王吉文

一、國際商事仲裁當(dāng)前面臨的困境

(一)國際商事仲裁優(yōu)勢的減損傾向

作為一種爭議解決方式，國際商事仲裁已經(jīng)取得了巨大的成功。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，作為一種民間自治性的爭議解決方式，仲裁能夠在充滿了懷疑態(tài)度的夾縫中堅持下來、甚至演變成一個頗受當(dāng)事人歡迎的爭議解決方式，確實不是一件簡單的事。通常認(rèn)為，國際商事仲裁之所以能夠在國際商事爭議解決機(jī)制中立基，甚至超越訴訟成為當(dāng)事人爭議解決的首要機(jī)制，很大程度是因為國際商事仲裁所具有的優(yōu)越性。盡管如此，需要注意的是，國際商事仲裁所具有的各種優(yōu)勢相當(dāng)程度上是相對的，而非絕對的。事實上，國際商事仲裁在歷經(jīng)了一段較長發(fā)展階段之后，仲裁的各種所謂內(nèi)在優(yōu)勢都逐漸呈現(xiàn)出日漸銷蝕的傾向：無論是事務(wù)繁忙的仲裁員，還是仲裁程序缺陷所導(dǎo)致的時間拖延〔1〕，都使得仲裁變得緩慢、冗長，從而使得仲裁的快速性無法體現(xiàn)；拖沓的程序所造成的仲裁員費用的增長，則使得仲裁的費用低成為了一種難以實現(xiàn)的奢望。而且，受人們需求轉(zhuǎn)變以及仲裁機(jī)構(gòu)觀念變化等因素的影響，幾乎所有的國際知名仲裁機(jī)構(gòu)都修改了它們的仲裁規(guī)則，強(qiáng)化了仲裁程序的正規(guī)化和透明度?？陀^上看，仲裁機(jī)構(gòu)的這些改革，實質(zhì)性地把先前仲裁的靈活度和便捷性特點置之一旁，并有意無意地使仲裁偏向了訴訟。

