張志鋼

(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100720)

2018年，中國(guó)的改革開放迎來了40周年。在改革開放40周年之際，回顧、總結(jié)40年來中國(guó)刑法的發(fā)展、成就以及不足，展望刑法未來的發(fā)展，具有十分重要的意義。以1979年《刑法》(以下簡(jiǎn)稱79《刑法》)和1997年《刑法》(以下簡(jiǎn)稱97《刑法》)為坐標(biāo)，可將改革開放40年來我國(guó)刑法的發(fā)展大體上分為79《刑法》與97《刑法》前后兩個(gè)階段。第一個(gè)階段是1978年改革開放至97《刑法》頒行時(shí)期(第一部分)；第二個(gè)階段是97《刑法》頒行至今(第二部分)。前后兩個(gè)階段大約都為20年。

一、79《刑法》時(shí)期(1978～1997年)

(一)79《刑法》的孕育和誕生

1978年十一屆三中全會(huì)的召開，標(biāo)志著中國(guó)進(jìn)入改革開放的新時(shí)期。1979年7月全國(guó)人民代表大會(huì)第五屆會(huì)議審議通過了1979年《中華人民共和國(guó)刑法》，這宣告了新中國(guó)無刑法典的時(shí)代結(jié)束，標(biāo)志著中國(guó)刑事法制建設(shè)進(jìn)入一個(gè)嶄新的歷史時(shí)期。

79年《刑法》的誕生，經(jīng)歷了十分曲折的過程。新中國(guó)成立初期，當(dāng)時(shí)的中央人民政府法制委員會(huì)就草擬了兩部立法草案：《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》(1950年)和《中華人民共和國(guó)刑法指導(dǎo)原則草案(初稿)》(1954年)，但是這兩個(gè)草案未能正式進(jìn)入立法程序。自1954年新中國(guó)第一部《憲法》通過后，刑法典的起草工作由全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳法律室負(fù)責(zé)。法律室于1954年10月開始起草，到1956年11月草擬出第13稿，至1957年6月已草擬出第22稿。1963年法律室在有關(guān)部門的協(xié)同下擬出第33稿。但是，隨之而來的 “四清”運(yùn)動(dòng)和十年“文革”的動(dòng)蕩，刑法典草案第33稿被束之高閣。十一屆三中全會(huì)以后，全國(guó)人大常委會(huì)法制委員會(huì)以第33稿為基礎(chǔ)，先后草擬了3個(gè)稿子，其中第二個(gè)稿子最終于1979年7月1日第五屆全國(guó)人大第二次會(huì)議通過，7月6日正式公布，并規(guī)定自1980年1月1日起實(shí)施。①詳細(xì)介紹參見：高銘暄, 趙秉志. 新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽(上冊(cè))[M]. 北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社, 1998年第136頁(yè)。高銘暄教授在回顧新中國(guó)刑法孕育誕生的曲折與艱辛歷程時(shí)，不無感慨道：“一部出臺(tái)時(shí)不過192個(gè)條文的刑法典(條文數(shù)在當(dāng)代世界各國(guó)刑法典中可以說是最少的)，從全國(guó)人大常委會(huì)法律室著手起草算起，先后竟然孕育了25年之久。其實(shí)工作時(shí)間只用了5年多，有19年多是處于停滯狀態(tài)。第22稿擬出后停頓了4年多，第33稿擬出后居然停頓了15年！……建國(guó)成立近30年，中國(guó)才有了第一部粗放型的刑法典……”[1](P43)

