段秋關(guān)

(西北大學(xué) 法學(xué)院, 陜西 西安 710127)

法律是人類的社會行為規(guī)范。自古及今,人們自覺或不自覺地遵循它,又從各個(gè)角度去認(rèn)識、表述、評價(jià)它,從而形成了各種不同的法律觀念。西方的法律觀流派眾多,在歷史演進(jìn)中分化提升,其精華部分成為現(xiàn)代法治的思想基礎(chǔ)。中國古代的法律形成于本土,很少受外來的影響,所以古代中國人使用自己獨(dú)特的語言、文字、術(shù)語和范疇來表達(dá)對法律的理解。稍加留心就會發(fā)現(xiàn),雖然中西法律觀在形式上迥然相異,但其觀點(diǎn)與內(nèi)容卻諸多相合,說明人類法律文明的趨同。因此,對于我們今天的現(xiàn)代化建設(shè)來說,作為傳統(tǒng)文化組成部分的傳統(tǒng)法律觀,并非一無是處,其中的精華因素、其蘊(yùn)含的法治基因亦能作為法治中國的思想資源。

一、傳統(tǒng)法律觀的形成與演變

所謂“傳統(tǒng)”,系指一個(gè)國家或民族延續(xù)已久、處于主導(dǎo)地位的文化內(nèi)涵。它體現(xiàn)著一個(gè)民族的精神命脈與性格品質(zhì),因而是“割不斷”的。同時(shí)也只有“傳之未斷,統(tǒng)而不亂”，才能世代傳承,成為傳統(tǒng)。傳統(tǒng)是歷史,又已融入現(xiàn)代。正如習(xí)近平總書記指出的:“我國今天的國家治理體系,是在我國歷史傳承、文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的基礎(chǔ)上長期發(fā)展、漸進(jìn)改進(jìn)、內(nèi)生性演化的結(jié)果?！雹僖娏?xí)近平:2014年2月在省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部專題研討班開班式上的講話。

所謂“傳統(tǒng)法律觀”, 是指萌生于殷商、 西周, 奠基于春秋戰(zhàn)國, 形成于西漢, 成熟于隋唐, 普及于宋明, 衰落于近代, 一直處于思想主干地位并對當(dāng)代有深刻影響的法律觀念; 它以封建社會的法律觀念為主體, 是中華法系的思想基礎(chǔ), 也是現(xiàn)今法治建設(shè)無法擺脫又可資挖掘、 闡發(fā)、 汲取、 利用的思想資源。

(一)生于中華大地,成于特殊國情

東亞大陸,是中華民族的繁衍生息之地;中華本土,是傳統(tǒng)法律觀念的成長之域。由于很少受外族或外來的影響,故其內(nèi)容與形式具有原生性、本土性和獨(dú)立性*人們公認(rèn),東亞、西亞和地中海流域是世界文明的發(fā)源地。費(fèi)正清指出:“對東亞文明的一個(gè)決定性影響是其相對獨(dú)立于人類其他文明以外?！薄皷|亞的農(nóng)業(yè)和早期文明未受歐亞大陸西部的影響,是完全獨(dú)立發(fā)展起來的?！眳⒁姟裁馈迟M(fèi)正清、賴肖爾:《中國:傳統(tǒng)與變革》，江蘇人民出版社1992年版,第4頁、18頁。。古代中國所處的自然環(huán)境、生產(chǎn)方式、社會結(jié)構(gòu)和國家體制是其形成、演進(jìn)的客觀基礎(chǔ)。

首先,中華先民生活的東亞腹地,是一個(gè)幅員遼闊、相對封閉的內(nèi)陸自然環(huán)境。其西部是號稱“世界屋脊”的連綿高山和終年積雪的凍土高原,可嘆“千山鳥飛絕,萬徑人蹤滅”,卻很難穿越; 西南部的崎嶇山地和熱帶叢林更是人們難以逾越的天然障礙。北部是一望無際、有進(jìn)無出的沙漠、戈壁和荒原,可賞“大漠孤煙直,長河落日圓”,卻為出入絕地。東部是浩瀚無垠的太平洋,大海大洋常令人產(chǎn)生“忽聞海外有仙山,都在虛無飄渺間”的遐想,現(xiàn)實(shí)中卻成為“天盡頭”與“地之絕”,阻止了遠(yuǎn)涉的腳步。

這種內(nèi)部交往容易、外部遷移困難、幾乎與其他地區(qū)隔絕的生存和生活空間,使中華民族較早地形成了“地域”觀念,產(chǎn)生了國家形態(tài)。不同的部落或民族,只要在這一地域生活,便相互認(rèn)同,甚至都自稱為炎黃后裔,是大地之主人。以講究形、意為特征的方塊字(漢字)在這一地域通行,并流傳至人力可以到達(dá)的周邊國家,成為中華文化的主要載體。而其他文字很難傳入中土或者無法立足。中華文化特有的對內(nèi)凝聚力、包容性及對外戒備心、排斥性等無不與此相關(guān)。

