劉 玫

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

目前，北京、山西和浙江正在進(jìn)行國家監(jiān)察體制試點(diǎn)改革。不同于以往的大部制改革、軍事體制改革和司法體制改革，這次改革被稱為“重大政治體制改革”，這一定位體現(xiàn)了國家監(jiān)察體制改革的重大影響力和深遠(yuǎn)歷史意義。然而，與黨的十八大以來的若干司法體制改革一樣，這次改革的原動力也并非來自實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)的實(shí)踐，而是國家的頂層設(shè)計(jì)。監(jiān)察體制改革不僅走在學(xué)術(shù)研究的前面，也走在司法實(shí)踐與探索的前面。鑒于學(xué)術(shù)興趣和監(jiān)察措施的重要程度，本文將主要論及談話、調(diào)取和留置三種調(diào)查措施及其相關(guān)問題。

一、對“違法—犯罪二元追訴機(jī)制”的檢討

不論是大陸法系國家還是英美法系國家，都將危害社會的行為稱為“犯罪行為”，對于危害行為的追訴機(jī)制也大都是“一元追訴機(jī)制”。這種追訴機(jī)制的主要特征是：只要實(shí)施了危害社會的行為，均可發(fā)動刑事追訴；刑事追訴(偵查)采用“隨機(jī)啟動”模式，只要有犯罪的線索、嫌疑，即可啟動偵查；實(shí)施偵查的主體既可以是專門的偵查人員，也可以是進(jìn)行日常警務(wù)活動的巡警、社區(qū)警察、憲兵及其他警察[1]。目前，我國將危害行為區(qū)分為違法行為和犯罪行為，采取“違法—犯罪二元制追訴機(jī)制”，對兩者分別適用不同的追訴程序，即治安查處和刑事訴訟。這種二元追訴機(jī)制也給司法實(shí)踐帶來了一系列問題。

除了追訴對象不同，“一元追訴機(jī)制”和“二元追訴機(jī)制”還存在以下區(qū)別：第一，程序的啟動標(biāo)準(zhǔn)不同。治安查處程序的立案材料來源和標(biāo)準(zhǔn)是“公安機(jī)關(guān)對報(bào)案、控告、舉報(bào)、群眾扭送或者違法嫌疑人投案，以及其他行政主管部門、司法機(jī)關(guān)移送的案件，且屬于本單位管轄范圍內(nèi)的事項(xiàng)”*參見《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》(公安部令第125號)第47條。尚不夠刑事處罰的；而刑事立案標(biāo)準(zhǔn)是“認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任”的。*參見《刑事訴訟法》第110條。違法行為立案較為容易，只需要有相關(guān)舉報(bào)或線索，即可啟動；而刑事立案標(biāo)準(zhǔn)較高，需要有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)。第二，調(diào)查主體不同。行政查處的主體是公安機(jī)關(guān)的相關(guān)行政業(yè)務(wù)部門，而刑事追訴(偵查)的主體主要是偵查部門，通常為刑偵大隊(duì)。第三，調(diào)查程序不同。治安調(diào)查的程序相對簡單，不實(shí)行嚴(yán)格的程序控制，更不受司法令狀主義的約束；而刑事偵查行為尤其是強(qiáng)制偵查措施的適用條件較為嚴(yán)格，辦案流程也較為復(fù)雜。第四，被追究人的權(quán)利保障水平不同。在治安調(diào)查程序中，由于行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制性措施對人身自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的干預(yù)程度不高，被追訴人員的權(quán)利也相對較少；而刑事偵查中有關(guān)機(jī)關(guān)的強(qiáng)制性偵查措施具有較強(qiáng)的人身、財(cái)產(chǎn)干涉性，因而犯罪嫌疑人的權(quán)利保障相應(yīng)也相對充分。

如果說在一般的刑事案件中“違法—犯罪的二元追訴機(jī)制”的缺陷尚不明顯的話，那么在職務(wù)犯罪的辦理過程中則遇到偵查程序上的瓶頸。刑事立案程序的啟動需要滿足較高的證明要求。具體而言，刑事偵查機(jī)關(guān)在展開偵查活動之前，必須先收集一定的證據(jù)并進(jìn)行初步的審查，符合“有犯罪事實(shí)，需要追究刑事責(zé)任”這一立案條件的，才能立案偵查。但是，對于職務(wù)犯罪偵查，在很多時(shí)候偵查機(jī)關(guān)并沒有掌握確切的證據(jù)，僅僅掌握了相關(guān)舉報(bào)材料，且往往是未經(jīng)查實(shí)的一面之詞。對于貪污賄賂犯罪案件來說，一般實(shí)物證據(jù)也較少，案件的偵破主要依賴于言詞性證據(jù)的獲取，特別是嫌疑人的口供；而口供的獲取，又通常是以對嫌疑人的正面接觸和對其人身控制為前提的。在二元追訴機(jī)制之下，在獲取證據(jù)之前，由于無法立刑事案件，就不能采取強(qiáng)制性措施，獲得證據(jù)難度較大，使得對職務(wù)犯罪的查處也陷入困境。

對于職務(wù)犯罪來說，授權(quán)偵查機(jī)關(guān)采取一定的強(qiáng)制性措施具有很大的必要性，這也是《聯(lián)合國反腐敗公約》所倡議的。*《聯(lián)合國反腐敗公約》(2005年12月14日開始生效)第50條規(guī)定了“特殊偵查手段”，具體內(nèi)容為，“為有效地打擊腐敗，各締約國均應(yīng)當(dāng)在其本國法律制度基本原則許可的范圍內(nèi)并根據(jù)本國法律規(guī)定的條件在其力所能及的情況下采取必要措施，允許其主管機(jī)關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付和在其認(rèn)為適當(dāng)時(shí)使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)?！彪S著監(jiān)察體制改革的進(jìn)行，對職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件的查處都屬于監(jiān)察委員會的法定職權(quán)。根據(jù)《關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)方案》(以下簡稱《試點(diǎn)方案》)的規(guī)定，對于包括談話、調(diào)取和留置在內(nèi)的調(diào)查措施，不僅在犯罪案件中可以適用，也可以在通常的違紀(jì)違法案件中適用。這一規(guī)定表明，在職務(wù)違法和犯罪案件中的查處中實(shí)行的是一元追訴機(jī)制。

二、對監(jiān)察委員會調(diào)查權(quán)的研析

根據(jù)《試點(diǎn)方案》第2條的規(guī)定，監(jiān)察委員會具有監(jiān)督、調(diào)查和處置三項(xiàng)職責(zé)，并享有采取談話、訊問、詢問、查詢、凍結(jié)、調(diào)取、查封、扣押、搜查、勘驗(yàn)檢查、鑒定、留置等12項(xiàng)調(diào)查措施。因此，對包括留置權(quán)在內(nèi)的調(diào)查措施的研究應(yīng)在對監(jiān)察委員會的調(diào)查權(quán)性質(zhì)進(jìn)行定位的基礎(chǔ)之上，調(diào)查權(quán)的性質(zhì)決定了包括留置在內(nèi)的調(diào)查措施的功能本質(zhì)。

有學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)察委員會的“調(diào)查權(quán)”就是“刑事偵查權(quán)”，調(diào)查權(quán)的稱謂規(guī)避了刑事訴訟法的程序控制[2]。有學(xué)者認(rèn)為監(jiān)察委員會的調(diào)查權(quán)與檢察院的偵查權(quán)有所差異，兩者不能等同，監(jiān)察委員會的調(diào)查權(quán)中不應(yīng)包括檢察院偵查權(quán)中所具有的技術(shù)偵查等特殊偵查措施[3]。還有學(xué)者認(rèn)為調(diào)查權(quán)僅僅是監(jiān)察委員會職能體系的一部分，其不宜作為監(jiān)察委員會的核心職能[4]。也有學(xué)者認(rèn)為調(diào)查權(quán)與偵查權(quán)的關(guān)系不明確，到底是包含關(guān)系、交叉關(guān)系，需要進(jìn)行研究[5]。