造成國際商事仲裁優(yōu)勢減損的因素是多方面的，是多種因素共同作用的結(jié)果。其一，國際社會實質(zhì)公平觀念的演進(jìn)，是導(dǎo)致國際商事仲裁優(yōu)勢減損的外因。毫無疑問，國際商事仲裁以效率作為其價值取向并不意味著是以公平為代價的。當(dāng)然，國際商事仲裁追求的是程序公平而非實體公平，因為要強(qiáng)加給可能并不具有充分法律素養(yǎng)的仲裁員實現(xiàn)實體公平的義務(wù)，顯然過于嚴(yán)格，也必將損害仲裁的效率價值取向。不過，隨著實質(zhì)正義觀念在國際社會的確立，人們對國際商事仲裁的訴求也日漸多元。國際商事仲裁對實質(zhì)公平的追求，無疑將會對仲裁的效率價值帶來一定程度的消極影響，進(jìn)而影響仲裁優(yōu)勢的地位與功能發(fā)揮。其二，1958年《紐約公約》的消極后果，是導(dǎo)致國際商事仲裁優(yōu)勢減損的關(guān)鍵因素。某種程度上，當(dāng)前國際商事仲裁的最大優(yōu)勢，實際上是1958年《紐約公約》所形成的仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行的國際性，以及締約國因此形成的“支持仲裁”觀念。正如美國學(xué)者所指出的：“現(xiàn)行的支持仲裁以及仲裁裁決的國際體制增強(qiáng)了國際仲裁的可預(yù)見性與有效性，而這正是從事國際商業(yè)活動的當(dāng)事人更樂于選擇仲裁的原因?！?Ronald A.Brand, A Global Convention on Choice of Court Agreements, in ILSA Journal of International & Comparative Law, 2004, vol.10, p.330.國際商事仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行的國際性，使得仲裁裁決能夠在公約范圍內(nèi)獲得廣泛的承認(rèn)與執(zhí)行，而這與司法所形成的判決難以獲得承認(rèn)與執(zhí)行的現(xiàn)狀形成了鮮明的對比，進(jìn)而導(dǎo)致作為理性人的當(dāng)事人更傾向于選擇國際商事仲裁而非訴訟。正因如此，國際商事仲裁(或許是無意識地)逐漸把其優(yōu)勢倚重于《紐約公約》所形成的仲裁裁決的國際性之上了：“在當(dāng)前體制下(即只有《紐約公約》的情況下)，國際訴訟與國際仲裁法律地位上的差異已經(jīng)表明了：當(dāng)事人選擇仲裁而非訴訟的主要原因并非基于仲裁程序本身的內(nèi)在優(yōu)勢，而竟然是基于仲裁這種爭議解決方式已經(jīng)在國內(nèi)法以及國際條約中得到了肯定，并且其裁決能夠獲得全球性的可強(qiáng)制執(zhí)行?！?T.T.Arvind, The Draft Hague Judgments Convention: Some Perspective from Arbitration, in Netherlands International Law Review, 2004, vol.51, p.357.其三，仲裁價值取向的模糊化，是導(dǎo)致國際商事仲裁優(yōu)勢減損的內(nèi)因。受上述兩個外因的影響，國際商事仲裁也逐漸把公平作為其價值目標(biāo)，以適當(dāng)迎合當(dāng)事人的訴求和各國司法監(jiān)督的要求。這種仲裁的司法化現(xiàn)象導(dǎo)致了仲裁價值取向的模糊化，而這種狀況的最終結(jié)果則是國際商事仲裁的優(yōu)勢逐漸減損，并最終被仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行的國際性所掩蓋。對此，就有學(xué)者提出過警告：“如果仲裁的選擇并非基于其特殊的性質(zhì)，則我們可以預(yù)見，隨著時間的推移，仲裁的特質(zhì)將會逐漸被銷蝕，因為它們根本不會被仲裁制度的使用者所重視。事實上，近年來認(rèn)為國際商事仲裁發(fā)展得越來越像美國式訴訟程序的抱怨已經(jīng)越來越普遍了?！?同前引[3]，第357頁。

(二)2005年海牙公約對國際商事仲裁的新挑戰(zhàn)

無論是否愿意承認(rèn)，作為一種民間自治性的爭議解決方式，國際商事仲裁日益不自覺地在放棄自身的優(yōu)勢，而把其成功主要系于仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行的國際性這種具有外在性的“優(yōu)勢”之上，其根基的穩(wěn)定性將難以預(yù)知。毫無疑問，這種演進(jìn)的最終結(jié)果，或許是使國際商事仲裁逐漸成為訴訟的一個“影子”，只是這個“影子”制造出來的結(jié)果由于《紐約公約》的支撐能夠在世界范圍內(nèi)得到認(rèn)可而體現(xiàn)出顯而易見的優(yōu)越性。那么，這種情形下，2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》的締結(jié)與生效，或許伴隨而來的就是國際商事仲裁的危機(jī)。