居住在這一既封閉又遼闊的大地上的族群,以四肢相對短小、適應(yīng)能力和生育能力極強(qiáng)的蒙古人種為主體(后稱漢族),又不斷地融合來自北漠、西亞、南亞的其他種族,從而一直保持種族學(xué)上所謂的“再生”性優(yōu)勢,與使用印歐語系的游牧民族有著截然不同的種族歸屬感,保持了世界民族史上罕見的長期穩(wěn)定*林語堂認(rèn)為,“世界任何各國,能保持和平及其文化連綿四五百年之久者,歷史上殆缺乏先例。中國何以能獨(dú)處例外”呢?“異族血胤的混合與文化之交織,即為中華民族所以長存之一大原因?！眳⒁娏终Z堂：《吾國與吾民》,中國戲劇出版社1990年版,第30-31頁。。中華民族就是這樣世代延續(xù),休養(yǎng)生息,既注重血緣,認(rèn)祖歸宗,又包容異族,共生共榮;對于家、國、族、宗等有著特殊的認(rèn)知和感情。他們安土重遷,不喜遠(yuǎn)涉;或者雖游歷外邦,但仍夢牽故土。即使身葬異地,依然面向大陸,思緒鄉(xiāng)愁,魂系中華*于右任詩:葬我于高山之上兮,望我故鄉(xiāng);故鄉(xiāng)不可見兮,永不能忘。葬我于高山之上兮,望我大陸;大陸不可見兮,只有痛哭。天蒼蒼,野茫茫,山之上,國有殤!。大陸性氣候和種族的融匯統(tǒng)一,造就了以農(nóng)立國、以人為本、敬天保民、家族倫理、文化認(rèn)同等中華文化的特殊品質(zhì)。

其次,耕織漁樵、自給自足的小農(nóng)生產(chǎn)方式。現(xiàn)代社會是工業(yè)化的生產(chǎn)方式,而之前多為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式。一般認(rèn)為,小農(nóng)生產(chǎn)方式有三大要素：一是以定居在農(nóng)村的農(nóng)民為生產(chǎn)者主體,生產(chǎn)的目的主要不是交換,而是供自己使用;二是采取人力耕作,手工采植編織的生產(chǎn)手段,土地是最根本的生產(chǎn)資料;三是以家庭為社會的基本生產(chǎn)單元和生活單位。傳統(tǒng)法律觀就是這種小農(nóng)生產(chǎn)方式的思想表現(xiàn)。

在近五千年的中華文明進(jìn)程中,中國社會一直堅(jiān)持“以農(nóng)為本”的國策,直到當(dāng)代才向工業(yè)化社會轉(zhuǎn)型。農(nóng)民以耕織勞作為生,靠“天”(天時(shí))吃飯、依地(地利)收益?！皣赞r(nóng)為本”“民以食為天”,成為歷代政治家、思想家的座右銘。朝廷的用度、國家的財(cái)力主要依靠農(nóng)業(yè)賦稅。時(shí)至今日,“三農(nóng)”(農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民)問題依然是現(xiàn)代化建設(shè)的重點(diǎn)。因此,土地和糧食一直是最有價(jià)值的財(cái)產(chǎn),擁有土地和農(nóng)民是任何王朝強(qiáng)大、富裕的標(biāo)志,土地制度和賦稅制度是所有民眾和帝王將相關(guān)注的核心,是法律及法律思想的重點(diǎn)。無論周公的“民為邦本”“敬天保民”,孟軻、荀況的“民貴君輕”“民水君舟”*《荀子.哀公》：“君者，舟也；庶人者，水也。水則載舟，水則覆舟。”,李世民的“為民立君”以及后來所有的君主或官吏最愛標(biāo)榜的“愛民如子”,其“民”的主體即農(nóng)民。重民與重農(nóng)成為傳統(tǒng)思想的一根主線。

男耕女織、自給自足的生產(chǎn)與生活方式促進(jìn)了家族(家庭)制的成熟與發(fā)展,從而形成了中國古代法制的德禮與政刑的二元結(jié)構(gòu),促使國與家、宗法制與等級制、法律強(qiáng)制與道德教化等的有機(jī)結(jié)合。相對固定、安定、穩(wěn)定的生活方式孕育出一種與西方海洋民族熱衷冒險(xiǎn)、求華求新所不同的重視民生、崇拜權(quán)力、倡導(dǎo)“中庸”與樸實(shí)無華的觀念心理。小農(nóng)生產(chǎn)方式不變,家庭便必然在社會生活中持續(xù)發(fā)揮重要作用,“國法”與“親情”之間的沖突與協(xié)調(diào)也必然會持續(xù)存在下去。

再次,以家庭為本位的宗法等級社會結(jié)構(gòu)。以君主或國王為首的官僚或教俗等級結(jié)構(gòu)是封建社會的共性。中國與西方的不同,在于官僚等級與宗法等級的結(jié)合。所謂“宗法”,是指調(diào)整家族關(guān)系的制度及其行為準(zhǔn)則。由于中國遠(yuǎn)古時(shí)期經(jīng)歷了長期的父系家長制,按照血緣的親疏來區(qū)分本族的人際關(guān)系(嫡系或庶系),確定身份地位的等級(大宗或小宗); 自有文字記載的殷商起,這種宗法制便成為國家制度(俗稱“家天下”),在社會上也形成了國家(按地域)與家族(按血緣)的二元結(jié)構(gòu)。這一在古代中國是天經(jīng)地義,必要與重要的現(xiàn)象,卻常常使西方人深感驚奇并不可理解*美國學(xué)者布迪(Derk Bodde)、莫里斯(Clarence Morris)認(rèn)為：“漢代開始,法律都規(guī)定兒子向官府告發(fā)父親的罪行,得以‘不孝’罪對兒子處以重刑……妻子告發(fā)丈夫或翁姑,同樣對待?！倍案姘l(fā)者與被告發(fā)者的親屬關(guān)系越遠(yuǎn),對告發(fā)者的處罰越輕。舉告犯罪屬實(shí)仍處罰舉告人……中國恐怕是唯一的國家?！薄暗拇_,當(dāng)西方人看到對法律所確認(rèn)的不平等制度哪怕只是輕微的觸犯也要受到嚴(yán)厲的懲罰,便不能不對最初只是勸導(dǎo)性的‘禮’在儒教中國施行時(shí)所具有的野蠻感到驚奇?！眳⒁姟裁馈巢嫉?、莫里斯:《中華帝國的法律》,朱勇譯,江蘇人民出版社1995年版,第29、31頁。。

