范 揚 善

（上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海200030）

目前中國臺灣地區(qū)的司法審查制度主要建立在“解釋與裁判分離”上，無法落實到具體個案中，繼續(xù)往“抽象式審查”（abstract review）以及“集權(quán)式審查”（centralized review）的司法審查制度方向發(fā)展。那么，中國臺灣地區(qū)司法審查主體的選擇在司法審查實踐上又有什么樣的困境?面對未來應(yīng)該怎樣進行改革?本文將通過中國臺灣地區(qū)的“憲法”本文及“大法官的解釋”剖析其“司法院”的定位，并嘗試對“司法審查主體”提出具體完善建議，以此來消解司法審查主體面臨的困境。

一、現(xiàn)行中國臺灣地區(qū)的司法審查主體困境

中國臺灣地區(qū)目前實務(wù)上的司法審查主體為“司法院大法官”，亦即普通法院的法官無法進行司法審查。筆者擬從“司法院”的定位來厘清由“司法院大法官”作為司法審查主體所造成的困境。

（一）中國臺灣地區(qū)“司法院”的定位

有關(guān)中國臺灣地區(qū)“司法院”的定位規(guī)定在其“憲法”第77條:“司法院”為“中國臺灣地區(qū)最高司法機關(guān)”，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判，及公務(wù)員之懲戒。第78條規(guī)定:“‘司法院’解釋‘憲法’，并有統(tǒng)一解釋法律及命令之權(quán)?！钡?9條第2項以及“憲法增修條文”第4條第2項還明確規(guī)定，由“司法院大法官”掌理第78條規(guī)定事項。第171條又規(guī)定:“法律與‘憲法’抵觸者無效。法律與‘憲法’有無抵觸發(fā)生疑義時，由司法院解釋之”。第173條規(guī)定:“‘憲法’之解釋，由司法院為之”。上述這些規(guī)定表明，“司法院”為“中國臺灣地區(qū)最高審判機關(guān)”，由“大法官”負(fù)責(zé)解釋“憲法”及統(tǒng)一解釋法律與命令。但從1947年所謂的“行憲”以來，“司法院”一直未掌理審判，只負(fù)責(zé)解釋。這樣的發(fā)展局面就產(chǎn)生了司法審查主體爭議，造成了解釋與裁判分離的困境。

（二）中國臺灣地區(qū)司法審查主體的爭議

按照上述規(guī)定，“司法院大法官”為司法審查的主體本無疑義，但中國臺灣地區(qū)“憲法”第80條還規(guī)定，“法官須超出黨派以外，依據(jù)法律獨立審判，不受任何干涉”。那么，依據(jù)這一原則，這里的“法律”包不包括“憲法”?如果包括，普通法院的法官是否為司法審查主體?對此，學(xué)者們存有不同的見解與看法，主要有以下三種。

1.肯定說。“憲法”第78條、第171條、第173條規(guī)定“司法院”有解釋“憲法”之權(quán)，是否即表示只有“司法院”才有“司法審查權(quán)”呢?有部分學(xué)者認(rèn)為普通法院法官也有“違憲審查權(quán)”?！八痉ㄔ骸钡诙d審查通過中國臺灣地區(qū)高等法院暨臺灣臺南地方法院1992年3月“法律座談會”的法律見解認(rèn)為，“法院辦理具體案件時，具有審查有關(guān)法律是否抵觸憲法之權(quán)限，如認(rèn)法律與‘憲法’抵觸而無效時，得拒絕適用之”。同年5月16日以“81廳刑一字第6474號”行文下級法院暨“行政院法務(wù)部”“檢察司”等相關(guān)單位查照。這項法律見解的效果就是在宣告中國臺灣地區(qū)各級法院法官在審理具體個案時，可以行使類似美國法院的個案法律違憲審查權(quán)。但是，隨后又在“釋字第371號的解釋”中宣告此項法律見解“違憲”而不再適用。這等同于“具體宣告了普通法院的法官并無違憲審查權(quán)”，而只能在法官適用法律或命令確信有抵觸“憲法”之疑義時，“可以先裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋”。