筆者認(rèn)為，監(jiān)察委員會的調(diào)查權(quán)既不是簡單的刑事犯罪偵查權(quán)，也不僅僅是違紀(jì)違法的調(diào)查權(quán)，而是兩者的有機(jī)統(tǒng)一。首先，調(diào)查權(quán)的重要來源之一是檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)。王岐山在北京、山西、浙江調(diào)研監(jiān)察體制改革試點(diǎn)工作時(shí)也指出，“監(jiān)察委員會實(shí)質(zhì)上是反腐敗機(jī)構(gòu)，監(jiān)察體制改革的任務(wù)是加強(qiáng)黨對反腐敗工作的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，整合行政監(jiān)察、預(yù)防腐敗和檢察機(jī)關(guān)查處貪污賄賂、失職瀆職以及預(yù)防職務(wù)犯罪等工作力量，成立監(jiān)察委員會，作為監(jiān)督執(zhí)法機(jī)關(guān)與紀(jì)委合署辦公，實(shí)現(xiàn)對所有行使公權(quán)力的公職人員監(jiān)察全覆蓋。”[6]因此，監(jiān)察委員會的調(diào)查權(quán)不僅包括原來行政監(jiān)察機(jī)關(guān)對違紀(jì)違法行為的調(diào)查權(quán)，也包括原檢察院辦理職務(wù)犯罪案件的偵查權(quán)。監(jiān)察委員會的機(jī)構(gòu)組織來源于政府的監(jiān)察機(jī)關(guān)、預(yù)防腐敗局及檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預(yù)防職務(wù)犯罪等部門的整合，監(jiān)察委員會的權(quán)力也必然是由行政監(jiān)察機(jī)關(guān)、預(yù)防腐敗局及人民檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預(yù)防職務(wù)犯罪等部門的相關(guān)權(quán)力的有機(jī)構(gòu)成，而檢察機(jī)關(guān)對職務(wù)犯罪的偵查權(quán)是其中最為重要的組成部分。

其次，監(jiān)察委員會的調(diào)查權(quán)包含了刑事訴訟中的偵查權(quán)。根據(jù)《試點(diǎn)方案》第2條，監(jiān)察委員會對職務(wù)違法和職務(wù)犯罪行為做出處置決定的情形，包括對“涉嫌職務(wù)犯罪的，移送檢察機(jī)關(guān)依法提起公訴”。在刑事訴訟中，包括立案、偵查、審查起訴、審判、執(zhí)行等訴訟階段，這是對刑事訴訟活動一般規(guī)律的總結(jié)。所有的刑事公訴案件都要經(jīng)過偵查程序，不存在沒有偵查程序而直接提起公訴的情況。既然監(jiān)察委員會的“處置決定”包括移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴，那么監(jiān)察委員會則必定享有偵查權(quán)。對比監(jiān)察委員會的監(jiān)督、調(diào)查和處置三大職能，因偵查的含義與監(jiān)督、處置的字面含義相去甚遠(yuǎn)，故而偵查權(quán)必定涵蓋于調(diào)查權(quán)之中。

最后，從我國香港、澳門地區(qū)和新加坡等國的法律用詞上看，調(diào)查的含義與我國刑事訴訟法中的偵查具有相同的含義。在我國香港，廉政公署執(zhí)行處的偵查人員一般被稱為“調(diào)查主任”。根據(jù)《廉政公署條例》《防止賄賂條例》及《選舉(舞弊及非法行為)條例》，其中規(guī)定的查明犯罪事實(shí)的活動也被稱為調(diào)查。在我國澳門，按照第10/2000號法律，廉政公署的主要職能為：開展防止貪污或欺詐行為的行動；針對貪污行為及由公務(wù)員做出的欺詐行為，依法進(jìn)行調(diào)查；針對在因應(yīng)澳門特別行政區(qū)機(jī)關(guān)選舉而進(jìn)行的選民登記及有關(guān)選舉中做出的貪污行為及欺詐作為，依法進(jìn)行調(diào)查；促使人的權(quán)利、自由、保障與正當(dāng)利益受保護(hù)，確保公共行政的公正、合法性與效率。其中的查明事實(shí)的活動，也被稱為“調(diào)查”。在新加坡，專門的反貪機(jī)構(gòu)為貪污調(diào)查局，其查明犯罪事實(shí)的活動同樣被稱為調(diào)查。因此，理解“調(diào)查”的含義不應(yīng)拘泥于文字，應(yīng)從其實(shí)質(zhì)上進(jìn)行把握。

因此，監(jiān)察委員會的調(diào)查權(quán)在本質(zhì)上就是偵查違法犯罪行為的偵查權(quán)，而包括留置在內(nèi)的調(diào)查措施在本質(zhì)上也是作為偵查措施存在的。

根據(jù)《試點(diǎn)方案》第2條的規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)為履行監(jiān)督、調(diào)查、處置三項(xiàng)職責(zé)，可以采取談話、訊問、詢問、查詢、凍結(jié)、調(diào)取、查封、扣押、搜查、勘驗(yàn)檢查、鑒定、留置等12項(xiàng)措施，其中“訊問、詢問、查詢、凍結(jié)、查封、扣押、搜查、勘驗(yàn)檢查和鑒定”在《刑事訴訟法》第二編第二章的偵查措施中有明確的規(guī)定，而“談話”“調(diào)取”和“留置”則是無法律規(guī)定的新措施。因此，筆者僅就這三種調(diào)查措施進(jìn)行分析，并把留置作為分析重點(diǎn)。

(一)“談話”措施

在《刑事訴訟法》及其所有的司法解釋、《行政監(jiān)察法》及《行政監(jiān)察法實(shí)施條例》中，都沒有“談話”這一措施。它最早出現(xiàn)在1994年的《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)案件檢查工作條例》(中紀(jì)發(fā)[1994]4號)(以下簡稱《檢查工作條例》)中。《檢查工作條例》第25條規(guī)定：“調(diào)查開始時(shí)，在一般情況下，調(diào)查組應(yīng)會同被調(diào)查人所在單位黨組織與被調(diào)查人談話，宣布立案決定和應(yīng)遵守的紀(jì)律，要求其正確對待組織調(diào)查，調(diào)查中應(yīng)認(rèn)真聽取被調(diào)查人的陳述和意見，做好思想教育工作?！备鶕?jù)該條例第29條的規(guī)定，對證人也可以進(jìn)行“談話”。 從這一黨內(nèi)條例規(guī)定中可知，談話的主要目的是為了端正被調(diào)查人的態(tài)度，對其進(jìn)行思想教育，使其配合紀(jì)委的調(diào)查工作。

“談話”是紀(jì)委對違紀(jì)黨員做思想工作以配合調(diào)查的一種措施，也或者是對黨員的一種關(guān)愛提醒。但在紀(jì)委對違紀(jì)行為進(jìn)行調(diào)查的時(shí)候，特別是在采取剝奪人身自由的“雙規(guī)”措施時(shí)，“談話”又完全服務(wù)于有利于查明事實(shí)的辦案需要，且具有一定的強(qiáng)制性，被調(diào)查對象沒有拒絕“談話”的權(quán)利，具有強(qiáng)制性偵查的意味。