實現(xiàn)判決在整個國際社會的自由流動，一直是海牙國際私法會議努力追求的期望。然而，囿于管轄權(quán)的司法主權(quán)性質(zhì)，以及法院判決承認(rèn)與執(zhí)行的“囚徒困境”，國際社會在全球性判決公約的締結(jié)上始終躑躅不前，從而導(dǎo)致判決承認(rèn)與執(zhí)行以鄰為壑的窘境。而這也導(dǎo)致了《紐約公約》和國際商事仲裁“一枝獨秀”的局面。那么，隨著2005年海牙公約的締結(jié)和生效，《紐約公約》所賦予國際商事仲裁的最大優(yōu)勢之所在——仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行的國際性——顯然將會日漸消失。事實上，為了實現(xiàn)判決在國際社會自由流動的價值目標(biāo)，從而使國際商事關(guān)系當(dāng)事人更愿意選擇訴訟而非仲裁，2005年海牙公約不僅毫不隱瞞地希望形成與《紐約公約》并行的機(jī)制，從而使得2005年海牙公約對于訴訟就像《紐約公約》之于國際商事仲裁一樣；*Louise Ellen Teitz, Both Side of the Coin: A Decade of Parallel Proceedings and Enforcement of Foreign Judgments in Transnational Litigation, in Roger Williams University Law Review, 2004, vol.10, pp.62—63.而且，還把其基本原則直接化身為三個“關(guān)鍵條款”，即被選擇法院必須行使管轄權(quán)的義務(wù)*參見2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》第5條。、未被選擇法院必須拒絕管轄權(quán)的義務(wù)*參見2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》第6條。、以及被選擇法院所作判決應(yīng)予以承認(rèn)與執(zhí)行的義務(wù)，*參見2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》第8條。從而嚴(yán)格規(guī)范了各國法院的義務(wù)，使得被選擇法院作出的判決能夠在公約范圍獲得承認(rèn)與執(zhí)行。不可否認(rèn)，這些義務(wù)性規(guī)定極大地強(qiáng)加了各國法院尊重被選擇法院所作判決的責(zé)任，進(jìn)而使判決承認(rèn)與執(zhí)行的國際性得以實現(xiàn)。這種情形下，國際商事仲裁因為《紐約公約》而形成的仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行的國際性優(yōu)勢，將會遭遇到2005年海牙公約的強(qiáng)力阻擊，國際商事仲裁的國際性優(yōu)勢因而將日漸消失。

二、“仲裁?？汀爆F(xiàn)象

作為以當(dāng)事人意思自治原則為基礎(chǔ)的爭議解決方式，國際商事仲裁存在和發(fā)展的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人的選擇，這與司法是權(quán)利救濟(jì)的最后途徑之間有著實質(zhì)上的差異。正因如此，盲目地認(rèn)為國際商事仲裁已經(jīng)與訴訟在國際商事爭議解決方式中形成了“平分秋色”的局面、甚至可以因此減輕甚至放棄其內(nèi)在的優(yōu)勢，顯然是自我膨脹和迷失自我的表現(xiàn)。盡管如此，長期以來受《紐約公約》的現(xiàn)實影響，國際商事仲裁已然實質(zhì)性地把其優(yōu)越性系于仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行的國際性之上了，而其立基的效率價值取向則由于其內(nèi)在優(yōu)勢的減損而日漸消弭。因而，國際商事仲裁逐漸演變?yōu)椴⒎菄H商事關(guān)系當(dāng)事人的基本選擇*根據(jù)美國一些學(xué)者的研究數(shù)據(jù)表明，國際商事仲裁的吸引力日漸在減少，國際商事關(guān)系當(dāng)事人對國際商事仲裁選擇的比例不斷在減少。See Theodore Eisenberg & Geoffrey P.Miller, The Flight from Arbitration: An Empirical Study of Ex Ante Arbitration Clauses in the Contract of Publicly Held Companies, in Depaul Law Review, 2007, vol.56.，實際上表明國際商事仲裁已經(jīng)面臨著困境。

如果說國際商事仲裁因為其自身優(yōu)勢的減損而導(dǎo)致陷于困境令人惋惜，那么，由于“仲裁?？汀爆F(xiàn)象所引發(fā)的公平價值受損，從而使當(dāng)事人日漸喪失對國際商事仲裁的信心，進(jìn)而使得國際商事仲裁面臨更嚴(yán)重的危機(jī)，則更令人無可奈何。

所謂“仲裁常客”，主要是指經(jīng)常參與仲裁程序、對仲裁規(guī)則與仲裁程序極為熟知，甚至對相關(guān)仲裁員的經(jīng)驗、閱歷乃至喜好均頗有了解的人。廣泛而言，仲裁?？鸵舶ń?jīng)常參與仲裁程序的仲裁員在內(nèi)；不過，一般的觀念是并不把仲裁員納入到仲裁?？偷姆秶校鴥H涉及那些經(jīng)常參與仲裁程序的當(dāng)事人。本文也把仲裁?？拖薅ㄓ趨⑴c國際商事仲裁程序的當(dāng)事人。