家族與國家的結(jié)合,宗法與國法的聯(lián)姻,使集中體現(xiàn)宗法等級原則的“禮”成為法律的主旨,其中關(guān)于家族的規(guī)定還與“國法”并行不悖,并常常優(yōu)先適用，因此,與英文的“country”或“nation”僅表示地域范圍或民族所屬不同,中國人很少將“國”單獨(dú)使用，不是在其前面加上袓,稱“祖國”,便是后綴以家,稱“國家”,都點(diǎn)明了國與家的結(jié)合。與歐洲中世紀(jì)的政權(quán)“宗教化”有別,中國古代政權(quán)表現(xiàn)為“家庭化”,國君為家長,臣吏像仆從,而視民眾為下輩、晚輩。這樣,古代中國習(xí)慣于視國為家、事君如父、待官如長上、盡忠即盡孝;而在上位者均以“善治國者必先齊其家”“愛民如子”等相標(biāo)榜。傳統(tǒng)法律思想之所以強(qiáng)調(diào)“出禮入刑”“三綱五?！薄鞍俗h”“十惡”,在近代西法東漸的過程中,之所以首先開啟的是“家族主義”與“國家主義”的激烈論辯，等等,都能夠從宗法等級制度中找到根源并給予闡釋。正如瞿同祖所說,“家族主義及階級概念始終是中國古代法律的基本精神和主要特征”[1](P327)。

最后，統(tǒng)一大國和中央集權(quán)政體。廣闊而相對封閉的地域和各民族的交往融合,是統(tǒng)一大國的客觀條件。與西方相比,古希臘、古羅馬雖然有統(tǒng)一主權(quán),但屬城邦國家,疆域不大;中世紀(jì)的法蘭克王國、查理曼帝國以及橫跨亞、歐的穆斯林倭馬亞王朝,雖然版圖遼闊,但只存在了幾十年或未及百年便分裂解體;唯有“中華帝國”,統(tǒng)馭著千萬公里面積的中華本土,領(lǐng)受著周邊屬國的朝貢,雖然合久有分,但終分久必合,歷時(shí)二千多年之久,始終保持著“一統(tǒng)天下”的大國疆域。

世界各國的國名以民族命名者多,以地理位置命名者少;而中華先民自稱“中國”,不但認(rèn)為天下四方,自己居于中心,乃“中央之國”，而且處于“茫茫九州”中的“神州”之地,應(yīng)為“中主”,統(tǒng)率四方*見《史記·鄒衍傳》及《淮南子·地形訓(xùn)》。。“堅(jiān)持統(tǒng)一、反對分裂”成為中華文化的價(jià)值核心。中國自古至今一直保持著對廣闊領(lǐng)土的統(tǒng)一主權(quán)和管轄,不像古羅馬、蒙古帝國以及奧斯曼帝國那樣存世短暫,也不像歐洲各國雖然共處一洲但始終無法組成統(tǒng)一國家,成為世界史上的一種奇觀*中國的面積與歐洲相似,但歐洲古代分成數(shù)百個(gè)大小公國及城邦,當(dāng)代也有幾十個(gè)國家并存。。

分散的小農(nóng)和獨(dú)立的大家庭，以及北方游牧民族的頻繁南侵等,是集權(quán)和專制政體產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)。自夏朝開始,古代中國便實(shí)行“天下一統(tǒng)”的國家制度和“封邦建國”的中央——地方政體。秦漢以后,一直實(shí)行著“大一統(tǒng)”的國家體制。統(tǒng)一的疆域領(lǐng)土、政權(quán)與管理、制度及規(guī)則、思想觀念都要求有個(gè)能駕馭這種統(tǒng)一大國的“中央”政權(quán),即中央集權(quán)的君主制度。它是三代(夏、商、周)時(shí)的自詡,春秋戰(zhàn)國時(shí)的期盼,秦始皇將其實(shí)現(xiàn),“漢承秦制”予以認(rèn)可;往后,雖有魏晉的對峙、南北朝的分治、宋代的割讓偏安以及近代的軍閥割據(jù),但中國的政治統(tǒng)一卻一直處于主導(dǎo)地位。