《刑事訴訟法》對訊問和詢問做了明確的規(guī)定。訊問與詢問的區(qū)別主要在于所針對的對象不同，前者只能對犯罪嫌疑人、被告人適用，而后者對證人和被害人都可以適用。訊問嫌疑人在偵查程序中具有的十分重要的意義，具體表現(xiàn)在：訊問是偵查刑事案件的必經(jīng)程序，是查明犯罪事實(shí)的有效措施，還是對犯罪嫌疑人進(jìn)行辯護(hù)以獲得從寬處理的適當(dāng)機(jī)會[7]290-291?！缎淌略V訟法》規(guī)定了訊問的程序，內(nèi)容包括訊問的人員、人數(shù)、時(shí)間、地點(diǎn)、方法、程序，以及被訊問人的權(quán)益保障。而詢問證人的意義在于：可以查明案件的有關(guān)情況，可以查獲犯罪嫌疑人，還可以核實(shí)其他證據(jù)[7]294-296。同樣地，《刑事訴訟法》也對詢問的對象、時(shí)間、地點(diǎn)、方法和程序等做了較為明確的規(guī)定。

“談話”措施既不同于訊問，也不同于詢問。首先，“談話”的對象既包括訊問的對象，即犯罪嫌疑人、被告人，也包括詢問的對象，即證人、被害人。無論《試點(diǎn)方案》還是黨內(nèi)法規(guī)文件，都對此沒有明確的對象限制。其次，談話的目的與訊問、詢問也不同。不論訊問還是詢問，都是圍繞犯罪事實(shí)展開的，主要目的是為了查清犯罪，以對犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行刑事追訴，使其受到刑罰的制裁。但“談話”的直接目的并非完全是為了查明案件事實(shí)，而是對被調(diào)查對象進(jìn)行思想教育，使其配合調(diào)查人員的調(diào)查工作，以期減少被調(diào)查對象對抗調(diào)查活動的阻力。最后，不論是“談話”措施還是訊問、詢問，根本目的都是為了查清被調(diào)查對象的違紀(jì)違法或犯罪事實(shí)，使其受到相應(yīng)的法律制裁，維護(hù)公職人員的廉潔性。由于“談話”缺少明確的程序規(guī)則，刑事訴訟法中相對完善的訊問、詢問規(guī)則幾乎被完全規(guī)避，既沒有錄音錄像，也沒有時(shí)間、地點(diǎn)限制，2012年刑事訴訟法為防范非法取證、規(guī)范審訊而特別增加的相關(guān)立法規(guī)定被化解于無形之中。

筆者認(rèn)為不應(yīng)區(qū)分“談話”與訊問或詢問。也就是說，對涉嫌違紀(jì)違法或犯罪的公職人員進(jìn)行“談話”一律應(yīng)視為對其進(jìn)行訊問，需要遵守刑事訴訟法中對訊問的相關(guān)程序規(guī)定，即遵守《刑事訴訟法》對訊問的人員、人數(shù)、時(shí)間、地點(diǎn)，訊問的間隔時(shí)間、步驟、方法，以及錄音錄像等所有規(guī)定；對于其他涉案人等的談話，則應(yīng)一律比照刑事訴訟法對詢問的地點(diǎn)、人數(shù)、步驟、方法，以及詢問筆錄的制作等規(guī)定進(jìn)行。只有如此，才能防止以談話之名，行訊問、詢問之實(shí)，從而實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法為提升尊重和保障人權(quán)水平而做的立法努力。

(二)“調(diào)取”措施

《行政監(jiān)察法》及《行政監(jiān)察法實(shí)施條例》《檢查工作條例》等紀(jì)檢監(jiān)察法律、條例和相關(guān)文件都沒有規(guī)定“調(diào)取”措施。

《刑事訴訟法》第二編第二章“偵查”一節(jié)中，明確規(guī)定了10種偵查措施，其中并不包括名為“調(diào)取”的措施。但是，在《刑事訴訟法》辯護(hù)與代理一章、偵查的一般規(guī)定及第三編審判程序的第一審程序一節(jié)中，對“調(diào)取”作了規(guī)定。《刑事訴訟法》第39條、第41條、第52條、第113條、第114條、第192條、第198條第1項(xiàng)均出現(xiàn)了“調(diào)取”一詞。根據(jù)上述規(guī)定，調(diào)取的情形可以分為兩種類型：第一種類型是辯方申請調(diào)取型。這一類型又分為三種具體情況：辯護(hù)人對已經(jīng)收集但沒有提交的證明嫌疑人、被告人無罪或罪輕的證據(jù)材料的申請調(diào)取(第39條)，辯護(hù)律師或律師訴訟代理人對本案有關(guān)證據(jù)的申請調(diào)取(第41條)，*對于此種情形的申請主體，刑事訴訟法僅規(guī)定了辯護(hù)律師，但最高法院和最高檢察院在各自的司法解釋中均增加律師作為訴訟代理人也可參照適用的情形。參見《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第56條和《最高法關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第57條。當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人對新的證據(jù)的申請調(diào)取(第192條)。*刑事訴訟法僅規(guī)定上述主體可以在庭審時(shí)調(diào)取新的物證，但最高法院在其司法解釋中擴(kuò)大為所有的證據(jù)類型。參見《最高法關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第222條。第二種類型是專門機(jī)關(guān)主動調(diào)取型。根據(jù)《刑事訴訟法》第52條、第113條、第114條和第198條第1款的規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對各種證據(jù)，不論是證明嫌疑人、被告人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料，都應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)取，這是他們應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)。

有學(xué)者認(rèn)為“調(diào)取”不能作為獨(dú)立的偵查取證措施，實(shí)踐中出現(xiàn)的調(diào)取措施是由于偵查機(jī)關(guān)對刑事訴訟法的誤讀，并且這種誤讀違背了體系解釋，既有違明確性原則，也不利于證據(jù)排除，并主張應(yīng)當(dāng)完善扣押措施以取代調(diào)取措施[8]。筆者對此并不贊同。首先，調(diào)取與扣押的含義具有明顯的區(qū)別。從調(diào)取的對象來看，調(diào)取之物既可能是可復(fù)制之物，也可能是不可復(fù)制之物；而扣押之物一般是不可復(fù)制之物。如調(diào)取涉嫌違紀(jì)違法或犯罪分子的通話記錄，這一通話記錄無疑是可復(fù)制之物，其是通訊公司電子數(shù)據(jù)的紙面反映，屬于傳來證據(jù)、復(fù)制件，對這種通話記錄詳單不宜使用扣押一詞；但對于殺人的兇器則應(yīng)該適用扣押。其次，從調(diào)取的主體關(guān)系來看，調(diào)取既可以是針對私權(quán)利主體進(jìn)行，也可以針對公權(quán)力主體進(jìn)行，但對于刑事訴訟中的扣押只能針對私權(quán)利主體進(jìn)行。比如，對于無罪證據(jù)，如果這一證據(jù)已經(jīng)為公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)收集，但沒有移交給檢察機(jī)關(guān)或法院，則應(yīng)由后者向前者調(diào)取；如果這一無罪證據(jù)在某一自然人或單位組織中，則應(yīng)由調(diào)取主體向該個(gè)人或單位進(jìn)行調(diào)取，也可以對該證據(jù)進(jìn)行扣押。但對于某一辦案機(jī)關(guān)已經(jīng)控制的證據(jù)材料，已經(jīng)不適用扣押，只能進(jìn)行調(diào)取。再次，調(diào)取過程所采取的手段一般較為平和，而扣押則帶有明顯的強(qiáng)制性。最后，行為方式有所不同。調(diào)取既可公開也可秘密進(jìn)行，即在調(diào)取的過程中被調(diào)取材料的持有者并不知情。該材料使用完畢被歸還時(shí)，原持有者仍不知情。但在扣押發(fā)生的場合，該證據(jù)的持有者一般會知悉此強(qiáng)制性措施的存在。正是由于調(diào)取與扣押存在以上種種不同之處，后者難以取代前者在偵查實(shí)踐中所產(chǎn)生的重要價(jià)值，故而即使刑事訴訟法在偵查一章中沒有用專節(jié)規(guī)定，但其作為一種強(qiáng)制性偵查措施，不僅有著法律文本上的依據(jù)，也具有現(xiàn)實(shí)的必要性。因此，筆者認(rèn)為，調(diào)取可以成為一種獨(dú)立的強(qiáng)制性偵查措施。

