非住宅建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期，使原土地使用權(quán)人獲得了一種按同期土地市場價格繼續(xù)使用原有宗地的優(yōu)先權(quán)”[5]，如何解釋“按原土地使用權(quán)到期后的市場價格計算交付出讓金，是優(yōu)先受讓權(quán)”[6]與強制締約義務(wù)[7]？實際上，此種優(yōu)先性與強制締約義務(wù)都是很難證成的。

依“債—物”的歸類方法，優(yōu)先可分為債權(quán)的優(yōu)先性與物權(quán)的優(yōu)先性。認為續(xù)期優(yōu)先利益屬于債權(quán)優(yōu)先權(quán)，則要求續(xù)期優(yōu)先權(quán)在行使時必須存在第三人，否則無所謂同等條件優(yōu)先的問題[8]。但在進行續(xù)期權(quán)時，無論第三人具有何種優(yōu)異條件，都無法向出讓人提出以該建設(shè)用地使用權(quán)為標(biāo)的要求。使續(xù)期權(quán)失去“優(yōu)先性”的唯一原因是續(xù)期權(quán)因超過時效而滅失或權(quán)利人放棄，否則只要處于該期間之內(nèi)，無論有無第三人介入或申索，無論出讓方如何青睞第三人的條件，第三人都無法介入，而無對比怎能稱為優(yōu)先。在物權(quán)性質(zhì)的優(yōu)先權(quán)的視角下，優(yōu)先權(quán)主要以擔(dān)保物權(quán)的形式存在[9]，其主要目的是為了保證到期之后債務(wù)的妥善履行，確保一旦債務(wù)人履行債務(wù)瑕疵時債權(quán)人優(yōu)先受償，得到與債務(wù)完滿履行的替代效果。照此，享有續(xù)期權(quán)的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)被認為是債權(quán)人，續(xù)期義務(wù)人為債務(wù)人，那么續(xù)期申請的受理人、審查者、出讓人之間，誰才是真正的義務(wù)主體，用于保證實現(xiàn)續(xù)期結(jié)果或建設(shè)用地收回的標(biāo)的又是什么。而根據(jù)《合同法》第91條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)因合同履行完畢而終止，在建設(shè)用地合同中的，履行完畢指受讓人完成用地使用權(quán)的登記。合同中關(guān)于用地限制、續(xù)期規(guī)則等內(nèi)容，也已經(jīng)歸屬于土地管理法等行政管理的射程范圍[10]。主債權(quán)消滅，優(yōu)先權(quán)又是依附于特定種類的債權(quán)存在的，當(dāng)脫離了特定的債權(quán)后，優(yōu)先權(quán)就不具有任何意義[11]。所以，如果該權(quán)利具有優(yōu)先性質(zhì)，那么其面臨的非難不是結(jié)束而是剛剛開始。

（2）強制締約難以實現(xiàn)。按照強制締約理論保護弱勢一方的基本出發(fā)點，是對意思自治進行管制。在“絕對的強制締約”觀念中，一旦符合法律構(gòu)成要件，被強制人（本文指土地出讓方）不存在任何理由予以抗辯[12]。但各部門在做出是否續(xù)期決定的判斷，即對公共利益判斷時，申請人參與制度的缺失，使這種判斷的能力被各部門壟斷且不受縮減，整體意思自治幾乎無法被限制。另外，強制締約義務(wù)必須以交易頻繁的市場為背景，義務(wù)人處于可以選擇多個潛在相對人的情形中，但續(xù)期制度的設(shè)計，使續(xù)期義務(wù)人無法面對眾多候選人。

（3）續(xù)期活動缺乏構(gòu)成私法性質(zhì)的要件。繼續(xù)堅持將續(xù)期歸入私法領(lǐng)域，面臨最大的詰問是續(xù)期義務(wù)主體是否具有完整的民事權(quán)利能力與意思自治能力。前文對續(xù)期過程中的義務(wù)主體做出過具體分類：受理人、批準(zhǔn)人與出讓人。根據(jù)法律規(guī)定，續(xù)期是當(dāng)前建設(shè)用地使用權(quán)人向土地管理機構(gòu)提出請求，雖然表現(xiàn)為土地管理機構(gòu)受理人受理，最終簽訂合同的過程，但法律僅授予受理人履行受理、簽訂與實施合同的義務(wù)和承擔(dān)違約責(zé)任的資格，并未授予決定是否重新出讓的權(quán)力，出讓必須得到政府批準(zhǔn)①《城市房地產(chǎn)管理法》第11條：土地使用權(quán)出讓，由市、縣人民政府有計劃、有步驟地進行。出讓的每幅地塊、用途、年限和其他條件，由市、縣人民政府土地管理部門會同城市規(guī)劃、建設(shè)、房產(chǎn)管理部門共同擬定方案，按照國務(wù)院規(guī)定，報經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地管理部門實施。第14條：土地使用權(quán)出讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面出讓合同。土地使用權(quán)出讓合同由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。。另外，受理機關(guān)不能單獨判斷公共利益，并做出續(xù)期或收回的決定，而必須由有權(quán)機關(guān)分別審核批準(zhǔn)。而且，出讓合同必須采用書面形式的相關(guān)規(guī)定，使真正可以決定是否續(xù)期的出讓人卻無權(quán)簽訂出讓合同。可見，從權(quán)利能力角度考察，續(xù)期活動中的任何單一機關(guān)的權(quán)利能力都不足以支持私法性質(zhì)下續(xù)期權(quán)所要求的對等能力以履行續(xù)期義務(wù)。