(二)79年《刑法》的局部修改

事實(shí)上，自1981年6月1日通過《懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》開始至1997年，全國(guó)人大常委會(huì)陸續(xù)先后通過了(包括前者在內(nèi)的)25部單行刑法。隨著1980年代改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)如火如荼地進(jìn)行，中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型(工業(yè)化、城市化、市場(chǎng)化、國(guó)際化和現(xiàn)代化)促使我國(guó)刑事犯罪結(jié)構(gòu)也發(fā)生了重要變化。“不僅傳統(tǒng)的嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪總量大幅上升、持續(xù)居高不下，重特大惡性案件不斷發(fā)生，從而形成了新中國(guó)成立后少有的犯罪高峰，而且出現(xiàn)了許多新型的經(jīng)濟(jì)犯罪和職務(wù)犯罪，從而嚴(yán)重地阻礙了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制秩序的建立，妨礙了國(guó)家機(jī)關(guān)廉潔、高效地運(yùn)轉(zhuǎn)?！盵2]與此同時(shí)，為經(jīng)濟(jì)建設(shè)和對(duì)內(nèi)改革保駕護(hù)航，經(jīng)濟(jì)犯罪和貪污賄賂犯罪也成為刑法修改的重點(diǎn)。

在推進(jìn)79《刑法》內(nèi)容完善方面，主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：第一，罪名數(shù)量的增加，增加133個(gè)新罪名，即由原來的129個(gè)罪名擴(kuò)張至262個(gè)罪名，分則罪名數(shù)量擴(kuò)張一倍有余；第二，在刑法的空間效力上，增設(shè)了普遍管轄權(quán)，這是適應(yīng)對(duì)外開放和擴(kuò)大國(guó)際交往的自然選擇；第三，在犯罪主體上肯定單位可作為犯罪主體，并對(duì)一些犯罪增加了單位犯罪的規(guī)定；第四，在量刑制度上，增加了不少?gòu)闹靥幜P的情節(jié)和個(gè)別從輕、減輕或免除處罰的情節(jié)；第五，在罰金刑上，開始細(xì)化對(duì)罰金數(shù)額的規(guī)定，如普通數(shù)額和倍比罰金制；第六，在法定刑上，提高了一些罪名的法定刑。

如此多的單行刑法與附屬刑法規(guī)范，使得大量“有效的刑法條款卻存在于刑法典之外”。[3]這一方面會(huì)肢解完整的刑法典，另一方面也會(huì)架空刑法典的某些條文。為了更為有效地發(fā)揮刑法社會(huì)保護(hù)與人權(quán)保障的功能，全面系統(tǒng)地修訂并制定一部新的刑法典的工作就顯得十分必要。

二、97《刑法》時(shí)期(1997～2017年)

1988年《七屆全國(guó)人大常委會(huì)工作要點(diǎn)》明確指出將刑法典的修改列入立法規(guī)劃。自此，立法機(jī)關(guān)經(jīng)過長(zhǎng)期的調(diào)查研究、開座談會(huì)、匯編條文、征求意見、擬定刑法修訂稿本等工作，于1996年9月修改出《中華人民共和國(guó)刑法修訂草案(征求意見稿)》。在此基礎(chǔ)上，草案經(jīng)過多次修改后，最終第八屆全國(guó)人大第五次會(huì)議于1997年3月14日表決通過，并于1997年10月1日起實(shí)行。

(一) 97《刑法》的內(nèi)容完善

經(jīng)過10年左右的立法調(diào)研與立法準(zhǔn)備工作的97《刑法》，充分吸收了79《刑法》及其實(shí)施的所有單行刑法和附屬刑法規(guī)范，通過刪改整合后并入97《刑法》的相應(yīng)部分。具體而言，刑法分則的10章共包含罪名412個(gè)，其中原有79《刑法》的罪名126個(gè)，單行刑法和附屬刑法規(guī)范的罪名132個(gè)，在此基礎(chǔ)上新增的罪名有164個(gè)。有學(xué)者著重強(qiáng)調(diào)：“這是新中國(guó)歷史上最完備、最系統(tǒng)、最具有時(shí)代氣息并且具有里程碑意義的刑法典?！盵4](序言P4)

97《刑法》較之于79《刑法》在內(nèi)容方面的改進(jìn)和完善，主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。