由于《刑事訴訟法》把調(diào)取措施規(guī)定在一般授權(quán)規(guī)范之中，相比專節(jié)規(guī)定的勘驗(yàn)、檢查、搜查、查封、扣押等強(qiáng)制性措施，幾乎沒有任何限制性的程序規(guī)制。雖然公安部、“最高檢”和“最高法”在各自的解釋文件中對有關(guān)調(diào)取的情形增加了若干條文，但基本上限于辦案手續(xù)性的規(guī)定，缺少調(diào)取主體的人數(shù)、調(diào)取的方法步驟、調(diào)取的筆錄制作和調(diào)取的強(qiáng)制效果等程序性限制，以至于在實(shí)踐中時(shí)常會發(fā)生調(diào)取措施被濫用的情況，公民的隱私權(quán)被嚴(yán)重侵犯[9]。但在司法現(xiàn)實(shí)具有諸多需求時(shí)，調(diào)取措施不可能被廢止或被扣押等其他偵查措施所取代，這使得一般意義上的調(diào)取措施不僅被頻繁適用，而且也可能會被濫用。

對于司法實(shí)踐中調(diào)取措施已經(jīng)或可能出現(xiàn)的問題，在即將出臺的《國家監(jiān)察法》或?qū)⒁薷牡摹缎淌略V訟法》中應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。一方面，應(yīng)當(dāng)對調(diào)取措施進(jìn)行程序正當(dāng)化的改造，用專節(jié)對其進(jìn)行規(guī)定，使其與勘驗(yàn)、檢查、搜查、查封、扣押等強(qiáng)制性措施一樣，受到法律程序的控制，減少其在司法實(shí)踐中被繼續(xù)濫用的可能性；另一方面，盡量將調(diào)取與技術(shù)偵查進(jìn)行切割，不宜使調(diào)取措施涵蓋技術(shù)偵查，否則會帶來一系列的問題。這是因?yàn)椋菏紫?，因?yàn)檎{(diào)取與技術(shù)偵查的字面含義存在較大的差別，在對調(diào)取或技術(shù)偵查相關(guān)措施進(jìn)行學(xué)術(shù)研究的時(shí)候，不易把握其具體指代內(nèi)涵。其次，在司法實(shí)踐中，也容易出現(xiàn)以調(diào)取之名行技術(shù)偵查之實(shí)的情況，人為地埋下嚴(yán)重?fù)p害公民訴訟權(quán)利的隱患。最后，調(diào)取措施與技術(shù)偵查應(yīng)各自適用不同的程序規(guī)制，具體而言，調(diào)取的程序控制程度一般要遠(yuǎn)低于技術(shù)偵查，兩者也不宜規(guī)定在一起，這是立法技術(shù)上的客觀要求。

三、監(jiān)察委員會留置措施的性質(zhì)

現(xiàn)行的憲法和刑事訴訟法沒有規(guī)定留置這一措施，而民法和行政法上卻存在“留置”一詞。根據(jù)《物權(quán)法》第230條，民法中的“留置”是指債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。根據(jù)《人民警察法》第9條，行政法中的“留置”則是指警察可以將具有法定情形的被盤問檢查人帶至公安機(jī)關(guān)繼續(xù)盤問。而監(jiān)察委員會的留置措施顯然與民法上的留置無關(guān)，這一點(diǎn)無須贅論；其與公安機(jī)關(guān)留置措施的關(guān)系，以及與拘傳、拘留、逮捕等強(qiáng)制措施的關(guān)系，與紀(jì)委監(jiān)察機(jī)關(guān)的“雙規(guī)”“雙指”措施、與人民檢察院在實(shí)踐中作為常規(guī)偵查手段適用的指定居所監(jiān)視居住的關(guān)系，在學(xué)界中尚存在不同看法。

(一)與公安機(jī)關(guān)的留置措施相比較

根據(jù)《人民警察法》第9條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)為了維護(hù)治安秩序，可以當(dāng)場采取盤問、檢查措施；在經(jīng)盤問、檢查后，發(fā)生如下四種法定情形，即被指控有犯罪行為的、有現(xiàn)場作案嫌疑的、有作案嫌疑身份不明的、攜帶的物品有可能是贓物的，則可以經(jīng)該公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，采取留置措施，將其帶至公安機(jī)關(guān)繼續(xù)盤問。留置時(shí)間一般不超過24小時(shí)，在特殊情況下，經(jīng)該機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以延長至48小時(shí)。對于留置的，應(yīng)當(dāng)立即通知其家屬或者其所在單位。經(jīng)留置盤問，符合條件的，公安機(jī)關(guān)可以采取拘留或者其他強(qiáng)制措施。

對于公安機(jī)關(guān)留置的性質(zhì)，學(xué)界存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為其是行政強(qiáng)制措施，也有學(xué)者認(rèn)為形式上雖是行政強(qiáng)制措施，但與刑事強(qiáng)制措施存在天然聯(lián)系；還有學(xué)者認(rèn)為具有雙重屬性，是一種介于行政警察和司法警察職能之間、介于刑事偵查程序與行政調(diào)查程序之間、也介于警察法與刑事訴訟法之間的、具有雙重屬性的警察行為。*第一種觀點(diǎn)，參見趙新立、王樹民：《論公安民警盤查權(quán)的人性化行使》，《河南社會科學(xué)》2009年第5期；第二種觀點(diǎn)，參見王劍虹：《比較法視野下的盤查制度研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2008年第2期；第三種觀點(diǎn)，參見萬毅：《論盤查》，《法學(xué)研究》2006年第2期。但從《人民警察法》第9條的規(guī)定來看，公安機(jī)關(guān)的留置(繼續(xù)盤問)已經(jīng)與當(dāng)場盤問、檢查具有明顯不同的性質(zhì)。雖然公安機(jī)關(guān)的留置措施規(guī)定在行政法之中，但從法定的四種情形來看，公安機(jī)關(guān)的留置(繼續(xù)盤問)主要是為了查處犯罪行為而非一般違法行為。《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(公安部令第127號)第153條也規(guī)定：“繼續(xù)盤問期間發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人需要拘留、逮捕、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的，應(yīng)當(dāng)立即辦理法律手續(xù)?！币虼耍瑢⒘糁么胧┮暈閹в腥松砜刂频膫刹橛崋柎胧┹^為妥當(dāng)。類比“附屬刑法”的概念，此處可稱為“附屬刑事訴訟法”。如此看來，公安機(jī)關(guān)的留置措施與監(jiān)察委員會的留置措施具有一定的相似性。

(二)與拘傳、拘留、逮捕等刑事強(qiáng)制措施相比較

有學(xué)者將留置措施與拘傳、拘留、逮捕等強(qiáng)制措施相提并論，或者認(rèn)為它們存在密切的關(guān)系及存在著轉(zhuǎn)化可能，或者認(rèn)為其完全取代了拘留、逮捕等強(qiáng)制措施，或者認(rèn)為不宜將拘留、逮捕等偵查性質(zhì)的權(quán)能歸入監(jiān)察權(quán)當(dāng)中。*第一種觀點(diǎn)，參見施鵬鵬：《 國家監(jiān)察委員會的偵查權(quán)及其限制》，《中國法律評論》2017年第2期；第二種觀點(diǎn)，參見李張光：《熱議“國家監(jiān)察委”》，《民主與法制時(shí)報(bào)》2017 年1月1日，第6版；第三種觀點(diǎn)，參見秦前紅：《監(jiān)察體制改革的邏輯與方法》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期。