最早提出“仲裁?？汀边@個概念的，或許是美國學(xué)者Galanter教授。他提出，仲裁程序中經(jīng)常有一些地位較為特殊的當(dāng)事方，他們由于實際力量的不同、法律地位的差異，以及掌握資源的差別，從而有更多的機(jī)會利用仲裁庭來主張權(quán)利或被訴；相反，另外一些當(dāng)事方則極少或偶爾有機(jī)會利用仲裁來主張權(quán)利。以此為基礎(chǔ)，可以把這些當(dāng)事方區(qū)分為“一次性利用仲裁庭的當(dāng)事人”(以下簡稱為“一次性當(dāng)事人”)(one-shotters, OS)和“仲裁?？汀?repeat players, RP)。*Marc Galanter, Why the “Haves” Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, in Law & Society Review, 1974, vol.9, pp.97—98.雖然仲裁?？偷那樾吻Р钊f別，不一而足，但是，他們通常都是一些經(jīng)濟(jì)實力較為雄厚的大公司，在經(jīng)濟(jì)活動中經(jīng)常性地主動或被動地陷入經(jīng)濟(jì)糾紛之中，并利用仲裁來解決這些爭議；而且，相對于那些偶然參與仲裁程序的“一次性當(dāng)事人”來說，任何一個仲裁及其裁決的利害關(guān)系對于仲裁?？投远疾⒉淮?相對于其整個資產(chǎn)價值)。*同前引[10]，第98頁。與其他國際商事關(guān)系主體不同，這些大公司不僅可能會面對數(shù)量眾多且種類多樣的糾紛，也掌握著締結(jié)合同(包括爭議解決條款)的實際權(quán)力；那么，在爭議解決機(jī)制的選擇上，他們更偏向于能夠體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則的國際商事仲裁。因為，仲裁?？筒粌H更能夠在仲裁程序中利用仲裁的自主性來獲利，而且在裁決的承認(rèn)與執(zhí)行上也更有利：如果他們勝訴，則只有《紐約公約》的效力才能使仲裁裁決在全球范圍內(nèi)獲得承認(rèn)與執(zhí)行；如果他們敗訴，則無論是訴訟還是仲裁，他們在多數(shù)國家(甚至全球)有財產(chǎn)的事實都將使裁決能夠得以執(zhí)行。

整體上看，仲裁常客的形成有一定的客觀基礎(chǔ)，而并非偶然因素導(dǎo)致的結(jié)果。第一，經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展是仲裁?？托纬傻目陀^因素。經(jīng)濟(jì)社會迅速發(fā)展的結(jié)果，其一是導(dǎo)致一些大公司的出現(xiàn)，這些大公司不僅擁有巨額的資產(chǎn)和豐富的資源，還可能有全球范圍內(nèi)的國際商事關(guān)系；其二是大公司將日益面對數(shù)量眾多的糾紛。這些大公司在其范圍廣泛的經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系中將會面對各種經(jīng)濟(jì)糾紛，那么，在面對這些數(shù)量繁多的經(jīng)濟(jì)糾紛時，選擇一種合適的爭議解決機(jī)制，顯然是這些大公司需要加以特殊考慮的問題，畢竟，無論是作為主動方還是被訴方，結(jié)果的可預(yù)見性對于這些大公司而言都具有至關(guān)重要的意義。雖然爭議解決結(jié)果的可預(yù)見性并不可能在每一個案件中都得以完全實現(xiàn)，因而，所謂的“可預(yù)見性”并不具有絕對性。不過，相對而言，國際商事仲裁這種以當(dāng)事人意思自治原則為基礎(chǔ)的爭議解決機(jī)制，仲裁裁決結(jié)果可能更容易預(yù)測，尤其是對于實力強(qiáng)大的大公司一方。而且，如果這些強(qiáng)勢方發(fā)現(xiàn)最終裁決結(jié)果可能對其不利，他們則可以利用國際商事仲裁的各種相關(guān)措施來拖延甚至阻止仲裁程序的順利進(jìn)行，例如在仲裁員的選任上玩弄規(guī)則。Galanter教授就有此擔(dān)憂：仲裁?？陀捎诮?jīng)常參與仲裁程序，因而逐漸形成了豐富的經(jīng)驗，在此基礎(chǔ)上，可以玩弄手段，事先采取措施利用對其有利的仲裁規(guī)則并規(guī)避甚至改變對其不利的規(guī)則。由于經(jīng)常參與仲裁程序，因而更有機(jī)會與仲裁機(jī)構(gòu)形成非正式的密切關(guān)系，并有意識地建立和保持他們的“可信度”與“交易名聲”(bargaining reputation)。*同前引[10]，第98—103頁。毫無疑問，對于這些大公司來說，國際商事仲裁的各種便利以及對其有利的仲裁裁決結(jié)果，顯然是其夢寐以求的。