國家權(quán)力的結(jié)構(gòu),有貴族政體、官僚政體、政教合一、民主政體等;古代中國先秦時(shí)期實(shí)行“親貴合一”的貴族政體,秦以后一直是君主集權(quán)下的官僚政體,未有政教合一,民主與政黨是20世紀(jì)初才開始出現(xiàn)的。這種君主—官僚政體的特征是宗法制與等級制的結(jié)合、帝位與爵位的世襲及官吏“科舉”統(tǒng)考制、任期制與俸祿制等。這些設(shè)施及機(jī)制都使中央集權(quán)制得以完備并持續(xù)運(yùn)行,在相當(dāng)程度上維持了國家的統(tǒng)一和社會的穩(wěn)定*費(fèi)正清:傳統(tǒng)中國 “曾經(jīng)有過不斷地變化,并且變化多端,可是變化總是在一個(gè)顯明的文化形式與規(guī)章制度形式的范圍之內(nèi)。這個(gè)無所不包的典范所以能如此堅(jiān)強(qiáng)持久,是因?yàn)樵谥袊牡乩矸秶詢?nèi),中國規(guī)章制度——經(jīng)濟(jì)的、政治的、社會的、文化的──曾經(jīng)在許多世紀(jì)之內(nèi)發(fā)展了規(guī)模宏大的自給自足、平衡和穩(wěn)定”。參見費(fèi)正清:《美國與中國》,商務(wù)印書館,1966年版,第72頁。。當(dāng)然,與這種集權(quán)制和官僚制如影隨形的是行政效率的低下和貪污腐敗的盛行。

總之，確立皇帝至高無上的權(quán)威和權(quán)力，維持界限分明的官僚等級，治理國家的各項(xiàng)制度，嚴(yán)格中央(朝廷)和地方(郡縣)的隸屬，強(qiáng)化對鄉(xiāng)村與民眾的控制、教化和懲罰、鎮(zhèn)壓等,遂成為歷代法制的主要內(nèi)容，尤其宋元之后,建立和鞏固中央集權(quán)的君主專制成了全部法律活動(dòng)的起點(diǎn)與歸宿。

(二)傳之未斷,彌久愈新

中華民族五千多年文明歷史，可分為上古時(shí)期(前21世紀(jì)—前476年)即奴隸社會,歷經(jīng)夏、商、周、春秋,此為傳統(tǒng)法律觀思想的萌發(fā)、初成時(shí)期;中古時(shí)期(前475—1839年)即封建社會,系為中華法系及傳統(tǒng)法律觀的形成、發(fā)展時(shí)期;近代時(shí)期(1840—1949年)即半封建半殖民地社會,為傳統(tǒng)法律思想衰落、西方法律及法學(xué)侵入、沖突與融合時(shí)期;當(dāng)代時(shí)期(1950年至今)即社會主義革命和社會主義建設(shè)時(shí)期,法律與法律觀變動(dòng)劇烈,逐漸向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型,現(xiàn)在正朝著法治國家的目標(biāo)邁進(jìn)。

西方的法制與法律觀走過不同的路徑:它始自古代希臘(前21世紀(jì)—前2世紀(jì)),經(jīng)古羅馬(前509—475年)而成型; 中遭神學(xué)(476—1453年)的取締、取代而中斷,再藉“三R運(yùn)動(dòng)”(14—16世紀(jì))而復(fù)興; 直到近代(17世紀(jì)中葉以后)形成了現(xiàn)代的民主法治制度與思想學(xué)說。兩相對照,作為中華統(tǒng)一帝國制度的法律,與作為思想基礎(chǔ)的傳統(tǒng)法律觀不僅一直延續(xù),從未中斷,而且對維護(hù)國家強(qiáng)盛與社會發(fā)展起著重要的作用。歷史告訴我們,16世紀(jì)以前,古代中國在世界上長期處于領(lǐng)先地位,自漢代開辟的“絲綢之路”溝通了洲際間的交流與貿(mào)易,大唐帝國的繁榮興盛和古典法治為各國所翹首,其影響遠(yuǎn)大于古代羅馬*費(fèi)正清指出,在公元4世紀(jì)時(shí),“羅馬帝國總算歷劫而存,而中華帝國的時(shí)代已成過去”?？墒?到6世紀(jì)末,“中華帝國在羅馬帝國已不復(fù)存在時(shí)最后重新組成”,“至7世紀(jì)使中華帝國比漢代更富強(qiáng)。這與羅馬帝國慢慢沉淪的命運(yùn)相比差異很大,形成了在歐亞大陸兩端不同民族之間相對立的兩條歷史道路”。見(美)費(fèi)正清、賴肖爾:《中國:傳統(tǒng)與變革》,江蘇人民出版社1992年版,第96-97頁。。一些資料顯示,16世紀(jì)以前世界上最重要的300項(xiàng)發(fā)明和發(fā)現(xiàn)中,中國就有173項(xiàng),遠(yuǎn)多于同時(shí)代的歐洲。中華的思想文化、社會制度、經(jīng)濟(jì)成果、科學(xué)技術(shù)等對周邊發(fā)揮了重要的輻射與引領(lǐng)作用。只是近代以后,由于制度的陳舊和思想的落伍，錯(cuò)失了多次科技更新和產(chǎn)業(yè)革命的發(fā)展機(jī)遇,我們才由強(qiáng)變?nèi)?、由領(lǐng)先變?yōu)槁浜?、由?dú)立大國淪為半殖民地的貧弱受辱之國。