筆者認(rèn)為，強(qiáng)制措施的本質(zhì)為程序保障，其不能起到積極追訴的作用?！俺绦蛐阅耸切淌聫?qiáng)制措施的基本屬性?！盵10]而留置措施是被作為監(jiān)察委員會履行調(diào)查職權(quán)的手段，在不區(qū)分違法與犯罪的一元化追訴機(jī)制之下，調(diào)查與偵查具有完全相同的含義。實(shí)際上，在《人民警察法》第6條中也出現(xiàn)了“偵查違法犯罪活動”的表述，因此，不論是違紀(jì)違法案件還是刑事犯罪案件，均可以使用偵查一詞。調(diào)查與偵查也沒有本質(zhì)上的區(qū)別?！对圏c(diǎn)方案》中監(jiān)察委員會的“調(diào)查”措施實(shí)質(zhì)上就是偵查手段。而作為調(diào)查措施之一的留置，也是被作為監(jiān)察委員會的偵查措施而適用的，發(fā)揮的也并非是強(qiáng)制措施的功用。適用留置的直接目的并非程序保障，而是與訊問、詢問、查詢、凍結(jié)、調(diào)取、查封、扣押、搜查、勘驗(yàn)檢查、鑒定、技術(shù)偵查等偵查措施一樣，為獲取犯罪證據(jù)、積極推進(jìn)刑事訴訟進(jìn)程，以及偵破案件而服務(wù)。因此，留置措施與強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)分屬于兩類不同的強(qiáng)制性措施，不存在后者取代前者的可能性。這也可以從《試點(diǎn)方案》第2條賦予監(jiān)察委員會12種措施中可以驗(yàn)證，雖不包含任何一種強(qiáng)制措施，但并不代表監(jiān)察委員會在偵查階段不能采取拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留或逮捕五種強(qiáng)制措施，而只是因?yàn)槠洳⒎鞘锹男姓{(diào)查職能所必需的手段。監(jiān)察委員會作為職務(wù)犯罪的偵查機(jī)關(guān)，可以對犯罪嫌疑人、被告人采取強(qiáng)制措施，這既是辦案的必然需要，也是其題中應(yīng)有之義。

(三)與“雙規(guī)”“雙指”及指定居所監(jiān)視居住措施相比較

有學(xué)者認(rèn)為留置措施將取代“雙規(guī)”“雙指”措施，也有學(xué)者認(rèn)為其或與“雙規(guī)”“雙指”措施并行。*“取代論”的觀點(diǎn)，參見馬懷德：《〈國家監(jiān)察法〉的立法思路與重點(diǎn)》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期。對于“并行論”的觀點(diǎn)，可參見秦前紅：《監(jiān)察體制改革的邏輯與方法》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期，以及王曉：《監(jiān)察委員會的留置措施論要》，《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會科學(xué)版)2017年第2期。筆者認(rèn)為，如何看待留置措施與“雙規(guī)”“雙指”措施及實(shí)踐中作為偵查常規(guī)手段的指定監(jiān)居的關(guān)系，須先對后兩者的功能本質(zhì)進(jìn)行分析，并從法治反腐的角度進(jìn)行思考，唯有如此，才能得出合理的判斷。

“雙規(guī)”措施存在的問題。不論是“雙規(guī)”還是“雙指”，根據(jù)其自身內(nèi)涵，都要求涉嫌違反紀(jì)律的人在特定的空間內(nèi)交代自己的相關(guān)情況，并持續(xù)一定的時(shí)間，涉嫌違規(guī)違紀(jì)的人員沒有拒絕的權(quán)利，必須服從。這種帶有強(qiáng)制性的調(diào)查措施在一定程度上限制了被調(diào)查人的人身自由。紀(jì)委作為黨的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，依照中央紀(jì)委的《檢查工作條例》查處犯罪案件，存在以下問題：首先，紀(jì)委是黨組織內(nèi)部的重要機(jī)構(gòu)，不是法律法規(guī)授權(quán)的執(zhí)法組織，由紀(jì)委行使相關(guān)法律規(guī)定的案件調(diào)查權(quán)并做出相應(yīng)處理決定，有違反國家監(jiān)察法律和刑事法律之嫌。其次，根據(jù)我國《立法法》等憲法性法律的規(guī)定，只有法律才能做出限制或剝奪人身自由的強(qiáng)制性措施規(guī)定，有違《立法法》的相關(guān)禁止性規(guī)定，即應(yīng)被視為其來源依據(jù)違法。再次，即便是黨規(guī)文件，其規(guī)定的也不是刑事強(qiáng)制措施，不能將其用作辦理刑事案件的依據(jù)。依照規(guī)定，對于涉嫌犯罪的刑事案件，紀(jì)委需將其移送給司法機(jī)關(guān)處理。但在實(shí)踐中，往往是紀(jì)委將案件查清楚之后再移交給司法機(jī)關(guān)，其成為事實(shí)上的偵查主體。最后，“雙規(guī)”措施的原本含義應(yīng)是限制人身自由，而非對人身自由的完全剝奪，但實(shí)踐中往往存在超期或長期羈押的現(xiàn)象，有違憲法對羈押性強(qiáng)制措施進(jìn)行嚴(yán)格程序控制的原則規(guī)定。

1993年經(jīng)中共中央、國務(wù)院批準(zhǔn)，紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)與行政監(jiān)察機(jī)關(guān)合署辦公，實(shí)行“一套人馬，兩個(gè)牌子”。至此，“雙規(guī)”和“雙指”在實(shí)踐中已經(jīng)沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，消解了第一重的調(diào)查組織的違法性。1997年《行政監(jiān)察法》頒布，規(guī)定了行政監(jiān)察機(jī)關(guān)可以采取“雙指”措施，進(jìn)而消解了第二重的來源依據(jù)違法問題。2012年刑事訴訟法對監(jiān)視居住措施進(jìn)行了大幅度的修改，并將指定居所監(jiān)視居住措施獨(dú)立出來。許多學(xué)者都認(rèn)為，將“雙指”“雙規(guī)”措施納入刑事訴訟法，作為檢察院偵查案件的有力手段，將會化解違法性的難題[11]。但是，指定居所監(jiān)視居住措施被納入刑事訴訟法，僅僅是消解了“雙規(guī)”“雙指”措施的第三重偵查主體違法的可能，*因?yàn)樵?012年刑事訴訟法生效之后，雖然檢察院查辦案件對紀(jì)委監(jiān)察機(jī)關(guān)的依賴有所減輕，但紀(jì)委監(jiān)察機(jī)關(guān)在實(shí)踐中仍然發(fā)揮著查辦貪腐案件的重要作用，偵查主體違法性的問題尚未完全消解。監(jiān)察體制改革中的“監(jiān)察委員會”可能會成為反腐的唯一合法機(jī)關(guān)，如此便有望徹底解決紀(jì)委監(jiān)察機(jī)關(guān)的調(diào)查組織違法性問題。仍然存在第四重的執(zhí)行違法性問題，這也是指定居所監(jiān)視居住立法定位與其實(shí)踐本質(zhì)不一致的地方。在監(jiān)察體制改革中，隨著留置措施的適用，“雙規(guī)”“雙指”措施以及實(shí)踐中作為偵查措施的指定居所監(jiān)視居住，勢必會被取代。賦予監(jiān)察委員會留置這一調(diào)查措施，只有消解以上問題，才符合法治化的要求。無論如何，反腐工作應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，這也是建設(shè)社會主義法治國家的題中應(yīng)有之義。

四、對監(jiān)察委員會留置措施適用的探討

《試點(diǎn)方案》中僅出現(xiàn)了“留置”的概念，其適用條件、適用程序及相關(guān)權(quán)利救濟(jì)都付之闕如。目前學(xué)界也沒有相對一致的建議或意見。

監(jiān)察委員會的留置措施雖然屬于新的強(qiáng)制性措施，但其與公安機(jī)關(guān)的留置措施具有一定的相似性，在功能上也與“雙規(guī)”“雙指”、指定監(jiān)居措施具有一致性，所以在程序的安排上，應(yīng)當(dāng)借鑒以往的經(jīng)驗(yàn)。