根據(jù)“釋字第371號解釋理由書”，主要有兩個理由說明只有“司法院大法官”才有“司法審查權(quán)”:第一，“中國臺灣地區(qū)法制以承襲歐陸國家為主，行憲以來，違憲審查制度之發(fā)展，亦與上述歐陸國家相近?！币驗闅W陸國家大都設(shè)置專門的憲法解釋機構(gòu)，所以這項理由似乎是因為別人是這樣，所以也應(yīng)該是這樣的“存在即合憲”的推論。第二，“大法官”認(rèn)為，第78條規(guī)定了“司法院解釋憲法，并有統(tǒng)一解釋法律及命令之權(quán)”；第79條第2項及“憲法增修條文”第4條第2項規(guī)定了“司法院大法官”掌理第78條規(guī)定事項第171條規(guī)定了“法律與‘憲法’抵觸者無效，法律與‘憲法’有無抵觸發(fā)生疑義時，由‘司法院’解釋之”；第173條規(guī)定了“‘憲法’之解釋，由‘司法院’為之”。所以解釋法律抵觸“憲法”并宣告其無效，乃專屬“司法院大法官”之職權(quán)。第二個理由則似乎是直接從“憲法”條文就推導(dǎo)出只有“司法院大法官”才有“違憲審查權(quán)”的結(jié)論。

而從“憲法”以外的法律相關(guān)規(guī)定來觀察，也可以得出這一結(jié)論。1992年11月20日修正公布的“司法院組織法”第3條第1項規(guī)定:“司法院”置大法官17人，審理解釋“憲法”及統(tǒng)一解釋法令案件，并組成“憲法法庭”審理政黨違憲之解散事項，均以合議行之。其第6條規(guī)定:“司法院大法官審理案件之程序，另以法律定之?！薄八痉ㄔ航M織法”第6條制定的“司法院大法官審理案件法”進一步對“司法院大法官審理案件”的程序加以規(guī)定。除了此兩條規(guī)定外，該法第5條第2項規(guī)定:“最高法院”或“行政法院”就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有抵觸“憲法”之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。考察本條規(guī)定的意旨，是否可以說立法者認(rèn)為大法官之外的其他各級法院對于具體個案并無“違憲”審查權(quán)，因此才需要停止審判，而聲請大法官解釋?隨著第5條第2項規(guī)定已經(jīng)被“釋字第371號解釋”宣告“違憲”而不再適用，就等于宣告中國臺灣地區(qū)是“集權(quán)式”的司法審查制度，即只有“司法院大法官”才有“違憲審查權(quán)”。

在1993年2月3日之前，中國臺灣地區(qū)學(xué)界絕大多數(shù)見解均認(rèn)為法官在審理具體個案時，基于審判獨立原則，本身就是“最高機關(guān)”。然而，根據(jù)1993年2月3日公布修正的“司法院大法官審理案件法”第5條第2項規(guī)定，存在兩個終審機關(guān)即中國臺灣地區(qū)的“最高法院”與“行政法院”才享有聲請大法官解釋之權(quán)限。不僅排除了各級法院，甚至也排除了同為終審機關(guān)的“公務(wù)員懲戒委員會”聲請“司法院釋憲”的權(quán)限。

2.否定說。仍有部分學(xué)者認(rèn)為中國臺灣地區(qū)“各級法院的法官”都應(yīng)有個案的“違憲審查權(quán)”，其依據(jù)就是“憲法”第80條的規(guī)定，即“法官須超出黨派以外，依據(jù)法律獨立審判，不受任何干涉”[1]54-55。亦即“司法院”對下級法院有行政監(jiān)督權(quán)，而法官依據(jù)法律獨立審判，其中這個法律當(dāng)然也應(yīng)該包括“憲法”?！皯椃ā钡?71條也只是規(guī)定當(dāng)法律與“憲法”有無抵觸發(fā)生“疑義”時才由“司法院”解釋。如果法官認(rèn)為其所適用之法令確實已抵觸“憲法”而無任何疑義，應(yīng)該就不必停止訴訟，而得徑行拒絕適用該“違憲”之法律[2]473-479。因此，法官在審理具體個案時，如認(rèn)為法律“違憲”，自應(yīng)優(yōu)先適用“憲法”而拒絕適用“違憲”法律，此為法官之職權(quán)，也是其義務(wù)[3]。