傳統(tǒng)法律觀與中國社會的演進(jìn)相同步,不僅體系完備、內(nèi)容豐富、特色獨(dú)具,而且其形成與發(fā)展也有線索可察,有規(guī)律可尋。也就是說,中國傳統(tǒng)法律觀貫穿著一條從“禮治”經(jīng)“法治”到“禮法合治”的基本線索?！岸Y治”維護(hù)周禮(當(dāng)時(shí)政治制度、宗法倫理、法律刑罰、宗教習(xí)俗的綜合體),是傳統(tǒng)法律觀的最初形態(tài)?！胺ㄖ巍笔欠饨ü倭胖迫〈F族奴隸制的產(chǎn)物,作為法家的思想旗幟,也是“禮治”的變形與更新。它開辟了成文法時(shí)代，建構(gòu)了古代法律制度的框架,雖在漢代被否定, 但在它主導(dǎo)之下所形成的封建法令律典體系卻一直保持到魏晉時(shí)期才轉(zhuǎn)向“禮法合治”，從而使宗法制與官僚制、家族倫理原則與君主專制原則、禮義教化與律令強(qiáng)制、賢人政治與以法治國等結(jié)合起來?！岸Y法合治”體系形成、發(fā)展的過程,表現(xiàn)了傳統(tǒng)法律觀從初成到成熟的歷史軌跡。

這一基本線索透露出兩大重要信息:一是表現(xiàn)了中華文化的厚重品格,即和合與統(tǒng)一*英國著名學(xué)者湯因比(Arnold Joseph Toynbee)在1974年曾預(yù)示:“將來統(tǒng)一世界的大概不是西歐國家,也不是西歐化的國家,而是中國。并且正因?yàn)橹袊袚?dān)任這樣未來政治任務(wù)的征兆,所以今天中國在世界上才有令人驚嘆的威望。中國的統(tǒng)一政府在以前的二千二百年間,除了極短的空白時(shí)期外,一直是在政治上把幾億民眾統(tǒng)一為一個(gè)整體的。”見〔英〕湯因比、〔日〕池田大作:《展望二十一世紀(jì)》,國際文化出版公司，1985年版,第289頁。,寬容與納新*任繼愈指出：“中國歷史上重要的哲學(xué)家、思想家都善于吸收前人和不同時(shí)代人的學(xué)術(shù)思想，經(jīng)過不斷的匯合、積累，逐漸形成中華民族獨(dú)立的文化傳統(tǒng)?！币娙卫^愈主編：《中國哲學(xué)發(fā)展史·先秦卷》，人民出版社1983年版，第29頁。。反觀猶太教或基督教、伊斯蘭教文化,都具有強(qiáng)烈的排他性,其內(nèi)部亦派別對立,不可調(diào)和。中國傳統(tǒng)文化的這種包容性與親和力,決定了它能夠并樂意與其他文化和平共處,交流融匯。二是目標(biāo)集中且單一,即為了“治民”“治吏”“治國”。正如司馬談在《論六家要旨》中所指出的,“易大傳:‘天下一致而百慮,同歸而殊’。夫陰陽、儒、墨、名、法、道德,此務(wù)為治者也”。在此請務(wù)必注意:我們今天的依法治國、治國理政,治理的對象是國家權(quán)力運(yùn)行與政府的行為活動(dòng); 而古代的“禮治”“法治”或“治國”,實(shí)指君主與官府以禮或法來治理民眾。同為“治國”,卻有不同的內(nèi)容。

與社會發(fā)展相同步,中華法系及思想觀念在堅(jiān)持“傳之未斷,統(tǒng)而不亂”的同時(shí),也曾出現(xiàn)三次大的轉(zhuǎn)折:一是春秋戰(zhàn)國時(shí)期,法律從維護(hù)貴族政體轉(zhuǎn)向君主政體,法律思想從百家爭鳴趨于集中統(tǒng)一;二是清末民初時(shí)期,法律從維護(hù)君主專制轉(zhuǎn)向民主共和,傳統(tǒng)法律思想衰變、現(xiàn)代法律思想興起;三是20世紀(jì)90年代至今,現(xiàn)代化建設(shè)的全面啟動(dòng),從革命法制形態(tài)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代法治形態(tài)。從整體著眼,如果說西方的思想家和法學(xué)家們多從認(rèn)識論的角度分析法律的原理,因而法哲學(xué)(法理學(xué))比較發(fā)達(dá)的話,那么,相形之下,除先秦墨家、法家以及明清之際的啟蒙家思想家外,中國多數(shù)的思想家,尤其法律家們則將注意力放在法律的地位、作用、制定、適用等具體問題方面。概括起來,中國古代法律思想所涉及的范圍大致有五個(gè)方面:一是關(guān)于法與政權(quán)(國家、君主)、道德、人性、自然的關(guān)系問題,二是關(guān)于法的起源問題,三是關(guān)于法的實(shí)際功能、作用問題,四是關(guān)于法的具體形式及其效力問題,五是立法、執(zhí)法、司法(定罪量刑)的原則等問題。直到今天,這些問題也不時(shí)成為當(dāng)代法學(xué)研究關(guān)注的焦點(diǎn)。