不論是公安機(jī)關(guān)的留置措施，還是“雙規(guī)”“雙指”及指定監(jiān)居措施，還都存在很多問題，其中有些問題具有普遍性。比如，形式上都是非羈押性措施，但在實(shí)踐中都產(chǎn)生了羈押性效果；都是適用機(jī)關(guān)自我決定、自我執(zhí)行，缺少有效的程序控制機(jī)制；試用期間缺少相應(yīng)的訊問規(guī)則，刑訊逼供風(fēng)險(xiǎn)較高，易出現(xiàn)辦案事故。對于“雙規(guī)”“雙指”和指定監(jiān)居措施而言，雖然都原則上禁止建立專門的執(zhí)行場所，但并沒有得到實(shí)務(wù)部門的真正落實(shí)。不論是公安機(jī)關(guān)的留置措施，還是“雙規(guī)”“雙指”、指定監(jiān)居措施，一直以來，學(xué)界都存在廢除的聲音。*廢除公安機(jī)關(guān)的留置措施的觀點(diǎn)，參見田圣斌、陳佳、祁勇：《關(guān)于留置盤問的法理思考》，《理論月刊》2009年第8期。廢除“雙規(guī)”“雙指”措施的觀點(diǎn)，參見王金貴：《“雙規(guī)”與自首：合憲性問題研究》，《法學(xué)》2005年第8期。廢除指定監(jiān)居的觀點(diǎn)，參見郭爍：《論作為“超羈押手段”的指定監(jiān)居制度》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2016年第6期。但是，“在沒有通過根本的結(jié)構(gòu)性制度供給滿足偵查需求、提高偵查能力的情勢下，管制只會催生出非正式程序以進(jìn)行功能替代。”[12]在一線辦案機(jī)關(guān)具有剛性偵查需求的情況下，將實(shí)踐中異化的措施予以廢除，辦案人員還會“創(chuàng)造”出新的偵查措施，并且也會失去應(yīng)有的程序規(guī)則。因此，與其一廢了之，不如建立相應(yīng)的規(guī)制措施，對其予以嚴(yán)格管控，這樣既能滿足偵查的實(shí)踐需要，又可以盡量保障被追訴人的合法權(quán)益。

(一)適用留置的實(shí)體條件

適用“合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)。對于公安機(jī)關(guān)的盤問制度，根據(jù)《人民警察法》第9條的規(guī)定，適用“有違法犯罪嫌疑”的標(biāo)準(zhǔn)。從比較法考察來看，不論大陸法系國家還是英美法系國家，警察采取盤查措施大都也是依照“合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)[13]。這里的“合理懷疑”與“有違法犯罪嫌疑”基本上具有相同的含義。因此，對于留置措施也可以適用“合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，監(jiān)察委員會人員一旦認(rèn)為某公職人員可能涉嫌職務(wù)違法和職務(wù)犯罪，即可對其采取留置措施。在我國香港，廉署調(diào)查人員有合理根據(jù)懷疑嫌疑人觸犯了《廉政公署條例》與《防治賄賂條例》規(guī)定的罪行，一般無須裁判官簽發(fā)的手令，即可拘捕觸犯條例的人[14]。所謂的“合理懷疑”，即是警察根據(jù)當(dāng)時(shí)的事實(shí)，依據(jù)其執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)所做的合理推論或推理[15]。這里的確定性標(biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為是達(dá)到20%的可能性，其證據(jù)確定力之程度介于優(yōu)勢證據(jù)與懷疑之間[16]。因此，即使監(jiān)察委員會的辦案人員沒有充足的證據(jù)證明其有犯罪事實(shí)，但若具有令其產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù)材料，如相關(guān)舉報(bào)材料、排他性的演繹推理線索等，均可以采取留置措施以獲取更多的案件證據(jù)。

適用期限以暫時(shí)的人身控制為宜。有學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)察委員會的留置措施應(yīng)以不超過3個(gè)月為宜[3]。應(yīng)該說，這是能夠滿足我國辦案機(jī)關(guān)的實(shí)際需求的，也與現(xiàn)有的“雙規(guī)”“雙指”措施和指定監(jiān)居措施規(guī)定的期限大致一致。根據(jù)《中央紀(jì)委關(guān)于完善查辦案件協(xié)調(diào)機(jī)制進(jìn)一步改進(jìn)和規(guī)范“兩規(guī)”措施的意見 》(中辦發(fā)[2005]28號、中央紀(jì)委辦公廳[2005]7號)的規(guī)定，“兩規(guī)”措施的使用期限不得超過案件調(diào)查時(shí)限(即3個(gè)月)；確需延長“兩規(guī)”措施使用期限的，按批準(zhǔn)使用“兩規(guī)”措施的程序報(bào)批，延長期限不得超過3個(gè)月?！缎淌略V訟法》第77條也規(guī)定，監(jiān)視居住最長不得超過6個(gè)月，因而指定監(jiān)居措施的適用期限最多也可為6個(gè)月。但是，不論是我國公安機(jī)關(guān)適用的留置措施還是國外的盤查留置，期限都比較短，大體相當(dāng)于拘傳的時(shí)限，從24小時(shí)到120個(gè)小時(shí)不等。學(xué)界也有觀點(diǎn)認(rèn)為，若將留置措施的適用期限延長至3個(gè)月甚至6個(gè)月，違反了比例原則[17]。因此，對于留置的適用期限，應(yīng)該在滿足偵查需要的前提下，貫徹對被追訴人合法權(quán)利進(jìn)行最少干預(yù)的原則，適當(dāng)確定一個(gè)合理期限。筆者認(rèn)為，作為“雙規(guī)”“雙指”的替代措施，留置的期限應(yīng)以不超過3個(gè)月為宜。

專門的留置場所。根據(jù)中紀(jì)委、監(jiān)察部《關(guān)于紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)依法采用“兩指”“兩規(guī)”措施若干問題的通知》(中紀(jì)發(fā)〔1998〕7號)第4條第2項(xiàng)規(guī)定，紀(jì)委監(jiān)察機(jī)關(guān)不能修建用于采用“兩指”“兩規(guī)”措施的專門場所；《刑事訴訟法》第73條也規(guī)定，辦案機(jī)關(guān)不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行指定監(jiān)居措施。因此，不論是紀(jì)委監(jiān)察機(jī)關(guān)適用的“雙規(guī)”“雙指”，還是檢察院適用的指定居所監(jiān)視居住，原則上都不準(zhǔn)建立專門的執(zhí)行場所。但是實(shí)踐中，不論是紀(jì)委監(jiān)察機(jī)關(guān)還是檢察院，不少地方都有“雙規(guī)”大樓、指定居所監(jiān)視居住大廈，使得以上禁止性規(guī)定形同虛設(shè)。原因在于，職務(wù)犯罪的偵查被認(rèn)為需要比看守所羈押性還要強(qiáng)的超羈押環(huán)境，以使嫌疑人的人身被絕對控制，從而與外界絕對隔離。在這種高壓環(huán)境之下，嫌疑人的心理會產(chǎn)生一系列變化，更容易選擇與辦案人員進(jìn)行合作，交代自己的犯罪事實(shí)。既然如此，不如在立法中允許建立專門的場所來執(zhí)行留置措施，既有利于職務(wù)犯罪的偵查，也能避免一線辦案人員的變通行為架空法律的禁止性規(guī)定。