第二，仲裁制度本身是仲裁?？托纬傻母疽蛩亍Ｄ撤N程度上，這些大公司之所以被稱為仲裁?？?，主要就是因為他們對國際商事仲裁情有獨鐘，因而經(jīng)常性地利用這種機(jī)制來解決他們的爭議。作為以當(dāng)事人意思自治原則為存在基礎(chǔ)的爭議解決機(jī)制，國際商事仲裁在仲裁程序?qū)嵺`中可能會難以避免地向強(qiáng)勢方傾斜；因為，相比訴訟的嚴(yán)格性和程序化，國際商事仲裁的自治性顯然對于作為實質(zhì)上的強(qiáng)勢方的大公司更為有利，大公司的財力和經(jīng)歷使其更能夠利用國際商事仲裁的自治性來實現(xiàn)其利益。除此之外，與外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的現(xiàn)實困境不同，國際商事仲裁裁決因《紐約公約》的實際作用而幾乎能夠在全世界范圍內(nèi)獲得承認(rèn)與執(zhí)行。那么，那些大公司顯然更愿意選擇仲裁方式，從而使其勝訴裁決能夠得到承認(rèn)與執(zhí)行。當(dāng)然，如果大公司得到一個不利的仲裁裁決，其也將面臨裁決相比法院判決更易被認(rèn)可的結(jié)果，所以，在這種情形下大公司選擇訴訟似乎更為合理；不過，需要注意的是，大公司在許多國家都有財產(chǎn)的事實，則使得其敗訴判決并不存在難以承認(rèn)或執(zhí)行的實際問題。

三、“仲裁?？汀睂H商事仲裁的消極影響

仲裁常客現(xiàn)象所可能引發(fā)的不公平結(jié)果，將會進(jìn)一步強(qiáng)化國際商事仲裁已經(jīng)面臨的現(xiàn)實困境。當(dāng)然，簡單地強(qiáng)調(diào)仲裁?？皖l繁地運用國際商事仲裁作為其爭議解決的基本機(jī)制，就視其為導(dǎo)致國際商事仲裁困境的根源，或許有些片面且主觀，正如大公司經(jīng)常性運用訴訟，但人們通常不會因此將其視為訴訟困境的制造者一樣。畢竟，在當(dāng)今社會領(lǐng)域，大公司成為國際商事糾紛的基本主體已是一個既成的事實，也是一種正常現(xiàn)象。然而，需要指出的是，仲裁?？妥鳛閷嶋H上的強(qiáng)勢方，能夠在以當(dāng)事人意思自治原則為基礎(chǔ)的國際商事仲裁中占據(jù)更優(yōu)越的地位，并在仲裁程序中更能夠體現(xiàn)其自治性，從而在仲裁程序中刻意利用規(guī)則甚至玩弄手段。更為嚴(yán)重的是，大公司作為仲裁?？驮谥俨贸绦蛑胁划?dāng)?shù)乩闷渥灾涡裕瑢嵸|(zhì)性地違反當(dāng)事人意思自治原則的地位平等原則這一基礎(chǔ)，進(jìn)而損害實質(zhì)公平原則。如是，國際商事仲裁不僅將因日漸減損效率價值目標(biāo)而陷于困境，還將需要直面公平價值的缺失而最終失去國際商事關(guān)系當(dāng)事人信心的嚴(yán)重危機(jī)。