進而，根據(jù)中國臺灣地區(qū)“憲法”及相關(guān)法律規(guī)定，是否就真的能如“釋字第371號解釋”直接導(dǎo)出中國臺灣地區(qū)是集權(quán)式審查?對此，也有不少學(xué)者提岀質(zhì)疑[4]。如果“司法院大法官”可以不受立法者所制定的“司法院大法官審理案件法”之拘束而自行創(chuàng)設(shè)新的聲請“釋憲”之途徑，這是否反而意味著連大法官自己也認(rèn)為“憲法”對于司法審查的類型、程序等具體設(shè)計并沒有做出封閉式的決定，也就不屬于法律保留的范圍，因而司法權(quán)自己可透過裁判或解釋而逐漸形成其具體內(nèi)容?例如，大法官在“釋字第585號、第599號解釋”中也自行以解釋承認(rèn)或創(chuàng)設(shè)釋憲程序中的“暫時處分”制度。依據(jù)“憲法”，大法官享有“憲法解釋權(quán)”與法律抵觸憲法疑義解釋權(quán)，然而“憲法”并沒有明文排除各級法院法官個案拒絕適用“違憲”法律的權(quán)利。根據(jù)“憲法”第80條規(guī)定的法官“依據(jù)法律獨立審判”，即使法官很少有直接適用“憲法”的時機，至少法官所據(jù)以裁判的法律應(yīng)該且必須是“合憲而有效的法律”。同時，“憲法”第171條第1項規(guī)定“法律與憲法抵觸者無效”，對明顯抵觸憲法的法律法官并無遵守的義務(wù)；同條第2項雖然規(guī)定“法律與憲法有無抵觸發(fā)生疑義時，由司法院解釋之”，將疑義解釋權(quán)歸于“司法院”，但當(dāng)法律與“憲法”有無抵觸并無疑義時，似乎并無剝奪普通法院法官的“個案附隨審查權(quán)”的意思。

從大法官所引用的幾個“憲法”條文最多只能推論出抽象的“憲法解釋”與法律抵觸“憲法疑義解釋權(quán)”，即抽象的法律及“違憲審查權(quán)”專屬于“司法院”大法官，卻無從推論出禁止一般法官行使“個案附隨審查權(quán)”。即使是依“憲法”第80條規(guī)定的法官有依據(jù)法律獨立審判的義務(wù)，同樣也無法推論禁止一般“法官”行使“個案附隨審查權(quán)”；反而是其后當(dāng)大法官強調(diào)基于“憲法”的優(yōu)位性法官有優(yōu)先遵守“憲法”的義務(wù)時，“憲法”第80條的“法律”才可以更廣義解釋而將“憲法”包含在內(nèi)。因此，在結(jié)論上更支持個案附隨審查權(quán)。亦即當(dāng)各級法院的法官對于法律“違憲”有疑義時，也可以聲請大法官解釋。如此，則可以基于同樣的“憲法”條文主張針對法律的“違憲審查”采取“變軌制”，在專屬于“大法官”的“抽象審查權(quán)”之外，還有一般“法官”的“個案附隨審查權(quán)”。一般法官是否要裁定停止訴訟并聲請大法官解釋，將視其對于法律抵觸“憲法”的判斷是否有疑義。所以“釋字第371號解釋”理由書的論證可能支持的反而不是大法官所欲主張的集權(quán)審理制，而是“不排除一般法官行使個案附隨審查權(quán)的變軌制”。

3.折中說。此說采取中道論點，認(rèn)為法律之“違憲審查”專屬“司法院”，而命令之“違憲”與否則是各級法院均得加以審查，但其效果則“限于個案之拒絕適用”，宣告命令無效或撤銷之權(quán)還是專屬于“司法院”[5]。不過，持“肯定說”見解者也多會同意法官應(yīng)不受“違憲”命令之拘束，至少可于個案審判時拒絕適用“違憲”命令，普通法院的“法官”可以“先裁定停止訴訟程序”，聲請大法官解釋。因此，折中說與上述肯定說的立場其實類似[6]。

（三）現(xiàn)行制度容易造成解釋與裁判分離

筆者雖然贊成肯定說，但從實務(wù)上觀察，仍然會產(chǎn)生以下三點問題:第一，現(xiàn)行實踐中由“司法院大法官”負(fù)責(zé)“憲法解釋”，而由“普通法院”的法官“負(fù)責(zé)審判”，這使得聲請人雖然贏了“憲法解釋”，但因“司法院”大法官“不能直接廢棄原判決”，聲請人還是必須再繞回原點至普通法院請求“再審”或“非常上訴”。這就是因“解釋與裁判分離”而導(dǎo)致的困境。第二，大法官因為“無法直接廢棄違憲的判決”，對于聲請人，不管是機關(guān)或個人都不能得到及時的救濟，或至少說會延遲正義的實現(xiàn)。值得思考的是，這樣做對于人們基本權(quán)利的保障是否充分?而建置司法審查制度就是為了充分保障人們的基本權(quán)利不受侵害。第三，只有“司法院大法官”可以解釋“憲法”會讓人們覺得“憲法”無法接近平民老百姓的生活，仿佛“憲法”只是一部高高在上的法，只屬于法律專家或小部分的人，無法使得“憲法”根植于人們的心中。同時，如果各級法院法官不能認(rèn)定某項法規(guī)“違憲”而徑自不予適用，會使得普通人認(rèn)為各級法院的法官不是完整的法官，“憲法”太過于特殊，不能像一般的法律法規(guī)一樣被適用，拉遠(yuǎn)了一般法院與“憲法”的距離。一般法院如果能有充分的司法審查權(quán)，不僅可以使人們的權(quán)利獲得保障，也會因?qū)徟袑蛹壍脑黾佣@得較多的保障機會，還可以預(yù)防司法審查權(quán)集中于單一的“憲法法院”或“司法院大法官會議”。如果讓一般法院擁有司法審查權(quán)，人們基本權(quán)利的保障在一般訴訟中即可以獲得立即且具體之救濟[1]55。相信這也是未來在司法改革時可以再深入討論的議題。