二、利用優(yōu)秀資源,切忌全盤否定

時(shí)至今日,傳統(tǒng)并未斷絕,它仍存于現(xiàn)實(shí)社會之中,并發(fā)揮著自己的作用;而中國的現(xiàn)代化建設(shè)和法治國家的實(shí)現(xiàn),正是在這種思想基礎(chǔ)上進(jìn)行的。傳統(tǒng)之于現(xiàn)代,有三點(diǎn)值得關(guān)注:一是離開了優(yōu)秀傳統(tǒng),相當(dāng)于自絕命脈,無法生存。正如習(xí)近平總書記所說:“歷史就是歷史,歷史不能任意選擇,一個(gè)民族的歷史是一個(gè)民族安身立命的基礎(chǔ)?！薄皰仐墏鹘y(tǒng)、丟掉根本,就等于割斷了自己的精神命脈。博大精深的中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是我們在世界文化激蕩中站穩(wěn)腳跟的根基?！?見習(xí)近平:在紀(jì)念毛澤東同志誕辰120周年座談會上的講話,在中共中央政治局第十三次集體學(xué)習(xí)時(shí)的講話。二是傳統(tǒng)是現(xiàn)實(shí)的來源與基礎(chǔ),不知道中國傳統(tǒng)很難了解當(dāng)代中國。就好像認(rèn)識某個(gè)人一樣,不了解他的過去,怎么知道他的現(xiàn)在?正如費(fèi)正清所言:“通過歷史能最好地了解中國”,“一是比起世界其他民族,中國人更注重從歷史角度看待自己,對自己的歷史遺產(chǎn)具有強(qiáng)烈的意識。通過歷史來觀察中國人就是以他們自己的方式來認(rèn)識他們。二是中國在藝術(shù)、思想和制度方面的獨(dú)特成就,只有在其歷史演進(jìn)過程中才可以得到最佳的研究”,“只有審視源遠(yuǎn)流長的中國歷史,才能領(lǐng)悟發(fā)展的方向,并對中國現(xiàn)在發(fā)生的事情有所了解”[2](P2)。三是傳統(tǒng)又是割不斷的,即使“打斷了骨頭還連著筋”?！拔母铩钡摹皬氐自覡€”與“破舊立新”,聲勢之大與手段之烈可謂空前絕后,但事實(shí)證明,不分青紅皂白地破舊,結(jié)果是傳統(tǒng)內(nèi)容不分優(yōu)劣地拋棄。傳統(tǒng)不僅拋棄不了,反倒可以預(yù)示未來,為我們的現(xiàn)代化建設(shè)提供依據(jù)與資源。正如杜維明指出的:“傳統(tǒng)不僅不只是過去的陳跡,而且是掌握當(dāng)前現(xiàn)實(shí)和開拓將來無窮可能的基礎(chǔ)。傳統(tǒng)意識是現(xiàn)代人從認(rèn)識和了解現(xiàn)在以達(dá)到批判現(xiàn)在和創(chuàng)造將來不可缺的條件?！盵3](P393)

(一)傳統(tǒng)法律觀的積極因素

傳統(tǒng)法律觀念已融入中華民族的性格之中,又扎根于中國思想文化的“深層結(jié)構(gòu)”，其中既有消極性的糟粕,又有積極性的精華；既是法治中國的一個(gè)思想基礎(chǔ),又起著決定其“中國特色”的作用。應(yīng)該看到,中國古代關(guān)于法律的認(rèn)識有很多真知灼見。與西方古代的法律思想相比,毫不遜色,有些方面更為突出,只是重點(diǎn)有別,特色獨(dú)具。例如:

古希臘的柏拉圖、斯多葛學(xué)派以及古羅馬的西塞羅(Marcus Tullius Cicero)等思想家,都是站在“神本位”的立場闡述國家與法律問題的,萬能的“上帝”是法的唯一來源。而同一時(shí)期中國的儒家、道家和法家,則擺脫了“天命”神權(quán)的羈絆,以人為本,從社會存在出發(fā)對待法律問題。墨家代表平民發(fā)聲,不同意儒家“仁愛”的愛有差等和“舍利取義”,主張“兼愛”即平等博愛,主張“交利”即互利雙贏;并把這一原則提升到“天志”的高度,視為人類社會最高的法則。道家提出一切國家制度及其活動(dòng)設(shè)施,都應(yīng)合乎“自然之道”,其“無為而治”的理論造就了古典法治的基本國策。法家的“法治”理論構(gòu)成傳統(tǒng)法律觀的主干,與西方當(dāng)代的形式法治理論不謀而合,但早出了兩千多年,亦被公認(rèn)為“法律專家”*美國當(dāng)代學(xué)者史華茲(Ben Jamin I.Schwartz)在《論中國的法律觀》一文中指出:“在公元前第四和第三世紀(jì),一批被稱為“法家”或在當(dāng)代西方作品中稱之為“法律專家”的政治哲學(xué)家應(yīng)運(yùn)而生?！耙姟吨型夥▽W(xué)》1991年第3期。。

秦漢之后,雖然正統(tǒng)思想限制了對法律原理的探討,但不少思想家尤其律學(xué)家的思想和主張,至今仍令人稱道。如劉安在《淮南子》中闡發(fā)的“無為而治”方略,張斐對《晉律》法典式結(jié)構(gòu)的解析,劉頌提出的“罪刑法定”與區(qū)分故意、過失等原則,長孫無忌等對《唐律》的注疏,柳宗元反對“春賞秋刑”以及及時(shí)賞罰的主張,王安石、張居正以“變法”推行改革,宋慈《洗冤錄》中的審判思想和技術(shù),丘濬對正統(tǒng)法律思想的總結(jié)和對法律促進(jìn)商品貿(mào)易的闡發(fā),等等，都從不同角度反映了中華法系的歷史成就，尤其大唐帝國以其繼承傳統(tǒng)、政治穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)繁榮、制度系統(tǒng)、法制健全、文化發(fā)達(dá)的統(tǒng)一大國姿態(tài),居于世界領(lǐng)先地位,成為古典法治國家的東方典型。