仲裁?？蛯H商事仲裁公平價值的損害，不僅可能無法有效避免，而且還會因為國際商事仲裁的以下兩個重要因素而變得更為嚴(yán)重。毫無疑問，在國際商事仲裁日益陷入困境的狀況下，仲裁?？退鶐淼墓絻r值危機(jī)對于國際商事仲裁來說或許將是致命性的。

(一)仲裁秘密性之于仲裁?？蛯H商事仲裁的影響

秘密性一般被認(rèn)為是國際商事仲裁優(yōu)越性的一個重要組成部分，是吸引國際商事關(guān)系當(dāng)事人選擇仲裁作為其爭議解決方式的重要因素之一。仲裁的秘密性，一般是指仲裁程序的秘密性，不向社會公開，仲裁裁決也不向社會公開；除此之外，仲裁的秘密性也指仲裁程序的參與人(其中包括當(dāng)事人，也包括仲裁員和仲裁機(jī)構(gòu)自身)應(yīng)當(dāng)對仲裁及其裁決承擔(dān)保密的義務(wù)，不得向社會公開。當(dāng)然，對于仲裁的秘密性和仲裁的保密性二者的相互關(guān)系，國際社會有著不同的理解，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為二者之間是有一定差異的：仲裁秘密性是指雙方當(dāng)事人在仲裁程序中禁止或限制他人參與的權(quán)利，而仲裁保密性則是指當(dāng)事人要求參與仲裁程序的所有人不得泄露仲裁程序及內(nèi)容的權(quán)利。*See L.Yves Fortier, The Occasionally Unwarranted Assumption of Confidentiality, in Arbitration International, 1999, vol.15, pp.131—132; Philip Rothman, Pssst, Please Keep It Confidential: Arbitration Makes It Possible, in Dispute Resolution Journal, 1994, vol.49, p.69.客觀上看，這二者應(yīng)該是有差異的；不過，本文并不對此加以嚴(yán)格的區(qū)分，而是把保密性納入到仲裁的秘密性之中，因為某種程度上，沒有秘密性，保密性就不可能存在；而沒有保密性，秘密性也沒有實際意義。

對于商事主體來說，仲裁秘密性的首要好處是有利于保護(hù)私人秘密和商業(yè)秘密；第二個好處是有利于爭議的有效解決，避免程序的公開所可能引發(fā)的對峙局面和激烈沖突，從而避免爭議的公開對商事主體的經(jīng)濟(jì)活動、經(jīng)濟(jì)利益甚至社會聲望帶來消極后果，并有助于雙方當(dāng)事人之間商事關(guān)系的繼續(xù)維持。當(dāng)然，仲裁的秘密性也有利于社會公共利益，正如資深仲裁員Miller教授曾指出的：“不管公開的目的為何，都不應(yīng)該模糊了促進(jìn)爭議解決所內(nèi)在的強(qiáng)烈公共利益和政策目標(biāo)。爭議的合理解決不僅可以減少政府未來卷入的必要性，而且有利于減輕當(dāng)事各方爭議解決所需的費用，減少寶貴司法資源的浪費?！?Arthur R.Miller, Confidentiality, Protective Orders, and Public Access to the Courts, in Harvard Law Review, 1991, vol.105, p.486.所以，雖然國際商事仲裁本質(zhì)上是一種民間性的爭議解決方式，但其秘密性的優(yōu)越性卻因此使其長期以來獲得了國際商事關(guān)系主體的信任與青睞。