二、“司法院大法官”作為“司法審查主體”的規(guī)范基礎(chǔ)

規(guī)范基礎(chǔ)指的是“司法院大法官”作為“司法審查主體”的形成發(fā)展過程中所依據(jù)的法規(guī)范。這些規(guī)范基礎(chǔ)可以分為以下三個層面。

（一）“憲法”規(guī)范

大法官“釋憲”制度主要的法規(guī)范基礎(chǔ)在于“憲法”的規(guī)定。在“憲法”本文中，提到“大法官”的條文只有第79條第2項，亦即規(guī)定“司法院”設(shè)置“大法官”掌理“憲法”；而第78條規(guī)定了“司法院”解釋“憲法”，并有統(tǒng)一解釋法律及命令之權(quán)的事項，其中，直接相關(guān)“解釋憲法”權(quán)限的僅有三個條文；除了“憲法”文本第七章有關(guān)司法之外，提及“司法院解釋”的有第117條“‘省法規(guī)’與法律有無抵觸發(fā)生疑義時，由司法院解釋之”、第171條第2項“法律與‘憲法’有無抵觸發(fā)生疑義時，由‘司法院’解釋之”以及第173條“憲法”之解釋，由“司法院”為之。

在解釋上，由“司法院解釋”即是由“大法官解釋”，因為“憲法”本文上“司法院”的組成除“大法官”之外并無其他成員；而且“憲法”第78條也表述為“司法院”解釋“憲法”，所以“憲法”第79條第2項的規(guī)定并不完整，大法官除了掌理“憲法”第78條之事項之外，也掌理“憲法”第117條、第171條與第173條的事項。即使如此，這些規(guī)定所規(guī)范的僅止于“司法院”大法官的職權(quán)，其中“憲法”第117條與第171條的規(guī)定屬于“規(guī)范審查”的權(quán)限。因為在解釋上，“憲法”第117條的“法律”可以包含“憲法”，所以該條亦可解釋為“違憲審查”的權(quán)限。至于“憲法”第78條與第173條的規(guī)定則相當(dāng)抽象，可以有不同的理解可能性。如果根據(jù)前后文來解釋，由于“憲法”第78條的下半句是“統(tǒng)一解釋法律及命令”，因而有一種可能的看法就是指對于“憲法”的抽象解釋類似“大法官釋憲制度”設(shè)立初期常常出現(xiàn)的解釋模式亦即“憲法疑義解釋”，但這也只是其中一種可能。