第一，明文規(guī)定刑法基本原則，取消類推制度。97《刑法》分別在第3條、第4條、第5條規(guī)定了罪刑法定原則、刑法適用平等原則、罪刑相適應(yīng)原則這三大刑法的基本原則。這其中，最為關(guān)鍵的是罪刑法定原則的確定[注]值得注意的是，對(duì)于富有中國(guó)特色的《刑法》第3條的規(guī)定與罪刑法定原則“無法無罪亦無刑”的經(jīng)典表述含義是否完全一致，在中國(guó)學(xué)者之間仍存在著不同解讀。與類推制度的廢除。這表明了中國(guó)刑法由偏重于社會(huì)權(quán)益的保護(hù)向保護(hù)社會(huì)與保障人權(quán)并重轉(zhuǎn)變的價(jià)值取向?！皬?979年刑法到1997年刑法，在打擊犯罪和保障人權(quán)方面有明顯的改變。1979年刑法強(qiáng)調(diào)打擊犯罪，1997年刑法更多的是強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障，只有在人權(quán)保障方面加重分量，才能使我們的刑法真正成為一部法治社會(huì)的刑法?！盵5]

第二，肯定單位可作為犯罪主體，增設(shè)了部分罪名的單位犯罪。79《刑法》中的犯罪主體只能是自然人，97《刑法》在第二章設(shè)專節(jié)規(guī)定了單位犯罪的概念及處罰原則。

第三，重視具體犯罪構(gòu)成要件設(shè)定的明確性。這方面最為集中的體現(xiàn)是對(duì)流氓罪、投機(jī)倒把罪與瀆職罪三個(gè)“口袋罪”的拆分，如97《刑法》將流氓罪拆分為強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，聚眾斗毆罪，尋釁滋事罪，聚眾淫亂罪以及引誘未成年人聚眾淫亂罪5個(gè)罪名。

第四，將“反革命罪”修改為“危害國(guó)家安全罪”。革命與反革命用語具有戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)代的特色，在以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心、以和平與發(fā)展為主題的時(shí)代背景下，中國(guó)刑法仍舊保留這類罪名就顯得不合時(shí)宜了。在罪名變更的同時(shí)，立法者對(duì)不同具體罪名構(gòu)成要件要素的表述都做了相應(yīng)的變更，同時(shí)，也將該章中同時(shí)在性質(zhì)上屬于普通刑事犯罪的罪名轉(zhuǎn)出并移入相應(yīng)的章節(jié)中。誠(chéng)如有學(xué)者所指出的：“這一修改是中國(guó)刑法走向科學(xué)化、與現(xiàn)代刑法的國(guó)際通例相銜接的一個(gè)重要舉措，在國(guó)內(nèi)外引起了良好反響。”[注]對(duì)是否繼續(xù)保留“反革命罪”相關(guān)爭(zhēng)議極富啟發(fā)意義的梳理，參見：劉仁文著《中國(guó)刑法學(xué)60年》， 載《新中國(guó)法治建設(shè)與法學(xué)發(fā)展60年》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2010年第139頁(yè)。

(二)對(duì)97《刑法》的修訂

1999年12月25日全國(guó)人大常委會(huì)通過《中華人民共和國(guó)刑法修正案》，這是新中國(guó)立法史上首次以修正案的形式對(duì)刑法進(jìn)行修改，此后對(duì)刑法典的修改就主要以修正案的形式展開。至今，我國(guó)立法機(jī)關(guān)已經(jīng)通過10個(gè)刑法修正案，加上相關(guān)的13個(gè)立法解釋，我國(guó)現(xiàn)行刑法共24個(gè)涉及刑法立法的規(guī)范性文件。

1.10個(gè)刑法修正案

刑法修改的主體內(nèi)容是通過10個(gè)刑法修正案來實(shí)現(xiàn)的。相較于單行刑法，刑法修正案可以較好地平衡刑法安定性與適應(yīng)性的關(guān)系，在某種意義上代表著中國(guó)刑事立法技術(shù)趨向成熟。10個(gè)修正案總共涉及條文178條(不包括1998年《規(guī)定》中的2個(gè)條文)，除去少部分提示性的條文，涉及實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變動(dòng)的條文161條，其總體特征主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。