3.2 續(xù)期應(yīng)是土地部門做出許可申請人繼續(xù)用地的特別許可

（1）續(xù)期是土地管理機關(guān)對土地秩序的管理活動?！锻恋毓芾矸ā烽_宗明義地指出其立法目的是加強土地管理，賦予了土地管理高權(quán)行政的性質(zhì)。在其統(tǒng)領(lǐng)下，各土地管理相關(guān)法律法規(guī)通過設(shè)立規(guī)范，規(guī)制土地活動中的任何一方，對建設(shè)用地秩序進行管理。管理的手段不僅可以是為建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)置限制和處罰違法用地，也可以采用事后控制的方法實現(xiàn)，例如對續(xù)期的過程進行控制。通過判斷續(xù)期權(quán)利人是否具有續(xù)期資格，在重新簽訂的出讓合同中設(shè)立或解除限制，收取相應(yīng)的土地出讓金，調(diào)整建設(shè)用地權(quán)的行使等方式達到。而高權(quán)行政的權(quán)威性極易損害相對人利益，故確定了“以續(xù)期為原則，以公共利益收回為例外的規(guī)則”以期保護相對人利益。

認為續(xù)期是土地管理手段的另一方面原因，是其與首次出讓行為的過程差異較大。雖然初次取得與續(xù)期都表現(xiàn)為合同簽訂的結(jié)果，但初次取得建設(shè)用地使用權(quán)的諸多過程被政府機構(gòu)內(nèi)部活動吸收，最終對外表現(xiàn)為建設(shè)用地使用權(quán)出讓，換言之，在建設(shè)用地使用權(quán)初次出讓時，該建設(shè)用地使用權(quán)就已經(jīng)具備了出讓人同意出讓的意思表示，通過授權(quán)部門與受讓人簽訂有效的私法契約，此舉使原本的“二階段法律關(guān)系”簡化為一元的民事關(guān)系。續(xù)期活動截然不同，出讓時被內(nèi)部化的一系列中間行為在續(xù)期權(quán)利人參與下被部分外化，各階段各部門的審批事實上都對申請人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了影響。此時，續(xù)期權(quán)利人面對的不僅是最初的簽訂機關(guān)，還有使續(xù)期活動產(chǎn)生完整效力的多個政府部門，此過程把初次取得時出讓人與受讓人之間的民事“要約—承諾”過程轉(zhuǎn)化為續(xù)期時“申請—許可”的管理關(guān)系。因此權(quán)利人提出續(xù)期并非單純民事要約，取得繼續(xù)用地的權(quán)利也并非對應(yīng)的承諾，而是經(jīng)續(xù)期權(quán)利人申請，續(xù)期義務(wù)人以公權(quán)力為依托頒發(fā)的行政許可。

（2）批準(zhǔn)續(xù)期是行政特許的結(jié)果。普通許可作為具有“解禁”性質(zhì)的活動[13]，只要申請人滿足法定條件，就表現(xiàn)為解除申請人原本存在，但出于法律限制不得為之的義務(wù)。相對地，特別許可多見于權(quán)利的賦予或受益性權(quán)利的取得，其核心是使被許可人享有原本不屬于自己的權(quán)利。實際上，通過續(xù)期申請取得的非住宅建設(shè)用地使用權(quán)，本質(zhì)是取得土地所有權(quán)人在此宗土地上新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)。具體地說，當(dāng)原非住宅建設(shè)用地使用權(quán)到期后，經(jīng)登記設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)滅失，用地資格自然失去。根據(jù)《土地管理法》第43條規(guī)定，原權(quán)利人如果需要繼續(xù)使用該土地，必須申請在該地塊上設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)①《土地管理法》第43條第一款：任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地……。。取得新的建設(shè)用地使用權(quán)，如上文所言，是得到不屬于自己的利益，雖然其在物理層面上沒有產(chǎn)生變化，但實質(zhì)上產(chǎn)生了權(quán)利更替。而在外觀上，權(quán)利的消滅與設(shè)立存在時差，以至于誤認為這是一種權(quán)利的延續(xù)而不是重新取得。