如果“司法院”的原意是指“最高法院”，而且對于“憲法爭議”或司法審查采取的是“個案附隨審查制”的話，那么“司法院解釋憲法”就可以理解為“司法院”作為“終審法院”在審理具體個案時對于具體案件中相關(guān)“憲法”條文采取“統(tǒng)一解釋”。至于“憲法”第173條的規(guī)定，因為與第78條重復(fù)，一種理解可能是將其視為贅文；另一種可能是將“憲法”第78條的規(guī)定理解為“個案附隨解釋”，而將“憲法”第173條之規(guī)定理解為“抽象解釋”。至于“大法官釋字第499號”的見解，將其視為特別針對“修憲”是否“合憲性”的解釋權(quán)限則有些牽強。因為“修憲”程序內(nèi)容位于其后的第174條中。雖然關(guān)于什么是“解釋憲法”有以上所述的種種可能詮釋，但這些基于“憲法”文本而來、對于大法官“釋憲”權(quán)限的諸多可能理解在大法官開始行使其職權(quán)之后就得到具體化。近70年來最大的變革體現(xiàn)在“憲法增修條文”第5條第4項的規(guī)定，亦即“司法院大法官”除依“憲法”第78條之規(guī)定外，并組成“憲法法庭”審理中國臺灣地區(qū)領(lǐng)導(dǎo)人、臺灣地區(qū)副領(lǐng)導(dǎo)人之彈劾，以及政黨“違憲”之解散事項。這條規(guī)定不但擴張了大法官的權(quán)限，還在“憲法”層面上創(chuàng)設(shè)大法官行使權(quán)限的組織方式“憲法法庭”，亦即由大法官組成“憲法法庭”審理中國臺灣地區(qū)領(lǐng)導(dǎo)人、中國臺灣地區(qū)副領(lǐng)導(dǎo)人彈劾案件以及政黨“違憲”解散之案件。雖然大法官70年來皆以會議的組織方式進行“憲法解釋”，但是“大法官會議”并非由“憲法”本身所設(shè)置，而是基于“司法院組織法”第3條的規(guī)定而設(shè)立的制度?！皯椃ㄔ鲂迼l文”第5條規(guī)定，除上述有關(guān)于大法官的組織方式創(chuàng)新之外，值得注意的還有其第1項——“司法院”設(shè)大法官15人，并以其中1人為院長、1人為副院長，由中國臺灣地區(qū)領(lǐng)導(dǎo)人提名，經(jīng)“立法院”同意任命之，自2003年起實施，不適用“憲法”第79條之規(guī)定。“司法院”大法官除法官轉(zhuǎn)任者外，不適用“憲法”第81條及有關(guān)法官終身制待遇之規(guī)定不僅明定了大法官的法定人數(shù)為15人，大法官的任期為8年并禁止連任，“司法院”院長、副院長必須具備大法官的身份，并修改同意的行使機關(guān)為“立法院”，還明文凍結(jié)了原先作為大法官“憲法”基礎(chǔ)的“憲法”本文第79條。此外，長久備受批評的“司法院”正、副院長不具備大法官的身份竟可以主持“司法院大法官會議”在此次增修中亦得到了修正，但尚不能得出“司法院”為“最高司法機關(guān)”并掌理“憲法”第77條之各種審判。由于“憲法”本文屬于比較抽象、全面的規(guī)范，所以對于“司法院大法官”作為“司法審查主體”還有賴于下一層面的法律來加以具體規(guī)范。

（二）法律規(guī)范

如何理解“司法院的定位”影響著如何理解“大法官的職權(quán)”。確定“司法院”與“大法官”在“憲法”上的定位乃是制定“司法院組織法”的前提，對此不同的前理解會影響其后“司法院組織法”的制定。中國臺灣地區(qū)的“憲法”文本并沒有具體規(guī)定對于大法官行使職權(quán)的組織方式或進行程序，僅在“憲法”第82條規(guī)定“‘司法院’及各級法院之組織，以法律定之”，如同“憲法”中其他“政府機關(guān)”的組織法將“司法院組織法”委由“立法院”來制定。由于“憲法”第79條第2項規(guī)定“司法院”設(shè)大法官若干人，因而可以理解為大法官行使職權(quán)的組織亦由法律定之。

大法官的組織形式一開始被規(guī)定在1947年3月31日公布、但還未及施行的“司法院組織法”第3條第1項中:“司法院設(shè)大法官會議，以大法官9人組織之，行使解釋‘憲法’并統(tǒng)一解釋法律命令之職權(quán)?！痹谶@個版本中，“司法院”即是“最高審判機關(guān)”。其后在1947年12月25日重新修正公布的“司法院組織法”第3條第1項中，僅把大法官人數(shù)略作調(diào)整改為17人，其余文字并未變更。然而值得注意的是，雖然文字大同小異，但是整個解釋的脈絡(luò)已全然改變，因為此時對于“司法院”的定位已經(jīng)“不是最高審判機關(guān)”，①“司法院組織法”自1947年3月31日制定以來，至2015年2月4日一共修訂9次。參閱中國臺灣地區(qū)“司法院”網(wǎng)站，http://www.judicial.gov.tw/。而是“僅為最高司法行政機關(guān)”。此后，在“司法院組織法”歷次修訂中，皆以第3條規(guī)范大法官行使職權(quán)的組織方式為“大法官會議”，一直到中國臺灣地區(qū)解除戒嚴(yán)之后，為了配合1992年修訂通過的“憲法增修條文”第13條規(guī)定，同年10月修訂“司法院組織法”第3條第1項之規(guī)定為“‘司法院’設(shè)大法官17人，審理解釋‘憲法’及統(tǒng)一解釋法令案件，并組成‘憲法’法庭審理政黨‘違憲’之解散事項，均已合議行之”。至此，大法官分別以“大法官會議”及“憲法法庭”的組織形式來行使其職權(quán)。然而，在“司法院大法官審理案件法”中不但有政黨“違憲”解散案件之審理的章節(jié)，其第13條還規(guī)定大法官為了“解釋憲法”得舉行言詞辯論，而且需準(zhǔn)用“憲法法庭”言詞辯論的程序，整個修法方向似乎已朝向“憲法法庭化”的方向發(fā)展，這個發(fā)展方向也可以從“司法院”之前提出的“憲法訴訟法草案”名稱看出端倪。