第一，修正的頻度方面。1999年12月25日《刑法修正案(一)》頒行后，《刑法修正案(二)》到《刑法修正案(十)》頒行的時(shí)間依次為：2001年8月31日、2001年12月29日、2002年12月28日、2005年2月28日、2006年6月29日、2009年2月28日、2011年2月25日、2015年8月29日、2017年11月 4日。總體而言，二十年來我國(guó)的刑法立法活動(dòng)相當(dāng)頻繁。[6]

第二，修訂幅度方面。單從各《刑法修正案》所涉及的條文數(shù)量來看，修訂的幅度逐漸擴(kuò)大。1999年通過的第一個(gè)《刑法修正案》9條，《刑法修正案(二)》1條，《刑法修正案(三)》9條，《刑法修正案(四)》9條，《刑法修正案(五)》4條，《刑法修正案(六)》21條，《刑法修正案(七)》15條，《刑法修正案(八)》50條，《刑法修正案(九)》52條，新近通過的《刑法修正案(十)》又回歸至1個(gè)條文。只有1個(gè)條文的《刑法修正案(二)》和《刑法修正案(十)》針對(duì)的分別是非法占用農(nóng)用地罪和侮辱國(guó)旗罪。條文稍多一點(diǎn)的第一個(gè)《刑法修正案》的主題是破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，《刑法修正案(三)》的主題是恐怖活動(dòng)犯罪，《刑法修正案(四)》則主要涉及破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會(huì)管理秩序罪以及國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職犯罪，《刑法修正案(五)》的主題是信用卡類犯罪。隨著條文數(shù)量的進(jìn)一步增加，修法的內(nèi)容就更為廣泛，如《刑法修正案(六)》的內(nèi)容分別涉及分則中危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯公民人身權(quán)利罪、妨害社會(huì)管理秩序罪等，《刑法修正案(七)》的內(nèi)容則涉及分則中的破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯公民人身權(quán)利罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、妨害社會(huì)管理秩序罪、危害國(guó)防利益罪和貪污賄賂罪等方面的內(nèi)容。尤其是條文數(shù)量均超過50條的《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》，[注]若僅以條文數(shù)量計(jì)算，兩次修改的幅度均超過97《刑法》條文數(shù)量的10%，二者相加則超過20%，修改幅度不可謂不大。打破了以往修正案僅僅修改刑法分則(具體罪名)，也首次對(duì)刑法總則進(jìn)行了修改(對(duì)總則的修改將在刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整部分展開)。因?yàn)榭倓t部分的修改涉及刑法基本制度的變遷，再加上此次修訂條文較多，無論是從內(nèi)容上還是從形式上，《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》都可以稱得上是中等幅度的法律修改了。

第三，罪名增刪變更方面。10個(gè)《刑法修正案》共新增罪名59個(gè)，刪除罪名2個(gè)(分別為97《刑法》第168條的徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪和第186條的違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪)。截至目前罪名數(shù)量為469個(gè)，因而總體立法趨勢(shì)與前一個(gè)20年一樣，仍舊是罪名的增加。除增設(shè)新罪名外，立法也呈現(xiàn)出新的趨勢(shì)，即立法機(jī)關(guān)通過構(gòu)成要件要素的變更來調(diào)整(主要是降低)入罪門檻。其中，有的是使原有罪名內(nèi)涵發(fā)生實(shí)質(zhì)變化，如《刑法修正案(八)》刪除第114條第1款原法條“足以嚴(yán)重危害人體健康”的表示，使得生產(chǎn)、銷售假藥罪由具體危險(xiǎn)犯變?yōu)槌橄笪ｋU(xiǎn)犯。有的則是變更了罪名，如第115條第2款由“過失投毒罪”修改為“過失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”，再如，《刑法修正案(八)》將第338條的“重大環(huán)境污染事故罪”變更為“污染環(huán)境罪”，使得本罪由實(shí)害犯變更為危險(xiǎn)犯，極大地降低了本罪的入罪門檻和可操作性，在司法實(shí)踐中以污染環(huán)境罪定罪處理的案件也在短短數(shù)年內(nèi)呈幾何級(jí)的增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，從而改變?cè)锩麕缀醣惶撝玫膶擂尉车?，有效地?shí)現(xiàn)通過刑法保護(hù)環(huán)境的初衷。

