何 靜

(新疆有色冶金設(shè)計(jì)研究院有限公司 烏魯木齊 830000)

1 工程造價司法鑒定的概念

工程造價司法鑒定是指具有工程造價司法鑒定資格的機(jī)構(gòu)與相關(guān)鑒定人，依據(jù)專業(yè)知識和行業(yè)基本原則，受司法機(jī)關(guān)委托，對建筑工程中所涉及的造價糾紛問題進(jìn)行研究與分析、鑒別,并給出客觀公正的結(jié)論的司法行為。在工程造價糾紛案件當(dāng)中，工程造價司法鑒定的結(jié)論是一種重要而獨(dú)立的司法證據(jù)，它的特點(diǎn)是往往涉及金額比較大、對當(dāng)事人雙方也有較大影響，工程造價司法鑒定為糾紛的調(diào)解和判斷提供了重要的依據(jù)。

2 造成工程造價糾紛的常見原因

2.1 對約定固定總價存在的風(fēng)險認(rèn)識不足

采取固定總價一次性包死是建設(shè)單位常會的做法，這種做法在一定程度上可以節(jié)省成本。但工程施工單位對約定固定總價存在的風(fēng)險認(rèn)識不足，從而會產(chǎn)生矛盾。如果工程變更價格計(jì)算方法約定不明，比如合同中未約定工程增加、減少、工程量變更引起的價款變動如何計(jì)價，可能會導(dǎo)致一方堅(jiān)持按承包人投標(biāo)時的單價進(jìn)行計(jì)價；而另一方主張按造價部門市場信息或市場價計(jì)價。所以，采用固定總價時施工單位應(yīng)考慮到風(fēng)險因素。

2.2 采取低價投標(biāo)獲得建筑工程承包權(quán)

建筑工程市場存在著工程少而施工單位多的局面，故部分施工單位為了獲得建筑工程而采取低價投標(biāo)，以在招標(biāo)文件中提供的招投標(biāo)項(xiàng)目分項(xiàng)分部工程數(shù)量直接編制投標(biāo)報價，更有甚者漏估工程數(shù)量而欲低價中標(biāo)。工程施工單位進(jìn)行工程量清單計(jì)價時卻是以設(shè)計(jì)圖紙和《計(jì)價規(guī)范》為依據(jù)，仔細(xì)核對所有清單項(xiàng)目，雖然清單是由發(fā)包人提供的，但都會約定“甲方不對工程量清單的準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)，甲方提供的工程量清單僅供乙方投標(biāo)報價時參考”。因此，工程施工單位應(yīng)該如實(shí)地對工程數(shù)量進(jìn)行評估報價，不應(yīng)僅僅為了投中項(xiàng)目而盲目地低于成本報價。

2.3 工程簽證索賠問題

工程簽證是指按承發(fā)包合同約定，由承發(fā)包雙方代表就施工過程中涉及合同價款之外的責(zé)任事件所作的簽認(rèn)證明。工程簽證用書面形式記錄了施工現(xiàn)場發(fā)生的特殊費(fèi)用，直接關(guān)系到施工單位與業(yè)主的切身利益，是工程結(jié)算的重要依據(jù)。尤其是對一些工程投標(biāo)報價包死的工程，在工程結(jié)算時更是要對現(xiàn)場簽證和設(shè)計(jì)變更進(jìn)行調(diào)整。通過對現(xiàn)場簽證的審核、分析，可以為索賠事件的處理提供依據(jù)，并根據(jù)它正確地計(jì)算索賠費(fèi)用。

目前施工單位在簽證索賠中存在很多問題，比如：不保留索賠證據(jù)原件，不及時簽證，不按合同中約定索賠時間進(jìn)行索賠，對零星工程忘記簽證。所以施工單位應(yīng)嚴(yán)格按照簽證、索賠的時間向建設(shè)單位提出，同時應(yīng)注意簽證、索賠的約定，如約定向誰簽證，索賠文件的內(nèi)容等。

2.4 質(zhì)量保修金約定不明

通常工程建設(shè)單位約定把工程結(jié)算的百分之五作為工程質(zhì)量保修金，這百分之五的工程款在保修期滿兩年后三十天內(nèi)甲方再支付給乙方。但是在約定質(zhì)量保修金時，應(yīng)注意區(qū)分質(zhì)量保修期和預(yù)留質(zhì)量保修金的期限。通常我們在合同中約定的期限其實(shí)是預(yù)留質(zhì)量保修金的期限，但有的工程施工單位不注意，約定為質(zhì)量保修金的期限，比如約定在保修期滿二年后三十天內(nèi)甲方支付百分之五的工程余款給乙方，保修期滿如按質(zhì)量保修期來理解，肯定會產(chǎn)生糾紛，原因是針對不同工程項(xiàng)目期限質(zhì)量保修期是不同的，最長的是設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限，到底是是適用地基基礎(chǔ)工程的保修期呢，還是適用裝修工程的保修期呢，或者是其他保修期將很難確定，如果一旦出現(xiàn)糾紛，工程建設(shè)單位很可能以保修期約定不明為理由拖延支付工程施工單位的工程尾款，工程施工單位將很被動。

3 處理工程造價鑒定過程中常見問題的措施

3.1 鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定報告認(rèn)識存在偏差的原因

建設(shè)單位與施工單位發(fā)生造價糾紛由法院委托的鑒定單位進(jìn)行鑒定后，單對鑒定報告兩家經(jīng)常有不同意見。無論是建設(shè)單位還是施工單位對鑒定機(jī)構(gòu)出具的報告要注意以下幾點(diǎn)：