由于“憲法”第82條只規(guī)定“司法院”之組織以法律定之，因而會產(chǎn)生一個疑問:“司法院”行使其權(quán)限的程序法規(guī)是否隨同其組織法一并由“立法院”來決定?抑或基于其“程序自主權(quán)”，②這個概念在過去亦被稱為“司法規(guī)則制定權(quán)”，參閱楊與齡:《司法規(guī)則制定權(quán)與大法官審理案件程序法規(guī)之制定及修正》，《司法院大法官釋憲五十周年紀(jì)念論文集》，“司法院”編1998年版，第310-314頁。包含大法官行使其職權(quán)在內(nèi)的相關(guān)程序規(guī)定需由“司法院”自己來制定?③持肯定見解，參閱蔡宗珍:《憲法與國家（一）》，臺北元照出版社2004年版，第117-124頁。持否定見解，主張法律保留原則，宜由“立法院”制定法律明文規(guī)范大法官會議職權(quán)行使及其程序事項。關(guān)于大法官職權(quán)的行使程序，是由第一屆大法官會議在1948年9月16日制定并公布“司法院大法官會議規(guī)則”來規(guī)范的，其后為解決出席人數(shù)問題，1952年4月14日曾經(jīng)修訂一次。由此可見，由大法官自行制定程序原本并無爭議，亦可視為司法機關(guān)的“程序自主權(quán)”或“司法自治原則”的實踐。然而，歷史的轉(zhuǎn)折發(fā)生在“釋字第76號解釋”的規(guī)定:“就‘憲法’上之地位及職權(quán)性質(zhì)而言，認(rèn)為‘國民大會’‘立法院’‘監(jiān)察院’共同相當(dāng)于‘國會’?！痹撘?guī)定公布之后，因得罪了當(dāng)時的“立法院”，所以“立法院”在1957年增訂“司法院組織法”，在第6條第1項大幅提高大法官解釋“憲法”的出席表決門檻由2/3改為3/4，還在第2項規(guī)定“大法官會議法”另行定之。并于1958年7月制定“司法院大法官會議法”，以法律明定的方式來規(guī)范并限制大法官的權(quán)限，并將大法官行使職權(quán)的組織與程序規(guī)定權(quán)收歸“立法院”，排除“司法院大法官會議規(guī)則”的繼續(xù)適用。一直到1993年2月3日，為了配合“憲法增修條文”第二次修訂增加的第13條第2項，亦即由“司法院”大法官組成“憲法法庭”審理政黨“違憲”事項的規(guī)定，以及“司法院組織法”修訂之后的第3條與第6條，“立法院”增訂了“司法院大法官會議法”的內(nèi)容并將其名稱修改為“司法院大法官審理案件法”。近年來“司法院”雖然曾經(jīng)陸續(xù)提出修正草案于“立法院”，不過迄今為止尚未進入實質(zhì)的審查程序。