第四，刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整方面。如上所述，2011年的《刑法修正案(八)》和2015年的《刑法修正案(九)》均涉及對(duì)刑法總則條文的修改，對(duì)總則條文的修改則集中于刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整。對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：第一，提高數(shù)罪并罰時(shí)有期徒刑的最高刑期，由原來的20年提高至25年，將死緩期滿減為有期徒刑的刑期由原來的15年以上20年以下提高至25年。第二，對(duì)未成年人和老年人犯罪從寬處理，對(duì)未成年犯罪的從寬規(guī)定是“未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，如符合緩刑條件的應(yīng)當(dāng)宣告緩刑；犯罪的時(shí)候不滿18周歲被判處5年有期徒刑以下刑罰的人，免除其前科報(bào)告義務(wù)。”對(duì)老年人犯罪的從寬處罰原則為“已滿75周歲的人故意犯罪的，可以從輕或減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰?！钡谌瑥U除勞動(dòng)教養(yǎng)制度，增加了社區(qū)矯正制度，明確規(guī)定對(duì)被判處管制、被適用緩刑和假釋的犯罪人“依法實(shí)行社區(qū)矯正”。第四，設(shè)計(jì)出入禁止令、從業(yè)禁止等類似于保安處分的制度等。

需要特別指出，我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整所面臨的首要問題是死刑。79年《刑法》可以說是國(guó)家“保留死刑，嚴(yán)格控制死刑”，堅(jiān)持少殺，防止錯(cuò)殺刑事政策的反映。79《刑法》在總則中規(guī)定了死刑的適用條件、適用對(duì)象和核準(zhǔn)程序，并且規(guī)定了死緩制度，分則條文也慎用死刑。在涉及死刑的罪名上，79《刑法》為7個(gè)條文和15個(gè)罪名。經(jīng)過各單行刑法的不斷膨脹，截至97《刑法》修改之時(shí)涉及死刑的罪名已達(dá)71種。97《刑法》幾乎將這些涉及死刑的罪名照單全收——最終高達(dá)68種之多。2011年《刑法修正案(八)》取消了13個(gè)經(jīng)濟(jì)性、財(cái)產(chǎn)性非暴力犯罪罪名的死刑設(shè)置，盡管這13種罪名(4個(gè)走私類犯罪、5個(gè)金融類犯罪、2個(gè)妨害文物管理類犯罪、盜竊罪和傳授犯罪方法罪)在司法實(shí)踐中多備而少用甚至備而不用，但其關(guān)鍵的進(jìn)步意義在于“表明了死刑的改革方向”。[7]2015年《刑法修正案(九)》在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步廢除了9個(gè)罪名的死刑(依次為走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，偽造貨幣罪，集資詐騙罪，組織賣淫罪，強(qiáng)迫賣淫罪，阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪，戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪)。死刑的立法收縮，不僅體現(xiàn)在死刑罪名的減少上，也體現(xiàn)在死刑罪名適用對(duì)象的進(jìn)一步限縮上，如97《刑法》死刑不適用于犯罪時(shí)未成年的人和審判時(shí)懷孕的婦女，《刑法修正案》在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)定，死刑不適用于審判時(shí)已滿75周歲的人(以特別殘忍手段致人死亡的除外)。

總之，從對(duì)刑罰部分的修改來看，97《刑法》重刑結(jié)構(gòu)在一定程度上得以緩和，刑事制裁多元化趨勢(shì)也初見端倪，尤其是《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》中有關(guān)刑罰制度的改革，給我國(guó)未來罪刑結(jié)構(gòu)的調(diào)整、刑罰體系的完善增加了很大的空間。