3.1.1 鑒定人員認(rèn)識上的偏差

主要表現(xiàn)在以下兩個方面：（1）鑒定人員在法院未對鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證、認(rèn)定的情況下，代替法院認(rèn)定證據(jù)。鑒定材料都需要經(jīng)過法庭舉證質(zhì)證、認(rèn)可后才能作為鑒定依據(jù)和有效證據(jù)。而鑒定單位是在未經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)定的情況下就作為鑒定材料使用，所以鑒定人員使用的鑒定材料缺乏合法性、關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性。（2）另外對于法律問題，尤其是關(guān)于當(dāng)事人雙方約定的理解上，鑒定人員的這種認(rèn)定往往是建立在未經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)定的鑒定材料作為依據(jù)而得出的結(jié)論，所以這種結(jié)論缺乏公正性。

3.1.2 法院審判人員認(rèn)識上的偏差

審判人員的認(rèn)識偏差主要表現(xiàn)在兩個方面：

⑴法院審判人員認(rèn)為工程鑒定是鑒定單位的事，與法院無關(guān)。雙方或一方當(dāng)時人對某異議認(rèn)為是法律問題需要法院認(rèn)定時，法院依然要求鑒定人員給出認(rèn)定。甚至當(dāng)某些問題鑒定人員也認(rèn)為屬于法律問題，需要法院認(rèn)定時，審判人員卻堅(jiān)持要求鑒定人員給出認(rèn)定。

⑵對應(yīng)及時認(rèn)定的事實(shí)沒有認(rèn)定，卻通過假設(shè)的方式進(jìn)行后續(xù)的程序。比如當(dāng)雙方當(dāng)事人各自主張一套鑒定方案，合議庭沒有經(jīng)過審查就要求審價單位按兩種方案進(jìn)行鑒定或尚未確定工程質(zhì)量是否通過竣工驗(yàn)收就委托司法鑒定。按照法律規(guī)定，法院應(yīng)該對按照定額還是按照合同約定，做出認(rèn)定。

3.2 對工程造價鑒定偏差的解決措施

3.2.1 質(zhì)證意見或質(zhì)證異議的構(gòu)成

縱向來說，質(zhì)證意見主要包括：對鑒定報告的哪個點(diǎn)、哪個地方提出異議；這個點(diǎn)、這個地方存在什么樣的問題；這個點(diǎn)、這個地方存在問題的理由；什么樣才是正確的。從橫向角度來看：

⑴從法律問題的角度提出異議。如鑒定材料的采用是否得當(dāng)?shù)膯栴}。沒有對方簽字文件、當(dāng)事人蓋章或由一方自制的文件，鑒定單位作為鑒定材料使用，這涉及質(zhì)證及證據(jù)的認(rèn)定問題。

⑵從專業(yè)的角度提出異議。比如說，定額、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的適用錯誤、適用不當(dāng)，工程量計(jì)算錯誤等。

⑶有異議的問題要分析探討，并且要提出對應(yīng)的要求。如要求重新鑒定、要求對錯誤進(jìn)行糾正、要求補(bǔ)充鑒定、要求做出說明等。

⑷有理有據(jù)地提出異議。這樣從橫向、縱向，從不同的角度，有深度地提出異議，這樣異議才具體。

3.2.2 準(zhǔn)備質(zhì)證意見

質(zhì)證意見包括法律問題和專業(yè)問題。所以質(zhì)證意見的準(zhǔn)備需要代理人員和專業(yè)人員的參與。代理人員主要包括公司法務(wù)人員和律師；專業(yè)人員主要包括預(yù)算員和造價師。所以專業(yè)的問題當(dāng)然由專業(yè)人員來提出異議并進(jìn)行準(zhǔn)備；法律問題由律師法務(wù)人員來準(zhǔn)備。通常質(zhì)證意見的順序是首先由專業(yè)人員先提出書面的異議，隨后與代理人員討論，最后由代理人員起草書面異議。

3.2.3 質(zhì)證意見的表達(dá)方式

對于質(zhì)證意見的表達(dá)方式一種是直接說明異議，另一種就是質(zhì)疑（質(zhì)詢）。通過對質(zhì)證意見的表達(dá)可以全面掌握審價報告的內(nèi)容，這樣可以更好地提出異議；經(jīng)過質(zhì)詢，針對鑒定人員的回答，再提出異議，同時還可讓法官了解鑒定單位的錯誤所在。

3.2.4 質(zhì)證后應(yīng)當(dāng)提出要求

等鑒定報告質(zhì)證結(jié)束，應(yīng)該提出相關(guān)的要求，根據(jù)情況要求補(bǔ)充鑒定或重新鑒定；對于存在的錯誤，要求糾正；對沒有做出正面回答的問題，可以要求正面回答。

3.3 依據(jù)解決思路提出的建議

質(zhì)證時明確提出鑒定材料的審核認(rèn)定、鑒定材料中涉及的法律問題，應(yīng)由法院依法做出認(rèn)定；根據(jù)書面的質(zhì)詢意見提出鑒定依據(jù)屬于法律問題，具體采納哪些鑒定依據(jù)由法院決定；由于表達(dá)不明或缺乏依據(jù)等，申請補(bǔ)充鑒定或重新鑒定。通過口頭以及書面的形式對鑒定報告進(jìn)行質(zhì)證，能較清晰地分清法律問題和專業(yè)問題。

4 結(jié)束語

隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，建筑工程的定價與施工環(huán)境也越來越復(fù)雜化，工程造價司法鑒定想要收到實(shí)效，就需要工程鑒定人員對它的本質(zhì)進(jìn)行更深入的分析，提高各專業(yè)方面的技能和個人素質(zhì)，工程造價司法鑒定工作才能更好的開展。