（三）解釋規(guī)范

如果不了解由“立法院”決定“釋憲權(quán)”行使程序的做法是否已經(jīng)成為由解釋所創(chuàng)設(shè)的程序內(nèi)容，就難以理解大法官“釋憲”制度的全貌。因此可以說，就“大法官釋憲制度”的建立與發(fā)展來看，“大法官解釋”本身扮演了舉足輕重的形塑角色，“大法官解釋”乃是“憲法”與“法律”層面之外的重要規(guī)范性基礎(chǔ)。中國臺灣地區(qū)“憲法”對大法官的“釋憲”權(quán)限并沒有采取類似德國基本法的“列舉原則”將其權(quán)限逐一列明，“憲法”文本只提及兩種情況:一是解釋“憲法”以及法律；二是“憲法”抵觸疑義的解釋。大法官“釋憲”權(quán)限的擴張主要基于“大法官會議規(guī)則”、其后的“大法官會議法”以及現(xiàn)行的“司法院大法官審理案件法”，最后是大法官自己的“憲法解釋”。當(dāng)然在“憲法增修條文”的歷次制定中，大法官更取得組成“憲法法庭”以及審理政黨違憲與中國臺灣地區(qū)領(lǐng)導(dǎo)人、臺灣地區(qū)副領(lǐng)導(dǎo)人彈劾案件的權(quán)限。與德國聯(lián)邦憲法法院不同的還有，“憲法”本身并未明文排除一般法院個案附隨審理法律違憲的權(quán)限，或是將司法審查制度明定為集權(quán)式審查。然而，大法官在一次歷史時機中利用了“立法院”針對普通法院是否具有個案拒絕適用“違憲”法律的權(quán)限提出“釋憲”聲請，做出了“釋字第371號解釋”，明確宣告了“司法院大法官獨占法律違憲審查權(quán)”，這一解釋使得中國臺灣地區(qū)的“釋憲制度”走上了“集權(quán)式審查”的軌道。雖然有少數(shù)學(xué)者從“憲法”上爭辯普通法院應(yīng)具有個案違憲審查權(quán)，但在實務(wù)上獲得貫徹的還是前者。即使是目前尚未立法通過的“司法院大法官審理案件法修正草案”，也采取同樣的“憲法”理解，否定普通法院法官可能享有的法律“違憲審查權(quán)”。

三、破解司法審查主體困境的建議

中國臺灣地區(qū)的司法審查制度強調(diào)由“司法院大法官”作為“司法審查主體”，而“司法院”又未依“憲法”第77條規(guī)定掌理各種審判，這就造成了“解釋與裁判分離”的困境。未來應(yīng)該再根據(jù)1999年的“司法改革會議”的結(jié)論繼續(xù)加以修正，從而使中國臺灣地區(qū)的司法審查制度更加完善健全。筆者提出以下兩方面的改革建議。

（一）釋憲機關(guān)的“法庭化”

釋憲機關(guān)的“法庭化”是國際上釋憲機關(guān)法制發(fā)展的新趨勢。因為案件審理“法庭化”比較符合正當(dāng)法律程序之要求，更能增進人民對司法的信賴，免除民眾對于“會議”形態(tài)之司法性不足的疑慮；同時，亦能凸顯“審判獨立”的司法特性，保障人民基本權(quán)利，因此，“司法院大法官審理案件法修正草案”應(yīng)廢止現(xiàn)行“大法官會議組織”形態(tài)，明定以大法官組成“憲法法庭”審理各類型案件。大法官解釋“法庭化”后，審理程序自然跟著訴訟化。“司法院大法官審理案件法修正草案”還應(yīng)規(guī)定言詞辯論公開原則，筆錄閱覽、審理彈劾案件及政黨“違憲”解散案件應(yīng)經(jīng)言詞辯論等事項，使得審理案件程序更加透明公開。此外，關(guān)于“大法官解釋的效力問題”也一直屢受爭議，如判決效力發(fā)生之時點，“違憲”法律以及命令之失效日，判決之對世效力、對訴訟案件之拘束力，聲請人依據(jù)判決提請救濟權(quán)利，以及緊急處分法制化等，而“司法院大法官審理案件法修正草案”對這些問題均有明文規(guī)定，所以其如果能夠盡速通過，對于中國臺灣地區(qū)的司法審查制度的發(fā)展無疑將是一個重大的進步。