2. 13個(gè)立法解釋

從2004年開始，全國(guó)人大常委會(huì)先后對(duì)97《刑法》做了13次立法解釋。[注]這13個(gè)立法解釋分別為：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第93條第2款的解釋》(2000年4月29日)，《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第228、第342、第410條的解釋》(2001年8月31日)，《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第294條第1款的解釋》(2002年4月28日)，《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第384條第1款的解釋》(2002年4月28日)，《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第313條的解釋》(2002年8月29日)，《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》(2002年12月28日)，《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》(2004年12月29日)，《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉有關(guān)出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票規(guī)定的解釋》(2005年12月29日)以及《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉有關(guān)文物的規(guī)定適用于具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石、古人類化石的適用》(2005年12月29日)，《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第30條的解釋》(2014年4月24日)，《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第158條、第159條的解釋》(2014年4月24日)，《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第266條的解釋》(2014年4月24日)。這13次立法解釋所針對(duì)的刑法適用中的疑難問題分別是：“國(guó)家工作人員”的含義與范圍，“違反土地管理法規(guī)”及“非法批準(zhǔn)征收、征用、占用土地”的含義；“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的特征；挪用公款“歸個(gè)人使用”的含義；“對(duì)人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重”的含義；瀆職罪主體的范圍；“信用卡”的含義；“出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票”的含義；有關(guān)文物的規(guī)定是否適用于具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石、古人類化石；刑法第30條的含義及公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會(huì)的行為，法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，如何適用刑法有關(guān)規(guī)定的問題；公司法修改后《刑法》第158條、第159條對(duì)實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制、認(rèn)繳登記制的公司的適用范圍問題；《刑法》第266條的含義及騙取養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等社會(huì)保險(xiǎn)金或者其他社會(huì)保障待遇的行為如何適用刑法有關(guān)規(guī)定的問題等。

需要說明的是，中國(guó)的立法解釋與《刑法修正案》的性質(zhì)不同。立法解釋是在(最高)司法機(jī)關(guān)對(duì)刑法典適用過程中對(duì)刑法規(guī)范理解存在分歧時(shí)，對(duì)刑法典(規(guī)范文本)的闡釋在本質(zhì)上是解釋，即立法解釋非刑法規(guī)范文本本身。因而，立法解釋的時(shí)間效力依附于現(xiàn)行刑法，即與現(xiàn)行刑法的效力同步。

三、中國(guó)刑法立法的回顧與展望

(一)兩個(gè)20年的回顧

97《刑法》至今已經(jīng)走過20年(1997～2017)，相較于79《刑法》前一個(gè)近20年(1979～1997)的立法，無論是在立法形式還是在立法內(nèi)容上都取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步。其中最主要的原因在于79《刑法》和97《刑法》制定時(shí)的時(shí)代背景差異，在不同的背景下立法工作可以借助的資源不可同日而語。79《刑法》的制定雖然有此前20余年的準(zhǔn)備工作，但畢竟受各種因素干擾而斷斷續(xù)續(xù)，79《刑法》從真正準(zhǔn)備制定到通過也就不到一年時(shí)間。在時(shí)間倉(cāng)促的條件下，只能本著“宜粗不宜細(xì)”的原則進(jìn)行立法，再加上立法當(dāng)時(shí)正處在改革開放前夕，更使79《刑法》在制定上模仿蘇聯(lián)的痕跡非常明顯，比如允許類推適用制度、分則中反革命罪等規(guī)定。97《刑法》在制定時(shí)，國(guó)際國(guó)內(nèi)環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了巨大變化。中國(guó)改革開放已經(jīng)如火如荼地進(jìn)行了將近20年，從1988年算起制定一部新的刑法典的立法計(jì)劃和準(zhǔn)備工作也有將近10年。這中間，不僅有近20年的立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，更有中國(guó)刑事法學(xué)者10年左右時(shí)間在“立法論”方面的研究及貢獻(xiàn)，在這10年間，“刑法的修改和完善作為刑法理論界的中心議題而愈來愈受到眾多刑法理論工作者的青睞，研究的深度和廣度在前一階段的基礎(chǔ)上有了大幅度的提高，使這一問題也就出現(xiàn)了眾說紛紜、著述豐碩的繁榮局面?！盵8](P292)