然而，需要注意的是，仲裁秘密性所具有的上述優(yōu)越性，并非適用于參與國際商事仲裁的所有當(dāng)事人；相反，通常只有大公司尤其是作為仲裁?？偷拇蠊井?dāng)事人才能夠真正享受到仲裁秘密性所帶來的各種好處。因為，一般情況下，只有大公司才有更多的商業(yè)秘密需要保護(hù)，也只有他們才會更擔(dān)心爭議事項的公開對其社會聲望或公司經(jīng)營狀況帶來的潛在影響；而且，相對于“一次性當(dāng)事人”而言，大公司對仲裁秘密性的期望，很大程度上是因為仲裁可以使他們能夠控制信息的流動，避免不利裁決的公開可能帶來的消極后果，并且減少因此帶來的大量訴訟或仲裁。*同前引[13]。

仲裁秘密性更為嚴(yán)重的后果是其所帶來的信息不對稱而導(dǎo)致的實質(zhì)公平缺失的問題。由于仲裁的秘密性，不僅仲裁員不得泄露仲裁的相關(guān)事項，其他參與了仲裁程序的人包括當(dāng)事人在內(nèi)都應(yīng)當(dāng)對仲裁中的各種相關(guān)信息加以保密。因而，社會公眾幾乎沒有什么方式或途徑來對國際商事仲裁有深入的了解。那么，對于社會公眾來說，他們對國際商事仲裁的認(rèn)識，最多只是對仲裁法律制度和仲裁規(guī)則的了解，而無法像訴訟那樣通過對可以方便獲取的法院判決的研究來獲得具體的經(jīng)驗與訴訟的技巧。毫無疑問，這種紙面上的認(rèn)識很難為人們提供真正有效的指導(dǎo)，在具體的仲裁程序中難以演化為實際的技能。甚至對于具有專業(yè)法律知識的律師，可能也因為仲裁的秘密性而無法獲得有益的資料。這種情形下，如果毫無頭緒的“一次性當(dāng)事人”選擇了這些沒有實踐經(jīng)驗的律師作為其代理人，最終的仲裁結(jié)果應(yīng)該是可想而知的。相反，仲裁?？偷那樾蝿t正好與前者形成了鮮明的對比。一方面，仲裁?？徒?jīng)常性的仲裁實踐使其對仲裁規(guī)則和仲裁程序有著更加深入細(xì)致、也更加直接客觀的了解，從而在仲裁秘密性的保護(hù)下實際享有了不對稱的信息，從而在仲裁程序中處于更優(yōu)越的地位；另一方面，在具體仲裁中，仲裁常客由于先前的經(jīng)驗與信息，更能夠準(zhǔn)確地拿捏仲裁程序中的各個環(huán)節(jié)，從而獲得相應(yīng)的便利和裁決的利益。例如，在仲裁員選定程序中，仲裁常客對仲裁員的能力、經(jīng)驗、水平、愛好、脾性等方面有更清楚的認(rèn)識，能夠選擇一個對其更有利的仲裁員，也可以利用仲裁員的選擇來拖延仲裁程序以擾亂仲裁程序的順利進(jìn)行；而在舉證和辯論環(huán)節(jié)中，如何對仲裁員投其所好從而打動仲裁員，仲裁?？惋@然也有更直接的經(jīng)驗和更熟練的技巧。應(yīng)當(dāng)注意的是，國際商事仲裁中的仲裁員并不一定都是法律專家，因而，他們對于證據(jù)的采納以及辯論的接受，可能并不像法官那樣的程序化和具有專業(yè)性。那么，這就可能為仲裁?？吞峁┝四撤N程度的操作空間。事實上，一些法院已經(jīng)注意到了仲裁常客在仲裁中所擁有的優(yōu)勢。在一個案件中，美國法院闡述了仲裁?？驮谥俨弥锌赡軗碛械拿黠@優(yōu)勢，諸如對仲裁員脾性的了解、對仲裁程序及程序模式以及諸如此類的熟悉與知曉。*Mercuro v.Superior Court, 116 Cal.Rptr.2d 671 (Cal.Ct.App.2002).See L.Ali Khan, Arbitral Autonomy, in Louisiana Law Review, 2013, vol.74, pp.49—51.