對權(quán)力的控制、人權(quán)的肯定、公正的保障是法治國家的三大標(biāo)志。在中國古代,雖然維護(hù)君主集權(quán)成為主流,但必須關(guān)注傳統(tǒng)法律觀中的限君、禁君與重民、人本思想。在古代,幾乎所有的思想家都在對君主進(jìn)行告誡,他們不反對集權(quán)統(tǒng)一卻反對獨(dú)裁暴政,未主張個(gè)人權(quán)利卻反對剝奪侵害民眾,強(qiáng)調(diào)法律的公正與無私*當(dāng)然還有魏晉玄學(xué)的“不是禮法”、葛洪的“無君”論等對君主與禮法制度否定,但未被傳統(tǒng)觀念所包納。。如周公的“以德配天”,墨家的以“天志度量君主”,孔子的“仁政”，孟子的“民貴君輕”,法家的“以法禁君”，特別是管仲、慎到、商鞅等,強(qiáng)調(diào)法所體現(xiàn)的不是君主個(gè)人的“私”意而是民眾的“公”意,是客觀而公平的規(guī)則,并要求“以法治國”。這種“法治”理念,正是連接古典法治與現(xiàn)代法治的通道。

尤其珍貴的是,明清之際的啟蒙思想家們宣稱應(yīng)該用體現(xiàn)“天下之主”(即民主)的“天下之法”(全民之法)取代君主專制的“一人之主”(獨(dú)裁)的“一家之法”(王法);要求中央與地方“分治”,宰相與君主“分權(quán)”,名士或大儒“議政”,設(shè)計(jì)出中國式的法治藍(lán)圖,表現(xiàn)了傳統(tǒng)法律觀的新境界。請讀者留意,若將黃宗羲(1610—1695年)與同時(shí)期英國啟蒙思想家洛克(John Locke,1632—1704年)相比,他的《明夷待訪錄》要比后者的《政府論》早幾十年,而比法國思想家盧梭(Jean-Jacques Rousseau,1712—1778年)的啟蒙著作《民約論》(1762年)早一百年*遺憾的是,《明夷待訪錄》在當(dāng)時(shí)被列為“禁書”遭封殺,只有抄本存世。直到一百年后才得以刊行?！傲簡⒊?、譚嗣同輩倡民權(quán)共和之說,則將其書節(jié)抄,印數(shù)萬本,秘密散布,于晚清思想之驟變,極有力焉?！眳⒁娏簡⒊⒅炀S錚：《清代學(xué)術(shù)概論》，人民出版社2008版。!后來,清末康有為、梁啟超等在“戊戌變法”中主張君主立憲、“維新中國”,主持修律的沈家本、伍庭芳要求實(shí)行“憲政”和法律平等,主張以“參考古今,博輯中外”為原則修舊律、定新法,開啟了中國法律現(xiàn)代化的大門。孫中山的“五權(quán)憲法”理論,更對中國從集權(quán)專制轉(zhuǎn)型到法治國家進(jìn)行了卓越的思想論證和可貴的實(shí)踐探索。

(二) 法治中國有其歷史根基

簡而言之,中國的現(xiàn)代法治具有自己的歷史根基,我們建設(shè)現(xiàn)代法治國家也有可利用的本土資源。這種根基蕰涵在中國傳統(tǒng)法律文化之中,區(qū)分為思想理論與制度措施兩大方面:制度資源表現(xiàn)為政事法、民事法、刑事法、商事財(cái)稅等法律制度,以大唐法制與清末修律為典型。思想資源更為豐富,自先秦至民初均有顯現(xiàn),圍繞著國家運(yùn)行和治國方略這一主題,表現(xiàn)為各種法律觀念、理論與學(xué)說,其中以學(xué)說最為典型,以改革務(wù)實(shí)精神最為珍貴。這些根基或資源,有的明現(xiàn),有的暗潛;有的以獨(dú)立的形態(tài)成為國策或制度,有的以綜合或混合的形式發(fā)揮其效能; 有的通過實(shí)施取得明顯的社會效果,有的因被禁絕或失傳而未能在社會中發(fā)揮作用。除個(gè)別學(xué)說之外,多數(shù)思想學(xué)說隱含的法治資源往往被古言古語、頌古非今、引經(jīng)據(jù)典的論述方式所掩蓋,須經(jīng)剝離或者深入解讀才能發(fā)現(xiàn)。

對于我們今天的法治建設(shè)來說,在自有根基上成長總比嫁接到另樹別枝之上更為適宜與可靠。從縱向脈絡(luò)角度看中國法治的歷史根基,可以說:

墨家的“天法”信仰是最初的思想啟迪;

法家的“法治”理論及其實(shí)踐是最先植入的根系;

儒家的“禮制”及其理論成就了中華法律體系;

黃老的“無為而治”與大唐法制是中國古典法治的突出表現(xiàn);

正統(tǒng)的“禮法合治”使古典法治中庸穩(wěn)定;