在97《刑法》頒行后的近20年來，中國(guó)刑法立法的發(fā)展進(jìn)入一個(gè)新的階段。在立法技術(shù)上，鑒于97《刑法》已經(jīng)是一部較為完備的刑法典，為保持刑法典的統(tǒng)一性和完整性，更好地協(xié)調(diào)刑法的穩(wěn)定性與適應(yīng)性，同時(shí)也為了保障司法應(yīng)用的方便和普法宣傳，刑法的立法工作主要是以刑法修正案的形式進(jìn)行。正如有關(guān)立法專家所指出的，“它(刑法修正案——引者注)既能保持刑法典基本原則和主體結(jié)構(gòu)、內(nèi)容的穩(wěn)定性，又具有良好的適應(yīng)性，能夠針對(duì)實(shí)踐需要及時(shí)做出恰當(dāng)?shù)姆磻?yīng)。此外，修正案的方式也為今后全面修訂刑法、制定和編纂新的刑法典提供了一個(gè)良好的積累經(jīng)驗(yàn)的載體?！盵9]與此同時(shí)，也不應(yīng)忽略我國(guó)刑法立法方式中也存在著“立法解釋”的方式。盡管立法解釋是對(duì)司法爭(zhēng)議“就事論事”的回應(yīng)，所涉及的內(nèi)容盡管較為微觀，但仍是我國(guó)刑法淵源的組成部分。1997年后立法解釋出臺(tái)的高峰是在進(jìn)入21世紀(jì)的前5年，但從立法權(quán)屬劃分來看，通過解釋的方式實(shí)現(xiàn)立法仍舊是全國(guó)人大常委會(huì)立法權(quán)的組成部分，因此未來此種立法方式是否會(huì)重新(頻繁)出現(xiàn)，仍需拭目以待。在立法修改的內(nèi)容方面，則主要表現(xiàn)為死刑罪名的減少和刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整，經(jīng)過多次修訂，尤其經(jīng)《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》死刑罪名得以減少，刑罰的輕緩化和多元化趨勢(shì)也初見端倪。在2017年10月14日至15日，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所以“歷次刑法修正評(píng)估與刑法立法科學(xué)化理論研討會(huì)——紀(jì)念97刑法頒行二十周年”為主題，更是從體系和宏觀的角度探討中國(guó)刑法立法科學(xué)化的問題。[10]

(二)未來20年的展望

展望未來20年中國(guó)刑法立法，可以期待中國(guó)刑法立法的重點(diǎn)將會(huì)集中在以下幾個(gè)方面。

第一，繼續(xù)減少死刑罪名。當(dāng)前理論與實(shí)務(wù)在減少死刑適用并逐步廢除死刑的問題上，基本不存在疑問。不過，在如何廢除的問題上，立即廢除論與限制改革論(即通過限制死刑適用以最終廢除死刑)則存在著爭(zhēng)論。改革論者提出了“廢除死刑的百年夢(mèng)想”，主張?jiān)诂F(xiàn)有死刑制度的基礎(chǔ)上，逐步限制與減少死刑的適用，并最終廢除死刑；立即廢除論者則認(rèn)為廢除死刑“一百年太遲，只爭(zhēng)朝夕”。[11](P302)應(yīng)當(dāng)說，前者是比較務(wù)實(shí)的選擇。如同《刑法修正案(八)》所體現(xiàn)的，以非暴力的經(jīng)濟(jì)性犯罪為突破口，逐漸依次取消死刑罪名并最終廢除死刑，其順序依次為非暴力經(jīng)濟(jì)性犯罪、貪污賄賂犯罪、暴力性犯罪。[12]當(dāng)然，死刑的廢除不單單是一個(gè)法律問題，而是牽涉到國(guó)家層面的政治選擇與社會(huì)層面的大眾心理、社會(huì)倫理以及公眾認(rèn)同等方方面面的問題。因此，中國(guó)死刑的改革與廢除絕非一蹴而就，而是任重道遠(yuǎn)。