（二）“司法審查”落實具體個案的救濟

因大法官只能做抽象審查，并不能直接廢棄原判決，所以實務(wù)上遇到的一個問題就是聲請人無法得到及時的救濟。為支持這種集權(quán)式審查，大法官給出了兩個理由:一是為消除法官對遵守“憲法”與依據(jù)法律之間可能發(fā)生的取舍困難，二是避免司法資源之浪費。對于前者，當(dāng)一般法官確信法律抵觸“憲法”應(yīng)優(yōu)先遵守“憲法”時，在個案中自可不適用“違憲”法律；當(dāng)一般法官對于法律是否抵觸“憲法”有疑義時，則可以選擇聲請大法官解釋的路徑。因此，即使一般法院的法官有權(quán)個案拒絕適用“違憲”法律，也不會遭遇所謂的取舍困難。至于后者，則必須面對兩個方面的質(zhì)疑:第一，采取集權(quán)式審查是否可以避免司法資源浪費?大法官雖提出這樣一個命題，卻沒有說明基于何種考慮得到這個結(jié)論?試想，一個作為判決基礎(chǔ)、但具有“違憲疑義”的法律，法院竟然無法在確認(rèn)其“違憲性”之后拒絕適用，而是必須先裁定停止訴訟，并提出具有確信“違憲之虞”的理由來說服大法官受理此“釋憲”聲請，等大法官做出解釋后，才能裁定續(xù)行訴訟；爾后根據(jù)大法官對于“違憲”與否的認(rèn)定，再確認(rèn)那個系爭法律是否可以作為判定基礎(chǔ)。到底這樣的過程比較浪費司法資源，還是當(dāng)法院已經(jīng)確認(rèn)該法律“違憲”時在個案中直接拒絕適用比較浪費司法資源呢?即使初審法院的認(rèn)定與上訴審法院的認(rèn)定不同，畢竟都還是在同一個案件的訴訟程序中進行，而不是另起爐灶去銜接另一個訴訟程序即“違憲”審查程序。第二，司法資源浪費只是制度選擇的一個方面而已，從其他方面如強化人民權(quán)利的保障、強化法官的“憲法”意識與責(zé)任等來考慮，或許就不是司法資源浪費。即使大法官認(rèn)為集權(quán)式審查比較浪費司法資源，兩相權(quán)衡之下，強化人權(quán)保障仍是較為重要的原則。然而，這種在集權(quán)式審查制度下的“具體法規(guī)審查”設(shè)計雖然給予各級法院法官以某種實質(zhì)的法律“違憲”審查權(quán)，但各級法院卻沒有直接的法律“違憲”審查權(quán)，無法自己認(rèn)定某項法令違憲，而徑自對一般人民而言，除了當(dāng)事人的時間利益外，其中最大差別就是各級法院所具有的“憲法意識與感覺”之強弱[1]55。此外，各級法院的“憲法”素養(yǎng)，也必因制度設(shè)置而沒有機會獲得發(fā)展，影響其在法律有無“違憲”判斷上之正確性[2]476。對此，有學(xué)者抱持類似看法，促進“憲法”精神的落實與生活化，應(yīng)采取容許各級法院法官為“合憲性”審查的制度，并將其稱之為“讓貴族‘憲法’平民化”[6]。

中國臺灣地區(qū)目前繼續(xù)實施純“抽象式”的司法審查制度，“大法官”只能解釋法律、命令是否抵觸“憲法”，而“不能對具體個案做出裁判”，使得當(dāng)事人雖然“贏了解釋卻得不到及時救濟”；當(dāng)事人只能拿著所贏的解釋去聲請“再審”（retrial）或“非常上訴”（extraordinary appeal），導(dǎo)致延遲正義實現(xiàn)甚至根本無法實現(xiàn)。1999年7月中國臺灣地區(qū)曾經(jīng)召開“司法改革會議”，會上對“司法院定位”及司法審查制度的改革達(dá)成了一項重大結(jié)論，確立了未來“司法審判權(quán)一元化”的大方向，也就是將目前的“各終審機關(guān)，最高法院、最高行政法院及公務(wù)員懲戒委員并入司法院內(nèi)”，而使“司法院”成為一元化的“終審機關(guān)”。但是，由于改革幅度頗大，目前仍陷于膠著狀態(tài)，未做出任何改變。設(shè)置司法審查制度就是為了維護“憲法”的權(quán)威性、權(quán)力分立及“保障基本人權(quán)”。所以面對“解釋與裁判分離”的困境，筆者認(rèn)為必須回歸到“憲法”第77條本身的規(guī)定，讓“司法院”作為“最高審判機關(guān)”，讓“司法院大法官”可以“既解釋又裁判”才是最佳解決之道。

參考文獻:

[1] 林子儀:《司法護憲功能之檢討與改進》，林子儀:《權(quán)力分立與憲政發(fā)展》，臺北:臺北月旦出版社1995年版。

[2] 黃茂榮:《法律漏洞及其補充的方法》，《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，臺北:臺灣大學(xué)法學(xué)叢書（32）2002年增定4版，臺北自刊，第473-479頁。

[3] 黃昭元:《司法審查的制度選擇與司法院定位》，《臺大法學(xué)論叢》2003年第32卷第5期，第1-64頁。

[4] 李念祖:《大法官釋憲功能的立法化亦或?qū)徟谢?》，《司法者的憲法》，臺北:臺北五南出版社2000年版，第65-99頁。

[5] 翁岳生:《論法官之法規(guī)審查權(quán)》，《臺大法學(xué)論叢》1995年第24卷第2期，第105-109頁。

[6] 葉俊榮:《珍惜憲法時刻》，臺北:臺北元照出版公司2000年版，第115-119頁。