明清之際的“天下之法”理論是現(xiàn)代法治的最早啟蒙;

歷代“變法改制”促進(jìn)了古典法治的健全;

清末修律和“五權(quán)憲法”表現(xiàn)了中國與西方、古典與現(xiàn)代法治的混合、糅合與融合。

(三)揚(yáng)棄消極因素,促進(jìn)傳統(tǒng)更新

推陳出新、古為今用是我們對待歷史遺產(chǎn)的基本方針; 傳承提升積極的成分,擯棄淘汰消極、糟粕性的內(nèi)容,是我們堅(jiān)持的主要原則; 關(guān)鍵在于鑒別的標(biāo)準(zhǔn)和利用的目標(biāo)。今天,我們的目標(biāo)明確,即建設(shè)現(xiàn)代法治國家,判斷的依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)也只能是法治基本要求。同時(shí),在以法治思維分析傳統(tǒng)觀念時(shí),還應(yīng)注意克服兩種傾向:既不因西方法治領(lǐng)先與成型而妄自菲薄,以洋法學(xué)作為唯一依據(jù)而數(shù)典忘祖; 也不必自詡歷史悠久、曾經(jīng)強(qiáng)大,今又強(qiáng)盛而妄自尊大,或者躲進(jìn)傳統(tǒng)里一味孤芳自賞。實(shí)事求是地審視傳統(tǒng)法律觀,應(yīng)該看到:

首先,對于現(xiàn)代化建設(shè)來說,我們所缺乏的：是主權(quán)在民、分權(quán)分治的民主思想的熏陶和民主制度的實(shí)踐; 是“人權(quán)”神圣和將民權(quán)置于國家、家族、集體或者君主、尊貴、家長之上或平等地位的理念或信仰; 是商品經(jīng)濟(jì)的積累和自主經(jīng)營、平等交易、自由競爭的市場經(jīng)濟(jì)的歷練; 是法律對國家權(quán)力的有效控制、對政府活動(dòng)的有力監(jiān)督和真正司法獨(dú)立、法律的權(quán)威地位；等等。雖然近百年來的民主革命和社會主義革命取得了勝利,但武器的勝利不等于法治的建立,政權(quán)的更替不等于市場模式的形成,社會的穩(wěn)定不等于依法治國的成效,領(lǐng)導(dǎo)的加強(qiáng)不等于執(zhí)政的提升。需要我們開拓思想,放眼世界,取人之長,補(bǔ)己之短,筑牢法治國家的基礎(chǔ)工程。

其次,傳統(tǒng)制度與思想包括有不少阻撓法治建設(shè)的消極因素與必須剔除的糟粕成分。而它恰恰又與積極、優(yōu)秀的內(nèi)容混雜在一起,需要認(rèn)真地辨別,科學(xué)地?fù)P棄。諸如:典型的人治制度與悠久的人治傳統(tǒng),將圣賢、精英視為國家命運(yùn)的決定性因素,易形成個(gè)人專權(quán)與個(gè)人迷信;將“綱常禮教”作為法律的中心,推行特權(quán)等級制度而無平等、自由、公正的立足之地; 視法律為維持君主專制的工具,將民眾視為治理管控的對象,放大其鎮(zhèn)壓、懲罰和制裁的作用,為嚴(yán)刑酷法張目,忽視法律的規(guī)范作用; 強(qiáng)調(diào)權(quán)力大于法律,禮義優(yōu)先法律,遵德勝于守法,行政司法合一,法治成為治國的輔助手段與末位選擇,失去獨(dú)立的地位; 主張皇權(quán)至上、“朕言即法”,重“義”(務(wù))輕“利”(權(quán)利)、重“農(nóng)”(農(nóng)業(yè))輕“商”(工業(yè)商貿(mào)),重“教”(禮義)輕“法”、重“刑”(刑律)輕“民”(民商法)、重”獄”(鎮(zhèn)壓)輕“訟”(訴訟),壓制和阻礙了權(quán)利的覺醒、市場的普及與法治的健全,等等。正如鄧小平指出的,“我們過去的一些制度,實(shí)際上受了封建主義的影響”,制度如是,思想亦如是。

總之,歷史與當(dāng)今、傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)、過去與未來,總是在聯(lián)系中區(qū)分,在延續(xù)中轉(zhuǎn)化,在淘汰中提升。我們今天進(jìn)行的是社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的事業(yè),我們的目標(biāo)是建成人民當(dāng)家作主的,市場經(jīng)濟(jì)的,富強(qiáng)、文明、和諧的社會主義法治國家。按照習(xí)近平總書記提出“努力實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展,使之與現(xiàn)實(shí)文化相融相通”*參見：2013年8月在全國宣傳思想工作會議上的講話。的明確要求,對兩千多年來未曾中斷的傳統(tǒng)法律及思想進(jìn)行清理、總結(jié)、反思和研究,不僅是繼承歷史遺產(chǎn)的學(xué)術(shù)要求,也是進(jìn)行現(xiàn)代法治建設(shè)的實(shí)際需要。

[1] 瞿同祖.中國法律與中國社會[M].北京:中華書局,1981.

[2] 費(fèi)正清，賴肖爾.中國:傳統(tǒng)與變革[M].南京:江蘇人民出版社,1992.

[3] 劉志琴.文化危機(jī)與展望:下冊[M].北京:中國青年出版社,1989.