另外，普通許可進行審核時不需對申請事由進行自由裁量[14]，申請人即可解除該種限制。而在續(xù)期審核時，“不取決于相對人是否具備什么條件，而取決于許可機關(guān)是否決定出讓該權(quán)利”[15]。眾所周知，并非每一種利益都能上升為公益，認定公共利益過程的本質(zhì)是公權(quán)機構(gòu)進行社會管理的活動，通過依法裁量，公權(quán)力機關(guān)就可以決定是否批準(zhǔn)重新設(shè)建設(shè)用地使用權(quán)（這也印證了前述強制締約的不可能）?？梢?，被公共利益約束的續(xù)期，指明了與續(xù)期申請人相對的另一方是公共利益的管理者，而不是土地所有權(quán)人，因此雙方就不存在地位上的平等，就無法納入私法的領(lǐng)域。區(qū)別還體現(xiàn)在費用構(gòu)成，普通許可中，繳納的費用一般稱為“工本費”，即成本費用，續(xù)期應(yīng)當(dāng)繳納的費用的性質(zhì)是一種市場價格，這種價格除基本的工本費外，還由建設(shè)用地使用權(quán)成本，以及市場的溢價部分組成。

3.4 續(xù)期權(quán)的價值與續(xù)期方式選擇

（1）續(xù)期權(quán)的行使應(yīng)受到公共利益的限制。續(xù)期是利益的賦予，而利益從古至今都是一種稀缺資源，消極對待權(quán)利無異于浪費資源。設(shè)置續(xù)期權(quán)的目是“穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，尊重一定的事實狀態(tài)”，也是防止社會所依賴的事實狀態(tài)被“權(quán)利上的睡眠者”推翻[16]?；谑芤嫘缘慕Y(jié)果，續(xù)期權(quán)被賦予了對未來使用土地利益的取得和當(dāng)前財產(chǎn)權(quán)處分的功能，在所有權(quán)日益社會化的當(dāng)代[17]，土地作為人類發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)不僅承載了私人利益，更與公共利益息息相關(guān)，為保護私有財產(chǎn)設(shè)立時間上跨度極大的權(quán)利存續(xù)期間并不理智，也無意義。而隨時可以行使的續(xù)期權(quán)對穩(wěn)定的土地管理狀態(tài)帶來的破壞雖然潛在，一旦出現(xiàn)，對當(dāng)前土地秩序的挑戰(zhàn)是巨大的。續(xù)期權(quán)行使的時間截面過大，不啻以損害公共利益的代價保護個人權(quán)利。因此，必須清晰界定續(xù)期權(quán)的存續(xù)時間，否則為保護此種權(quán)益的社會成本極高。

對任何人而言，權(quán)利行使應(yīng)是認真而嚴(yán)肅的。不同時期影響續(xù)期判斷的因素不同，無節(jié)制的行使續(xù)期權(quán)利，造成續(xù)期義務(wù)人決定是否同意續(xù)期的時間將處于始終無法確定的境況，造成的結(jié)果是審批機關(guān)疲于界定公共利益，而疏于對其他土地活動的管理。當(dāng)隨機申請造成的負擔(dān)與公共利益的不確定性結(jié)合后，極有可能激發(fā)官僚機構(gòu)的“自我保護”機制，保守地選擇成本與風(fēng)險最小的方法，不對續(xù)期申請進行實質(zhì)性審查，一律認定公共利益存在，收回建設(shè)用地使用權(quán)。所以乍看之下不確定的續(xù)期權(quán)行使期間可能有力地保證了建設(shè)用地使用權(quán)人的未來利益，并體現(xiàn)政府對不同相對人做出同等結(jié)果的判斷，完全符合公平公正原則，但此種結(jié)果卻是建立在草率的判定過程中的。所以，規(guī)則的疏漏鼓勵了建設(shè)用地使用權(quán)人的投機行為，也致使土地管理職能與土地秩序被架空。

（2）續(xù)期方式的選擇。非住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期是公權(quán)力主導(dǎo)的土地利益分配活動，一般而言，土地資源的高效合理利用要求人與地應(yīng)力避錯配。在絕大多數(shù)情況下取得用地權(quán)利采用的是公開競爭的方式，以防止不當(dāng)?shù)睦孑斔汀７亲≌ㄔO(shè)用地使用權(quán)續(xù)期雖然重新設(shè)立了建設(shè)用地使用權(quán)，但是這種使用權(quán)的取得對象是唯一的，這似乎有悖于資源市場調(diào)節(jié)的基本規(guī)則。造成只有一個意向用地者情況的原因可以簡要歸納為兩個方面，一是源自物權(quán)法對財產(chǎn)權(quán)的保護，在建設(shè)用地使用權(quán)到期后，使用權(quán)雖然被收回，但地上附著物的所有權(quán)并未一并取得，這種土地與地上財產(chǎn)的牽連，使原建設(shè)用地使用權(quán)人在一定時間內(nèi)形成了可以對抗他人的效果。第二個原因是，土地管理的相關(guān)法規(guī)的設(shè)計與準(zhǔn)規(guī)范性質(zhì)的示范文本，使之成為一種法定和約定事實，為保證相對人，即續(xù)期人的信賴?yán)?，對?quán)利人之外的主體形成了隔離，并使續(xù)期成為申請人與被申請人之間的活動，排除了第三人主動或被動的參與的可能。因此，唯一意向者的出現(xiàn)是制度設(shè)計的結(jié)果。