第二，刑罰輕緩化和刑罰結(jié)構(gòu)多元化。如果說死刑罪名的存在一定程度上綁架了中國(guó)刑罰在高位運(yùn)行，那么具體罪名罪刑結(jié)構(gòu)設(shè)置合理性欠佳也進(jìn)一步加劇了這種態(tài)勢(shì)。刑罰輕緩化的方向是，進(jìn)一步明確罰金刑的規(guī)定，提高罰金刑在司法實(shí)踐中的應(yīng)用比率，并輔之以從業(yè)禁止、禁止令等刑罰替代措施，逐步建立起具有中國(guó)特色的輕罪刑事制裁體系。

第三，刑法干涉范圍的擴(kuò)張。刑法作為社會(huì)治理的一環(huán)，對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪、金融犯罪、環(huán)境犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、恐怖犯罪等新興犯罪領(lǐng)域，必須進(jìn)行適度的介入或在必要時(shí)提前介入。在這些領(lǐng)域的立法，有些問題可以繼續(xù)借鑒外國(guó)的立法案例和立法經(jīng)驗(yàn)，但這些新興的問題中，大多是世界各國(guó)目前面臨的共同問題，或者說具有共時(shí)性和普遍性，中國(guó)的立法探索正是應(yīng)對(duì)這些難題的有機(jī)組成部分。這也正是中國(guó)的刑事法制為世界法制發(fā)展做出貢獻(xiàn)的重要契機(jī)。

第四，刑事立法的國(guó)際法視野。在過往的刑事立法中，中國(guó)已經(jīng)比較注重與國(guó)際公約等的對(duì)接和協(xié)調(diào)，在中國(guó)進(jìn)一步深化開放，尤其是中國(guó)積極推動(dòng)的“一帶一路”國(guó)際合作背景下，國(guó)際法視角對(duì)于刑法立法的重要性就更為凸顯。因?yàn)?，“其既?huì)影響我國(guó)外交戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型所需的國(guó)內(nèi)法制的配合，又會(huì)影響我國(guó)的國(guó)家利益和國(guó)民利益的有效保護(hù)，還會(huì)影響我國(guó)在參與國(guó)際法治建設(shè)方面的正面形象。”[13]刑法立法的國(guó)際(法)視野，是中國(guó)繼續(xù)擴(kuò)大開放，適應(yīng)國(guó)際規(guī)則并參與創(chuàng)建國(guó)際規(guī)則的應(yīng)有之義和必然選擇。

結(jié) 語

改革開放40年來，中國(guó)刑法的立法發(fā)展與國(guó)家法治建設(shè)的總體進(jìn)程幾乎同步。79《刑法》孕育的背景是改革開放前夕的思想解放運(yùn)動(dòng)，79《刑法》的頒布標(biāo)志著新中國(guó)第一部刑法典的誕生，因而也成為改革開放恢復(fù)法律制度建設(shè)的重要組成部分。97《刑法》是新中國(guó)第一部較為成熟和完善的刑法典，尤其是其中罪刑法定原則的明文規(guī)定，標(biāo)志著中國(guó)刑事法治建設(shè)在人權(quán)保障方面進(jìn)入一個(gè)全新的階段。正是在同一年，黨的十五屆全會(huì)提出“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”。十九大的召開，為中國(guó)的發(fā)展標(biāo)注了新的歷史方位——中國(guó)特色社會(huì)主義進(jìn)入了新時(shí)代。在十九大報(bào)告中，“堅(jiān)持全面依法治國(guó)”被明確為新時(shí)代堅(jiān)持和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義的基本方略之一?？梢灶A(yù)見，代表國(guó)家社會(huì)治理能力重要方面的刑事治理和刑法立法，也同樣會(huì)在未來全面依法治國(guó)的實(shí)踐中、在積極參與社會(huì)治理和人權(quán)保障方面發(fā)揮更為重要的積極作用。