(二)留置措施的程序控制

相對嚴(yán)格的司法審查。有學(xué)者認(rèn)為，適用留置措施，應(yīng)當(dāng)經(jīng)監(jiān)察委員會集體討論決定[3]。這一建議對于具有暫時(shí)性人身控制的措施而言并無不可。然而，在留置措施期限長達(dá)數(shù)月的情況下，由辦案機(jī)關(guān)自行決定的程序機(jī)制顯然難以對留置措施進(jìn)行有效的控制，不能防止其在實(shí)踐中的濫用。同時(shí)，留置措施會產(chǎn)生比逮捕更強(qiáng)的羈押性，對其不實(shí)行司法令狀主義，顯然也不符合聯(lián)合國公約的要求。*《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》(于1988年12月9日聯(lián)大第43/173號決議通過)原則4規(guī)定，“任何形式的拘留或監(jiān)禁以及影響到在任何形式拘留或監(jiān)禁下的人的人權(quán)的一切措施，均應(yīng)由司法當(dāng)局或其他當(dāng)局以命令為之，或受其有效控制?！蹦壳爸付ň铀O(jiān)視居住的適用完全由偵查機(jī)關(guān)自己內(nèi)部進(jìn)行控制，有學(xué)者主張將公安機(jī)關(guān)適用指定居所監(jiān)視居住的審批權(quán)交由檢察院行使[18]，筆者對此予以贊成?！白顑?yōu)美的制度不是創(chuàng)造的而是進(jìn)化的”[19]，這種審批模式也符合我國目前監(jiān)察體制改革中留置措施適用的審批，即在監(jiān)察委員會適用較長時(shí)間的留置措施時(shí)，需經(jīng)過第三方予以審批。在推進(jìn)“以審判為中心”的訴訟制度改革的大背景之下，可以考慮將留置措施的批準(zhǔn)權(quán)交由法院來行使，實(shí)施嚴(yán)格的法官令狀主義。

廣泛的辯護(hù)權(quán)保障和有限的律師“在場權(quán)”。在一元化追訴機(jī)制之下，被查處之人辯護(hù)權(quán)的保護(hù)理應(yīng)成為共識，應(yīng)當(dāng)給予確立和保障。2012年《刑事訴訟法》修改后，辯護(hù)制度取得了長足的進(jìn)步，來之不易的成果應(yīng)當(dāng)在監(jiān)察委員會發(fā)揮進(jìn)一步的作用。

實(shí)踐中，辦案人員在偵破案件的壓力之下往往會選擇加大審訊強(qiáng)度，在本已高壓的環(huán)境之中，將嫌疑人的心理壓力增至瀕于崩潰的邊緣，以期更快地取得供述。由于留置措施具有較強(qiáng)的人身控制性與信息隔離性，為杜絕和防范刑訊逼供等非法取證行為，需要對留置期間的談話、訊問規(guī)則予以明確。監(jiān)察委員會可以采取談話、訊問等偵查手段，但不論是談話還是訊問，在留置期間都應(yīng)當(dāng)全程錄音錄像。有學(xué)者提出，有限度地實(shí)現(xiàn)辯護(hù)律師的“在場權(quán)”，比如辯護(hù)律師不在訊問現(xiàn)場，而是在監(jiān)控室同步觀看審訊畫面，以防止刑訊逼供行為的發(fā)生[20]。這一建議無疑具有建設(shè)性和可行性。即使辯護(hù)律師不在訊問現(xiàn)場，但嫌疑人如果知道此時(shí)辯護(hù)律師在實(shí)時(shí)觀看訊問錄像，嫌疑人的心理壓力會得到一些有效的緩解。如此，辯護(hù)律師不僅不會在審訊現(xiàn)場對嫌疑人造成干擾、影響偵查行為的正常進(jìn)行，而且還能對偵查人員的偵查行為合法性進(jìn)行監(jiān)督。如果嫌疑人供述筆錄和錄音錄像的封存保全也須辯護(hù)律師親筆簽名，那么無辯護(hù)律師見證簽名的供述筆錄或錄音錄像的證據(jù)資格則將會被予以剝奪，這將對防止刑訊逼供的發(fā)生具有更為積極的意義——既能在很大程度上抑制刑訊風(fēng)險(xiǎn)，又可以減輕后續(xù)程序中啟動非法證據(jù)排除的壓力，提高訴訟效率。

(三)留置措施的相關(guān)救濟(jì)

在監(jiān)察體制改革中，有學(xué)者強(qiáng)調(diào)應(yīng)注意避免“只轉(zhuǎn)權(quán)力、不轉(zhuǎn)權(quán)利”的片面思維[17]。筆者深以為然。改革之后的監(jiān)察委員會具有強(qiáng)大的組織力量和豐富的監(jiān)察手段，在偵查效率提高的同時(shí)，必然伴隨著嫌疑人實(shí)體權(quán)利的減損。因此，要保證嫌疑人能夠享有應(yīng)有的訴訟權(quán)利。

全面建立程序性裁判原則。目前《刑事訴訟法》中屈指可數(shù)的程序性裁判機(jī)制僅有兩例：一是二審法院對一審違法審判的撤銷原判、發(fā)回重審制度，二是法院對偵查機(jī)關(guān)非法取證行為而適用的非法證據(jù)排除規(guī)則。但是，對于其他違法偵查行為，尚沒有建立相應(yīng)的程序性裁判機(jī)制，僅確定了檢察監(jiān)督原則。檢察院作為控訴機(jī)關(guān)，與偵查機(jī)關(guān)一道擔(dān)負(fù)著追訴犯罪的共同任務(wù)，不能保持中立性，實(shí)踐中的監(jiān)督效果也會大打折扣。為防止監(jiān)察委員會濫用留置措施、無端干預(yù)民眾自由，應(yīng)當(dāng)允許被留置人向法院尋求救濟(jì)，“國家監(jiān)察法應(yīng)賦予相對人向法院提起訴訟的權(quán)利?！盵5]縱覽西方諸國，對于違法偵查行為，刑事被害人均可以請求法院對糾紛予以裁決。在一元化機(jī)制下，監(jiān)察委員會對涉嫌職務(wù)違法犯罪者適用的留置措施，因其獨(dú)立于刑事訴訟法的強(qiáng)制措施體系之外，此時(shí)在本質(zhì)上應(yīng)屬于行政法中的行政強(qiáng)制措施，可參照行政處罰的救濟(jì)模式，被留置人可以依法向法院提起行政訴訟。

刑期折抵和國家賠償。對于被留置人而言，最為關(guān)鍵的實(shí)體性救濟(jì)便是刑期折抵和國家賠償。根據(jù)刑法規(guī)定，被告人未決羈押一日的，折抵羈押性刑罰一日，或非羈押刑罰二日。有學(xué)者建議指定居所監(jiān)視居住的折抵比例應(yīng)該與逮捕措施相同[21]。筆者認(rèn)為，留置措施與指定居所監(jiān)視居住類似，具有羈押性，理應(yīng)折抵刑期。

此外，根據(jù)國家賠償法的規(guī)定，嫌疑人、被告人被違法拘留或錯(cuò)誤逮捕的，辦案機(jī)關(guān)需要承擔(dān)相應(yīng)的國家賠償責(zé)任。同理，對于留置措施而言，如果被違法適用或錯(cuò)誤適用的，也應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的賠償。

五、對《監(jiān)察法(草案)》相關(guān)內(nèi)容的評析

第十二屆全國人大常委會第二十八次會議對《中華人民共和國監(jiān)察法(草案)》進(jìn)行了審議，《監(jiān)察法(草案)》于2017年11月7日在中國人大網(wǎng)公布，面向社會征求意見，征求意見時(shí)間為一個(gè)月。該草案分總則、監(jiān)察機(jī)關(guān)、監(jiān)察范圍、監(jiān)察職責(zé)、監(jiān)察權(quán)限、監(jiān)察程序、反腐敗國際合作、對監(jiān)察機(jī)關(guān)和監(jiān)察人員的監(jiān)督、法律責(zé)任、附則十章，共計(jì)67條。這部監(jiān)察法草案基本承繼了《關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)工作的決定》的相關(guān)內(nèi)容，但也有一些變化。