目前中國建設(shè)用地使用權(quán)有償出讓方式中，針對唯一用地意向者僅有協(xié)議出讓方式，亦是續(xù)期唯一可以選擇的一種，選用其他任何方式，不僅消解土地管理屬性并損害使用權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)，也違反當(dāng)前土地出讓制度。也可以看到，在2006年原國土資源部頒布的《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范（試行）》，擴大了協(xié)議出讓的范圍，其第4.3（4）條將土地使用權(quán)續(xù)期納入用協(xié)議方式之中，這正是對續(xù)期性質(zhì)和方式選擇最有力的認可。

4 結(jié)論與建議

通過以上分析，本文認為中國非住宅建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期制度存在三個問題，一是對續(xù)期性質(zhì)的私法化認知有待匡正；二是續(xù)期規(guī)則存在空白與矛盾，使續(xù)期權(quán)的設(shè)立與行使期間有待解釋；三是以續(xù)期為對象的救濟制度缺失。

本文建議：（1）應(yīng)當(dāng)通過有權(quán)部門對續(xù)期的性質(zhì)進行澄清。（2）對續(xù)期制度做出更詳細的規(guī)定，重點應(yīng)當(dāng)明確續(xù)期權(quán)的設(shè)立時間與權(quán)利消滅期間。如可以將當(dāng)前“應(yīng)當(dāng)至遲于屆滿前一年申請續(xù)期”的規(guī)定變更為“非住宅建設(shè)用地使用權(quán)人續(xù)期權(quán)自屆滿前二年設(shè)立，在屆滿前一年滅失”。此種期間設(shè)計達到的目的是，使申請人可以充分評估續(xù)期意愿，受理人也有足夠的時間分析公共利益，參考公共意見，為程序性與事務(wù)性工作預(yù)留足夠的時間。即使最后續(xù)期申請不被批準(zhǔn)或由于其他原因逾期申請，建設(shè)用地使用權(quán)人可以利用剩余的一年時間處理地上物的相關(guān)事宜，尋求其他建設(shè)用地使用權(quán)或救濟。如果續(xù)期得到批準(zhǔn)，則形成的明確預(yù)期，讓“使用權(quán)人在期限臨近屆滿時繼續(xù)進行土地投入，起到保護基地上既存建筑物等使用狀態(tài)和使用權(quán)益的作用”[18]。（3）可以設(shè)立原建設(shè)用地使用權(quán)人的優(yōu)先承租權(quán)制度。當(dāng)建設(shè)用地使用權(quán)到期后，出讓人如果選擇以短期租賃的方式替代長期出讓方式，原建設(shè)用地使用權(quán)人在申請續(xù)期不予批準(zhǔn)時，基于同等條件，可以優(yōu)先租賃該建設(shè)用地使用權(quán)。此舉在保證土地管理秩序的同時，也盡可能的保證了原建設(shè)用地使用權(quán)人地上物的財產(chǎn)權(quán)，也一定程度體現(xiàn)了土地管理活動應(yīng)當(dāng)遵循的比例原則。（4）土地具有的財產(chǎn)利益并非只針對使用權(quán)人，同樣屬于土地所有權(quán)人。不加限制的申請或許可以保護土地使用權(quán)人的利益，但卻使土地所有權(quán)人的訴求被忽視，更可能有損管理秩序與公共利益。而明確續(xù)期權(quán)的行使次數(shù)以若干次為限，不僅可以預(yù)防或限制上述問題的影響，也是土地管理秩序的必然要求。（5）建立覆蓋續(xù)期全過程的救濟制度。目前土地管理的立法中，并沒有直接以續(xù)期為對象的救濟規(guī)則，有限的救濟規(guī)則不僅概括，而且僅關(guān)注損害結(jié)果。但續(xù)期是過程與結(jié)果的綜合，續(xù)期權(quán)救濟制度的框架就應(yīng)當(dāng)以續(xù)期權(quán)形成為起始點，保障續(xù)期權(quán)利順利行使為主要內(nèi)容，采取事前預(yù)防的思路防范因救濟范圍不足產(chǎn)生的損害擴大，保證公民財產(chǎn)與土地秩序的安定。