首先，該草案對監(jiān)察機(jī)關(guān)的“談話”進(jìn)行了嚴(yán)格限定。*參見《監(jiān)察法(草案)》第21條。根據(jù)規(guī)定，只有對“可能發(fā)生職務(wù)違法，或者有職務(wù)違法行為但情節(jié)較輕的公職人員”，才能進(jìn)行談話。而且“談話”的目的也并非為獲取證據(jù)材料，而是“提醒”。“談話”主體不限于監(jiān)察機(jī)關(guān)，也可以委托有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行。相比《試點(diǎn)方案》的談話措施，《監(jiān)察法(草案)》的“談話”提醒無疑更具有合理性和進(jìn)步性，對于規(guī)范偵查程序、保障嫌疑人的權(quán)利也具有重要意義。

其次，該草案對監(jiān)察機(jī)關(guān)的調(diào)取措施進(jìn)行了一定的程序性規(guī)范。鑒于《監(jiān)察法(草案)》對技術(shù)調(diào)查進(jìn)行了單獨(dú)的規(guī)范，所以第20條、第27條、第40條、第42條中的“調(diào)取”很明顯不應(yīng)包括技術(shù)調(diào)查在內(nèi)。通過分析《監(jiān)察法(草案)》的相關(guān)條文可知，“調(diào)取”與“收集”一般并列適用，而收集強(qiáng)調(diào)調(diào)查主體的自我行為，一般不指向其他人，比如在犯罪現(xiàn)場收集指紋；但調(diào)查主體調(diào)取相關(guān)證據(jù)則一般需要證據(jù)源控制者的配合，沒有人配合，調(diào)查主體也不能完成調(diào)取工作。在程序性條文中，調(diào)取與查封、扣押也一并被規(guī)定，不論調(diào)取還是查封、扣押，都需要遵守共同的程序性規(guī)范，這對于防止調(diào)取的濫用具有重要意義。

再次，草案對監(jiān)察機(jī)關(guān)的留置措施進(jìn)行了程序控制設(shè)計(jì)。*參見《監(jiān)察法(草案)》第24條、第40條、第41條、第59條。留置措施適用條件的規(guī)定，相比刑事訴訟法中對職務(wù)犯罪中的拘留，增加了“案情重大、復(fù)雜”和兜底條款這兩種情形，并且不限于對本案嫌疑人適用。在留置程序適用上，做出了需要由2人以上進(jìn)行、出示證件、出具書面決定、形成筆錄等規(guī)定，以及24小時(shí)內(nèi)通知單位或家屬等程序。同時(shí)還規(guī)定，省級以下監(jiān)察委員會只能由集體研究決定并報(bào)上一級監(jiān)察委員會批準(zhǔn)方可適用。有礙調(diào)查的，不予通知被留置人單位或家屬。草案還對飲食休息、留置時(shí)間、刑期折抵、權(quán)利救濟(jì)等做出規(guī)定。但以上內(nèi)容，與刑事訴訟法相比，還或多或少存在一定的不足。

最后，草案對監(jiān)察機(jī)關(guān)的偵查措施進(jìn)行了補(bǔ)足。*參見《監(jiān)察法(草案)》第29條、第30條、第45條、第59條。草案比照公安機(jī)關(guān)的偵查措施，將《試點(diǎn)方案》中沒有提到的技術(shù)偵查、通緝都做了明確規(guī)定。至此，監(jiān)察委員會可以采取刑事訴訟法中所規(guī)定的所有偵查措施。由此，對于職務(wù)犯罪，不論是《監(jiān)察法(草案)》中的調(diào)查還是《刑事訴訟法》中的偵查都是一回事，并在《監(jiān)察法(草案)》第45條(補(bǔ)充調(diào)查/偵查)得到充分體現(xiàn)，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)與監(jiān)察機(jī)關(guān)的補(bǔ)充核實(shí)行為在本質(zhì)上具有一致性。

[1] 馬靜華：《刑事證據(jù)視野中的盤查記錄》，《證據(jù)科學(xué)》2010年第1期。

[2] 張建偉：《法律正當(dāng)程序視野中的新監(jiān)察制度》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期。

[3] 馬懷德：《〈國家監(jiān)察法〉的立法思路與重點(diǎn)》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期。

[4] 韓大元：《論國家監(jiān)察體制改革中的若干憲法問題》，《法學(xué)評論》2017年第3期。

[5] 姜明安：《國家監(jiān)察法立法初探》，《中國法律評論》2017年第2期。

[6] 姜潔：《實(shí)現(xiàn)對公職人員監(jiān)察全覆蓋，完善黨和國家的自我監(jiān)督》，《人民日報(bào)》2016年11月26日，第1版。

[7] 陳光中：《刑事訴訟法》，北京：北京大學(xué)出版社/高等教育出版社2016年版。

[8] 艾明：《調(diào)取證據(jù)應(yīng)該成為一項(xiàng)獨(dú)立的偵查取證措施嗎?——調(diào)取證據(jù)措施正當(dāng)性批判》，《證據(jù)科學(xué)》2016年第2期。

[9] 董柳：《湛江官員與女下屬開房，派出所警官非法調(diào)取監(jiān)控獲刑》，《羊城晚報(bào)》2014年8月6日，第A6版。

[10] 楊雄：《刑事強(qiáng)制措施實(shí)體化傾向之反思——以預(yù)防性羈押為范例》，《政法論壇》2008年第4期；卞建林：《我國刑事強(qiáng)制措施的功能回歸與制度完善》，《中國法學(xué)》2011年第6期。

[11] 劉忠：《解讀雙規(guī)——偵查技術(shù)視域內(nèi)的反貪非正式程序》，《中外法學(xué)》2014年第1期；左衛(wèi)民：《指定監(jiān)視居住的制度性思考》，《法商研究》2012年第3期；李鐘、劉浪：《監(jiān)視居住制度評析——以2011年〈刑事訴訟法修正案(草案)〉為視角》，《法學(xué)雜志》2012年第1期。

[12] 劉忠：《讀解雙規(guī)偵查技術(shù)視域內(nèi)的反貪非正式程序》，《中外法學(xué)》2014年第1期。

[13] 鄭曦：《警察暫時(shí)性人身限制權(quán)的體系和合理規(guī)制》，《求是學(xué)刊》2016年第4期；胡建剛：《美國盤查制度研究》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2012年第3期。

[14] 陳永革：《論香港廉政公署制度的特色及其對內(nèi)地廉政法治的啟示》，《清華法學(xué)》2003年第2期；劉玫、盧瑩：《香港與內(nèi)地刑事訴訟制度比較研究》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社2015年版，第102-121頁。

[15] 王兆鵬：《警察盤查之權(quán)限》，《刑事法雜志》第45 卷1 期。

[16] 王劍虹：《比較法視野下的盤查制度研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2008年第2期。

[17] 熊秋紅：《監(jiān)察體制改革中職務(wù)犯罪偵查權(quán)比較研究》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期；施鵬鵬：《國家監(jiān)察委員會的偵查權(quán)及其限制》，《中國法律評論》2017年第2期。

[18] 汪海燕、于增尊：《指定監(jiān)居制度評析》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第5期；左衛(wèi)民：《指定居所監(jiān)視居住的制度性思考》，《法商研究》2012年第3期。

[19] 莫里斯：《法律發(fā)達(dá)史》，王學(xué)文譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2003年版，第85頁。

[20] 魏小偉：《檢察院指定居所監(jiān)視居住的訊問風(fēng)險(xiǎn)及防控》，《法學(xué)雜志》2016年第1期。

[21] 李鐘、劉浪：《監(jiān)視居住制度評析——以2011年〈刑事訴訟法修正案(草案)〉為視角》，《法學(xué)雜志》2012年第1期；汪建成、胡星昊：《論監(jiān)視居住制度的司法完善》，《中國刑事法雜志》2013年第6期。