仲裁的秘密性使得仲裁?？鸵驗樾畔⒌牟粚ΨQ(甚至是極度的信息失衡)而享有了實際的優(yōu)越性，從而更能夠在仲裁過程中掌控甚至操控仲裁程序，最終獲得一個缺失實質(zhì)公平的仲裁裁決。更有甚者，作為仲裁常客的大公司還經(jīng)常濫用仲裁的秘密性，迫使或者引誘“一次性當(dāng)事人”簽訂保密協(xié)議，要求這些處于不利地位的當(dāng)事人必須尊重仲裁的秘密性，并對仲裁事項嚴(yán)格加以保密。這種結(jié)果既使得“一次性當(dāng)事人”最終難以尋求司法的救濟(jì)，也使得所進(jìn)行的國際商事仲裁難以為社會公眾所知曉，進(jìn)而又為仲裁?？驮谖磥淼膰H商事仲裁中持續(xù)性地獲得不當(dāng)利益提供了堅實的基礎(chǔ)。毫無疑問，這種消極后果周而復(fù)始的現(xiàn)象日益受到了各國法院以及社會公眾的關(guān)注，并逐漸成為了批判的對象。一些法院就對仲裁?？屠眯畔⒉粚ΨQ來獲取不當(dāng)利益的做法表達(dá)了拒絕的立場。在一個案件中，美國法院強(qiáng)調(diào)認(rèn)為，仲裁?？屠弥俨靡?guī)則和仲裁秘密性而獲得的利益是不合理的，部分原因在于這些仲裁?？鸵T仲裁員進(jìn)行閉門聽證并作出秘密裁決。法院聲稱，仲裁的秘密性使仲裁?？瞳@得不當(dāng)利益，因為這種秘密性事實上阻止了司法監(jiān)督的審查，也逃避了社會公眾的監(jiān)督。*Acorn v.Household International, Inc., 211 F.Supp.2d 1160 (N.D.Cal.2002).

(二)仲裁員的選定之于仲裁?？蛯H商事仲裁的影響

仲裁員的專業(yè)性以及當(dāng)事人在仲裁員的選擇上的自治性是吸引國際商事關(guān)系當(dāng)事人的兩個重要方面。與訴訟有著較為明顯的差異，仲裁員在知識結(jié)構(gòu)上有著豐富的多元性，從而為當(dāng)事人選擇專業(yè)的仲裁員提供了充分的基礎(chǔ)；而一些專業(yè)領(lǐng)域則由有專業(yè)知識的人員來擔(dān)任仲裁員。毫無疑問，由專業(yè)人士來斷定爭議的是非曲直，顯然有著更大的合理性意義，也更容易為當(dāng)事人所認(rèn)可。而當(dāng)事人能夠根據(jù)自己的意愿來選擇解決他們爭議的仲裁員，對于當(dāng)事人而言應(yīng)該具有更深層次的積極效果，雖然實際上這只是心理意義大于實際價值。因為，各國仲裁法和各仲裁規(guī)則都強(qiáng)調(diào)指出，仲裁員是獨立且中立的第三方，并不代表任何一方當(dāng)事人，也不是當(dāng)事人的代理人。盡管如此，當(dāng)事人能夠?qū)χ俨脝T進(jìn)行選擇不僅滿足了當(dāng)事人的心理，也可以客觀上把一些對己有潛在不利的仲裁員排除在外。

由于各個仲裁機(jī)構(gòu)都對仲裁員的公正性有較嚴(yán)格的要求，而且仲裁員的選擇權(quán)在于當(dāng)事人，而雙方當(dāng)事人均有同等選擇的權(quán)利，所以，仲裁員的選擇通常并不會對當(dāng)事人利益帶來過多的消極影響。不過，在仲裁?？偷那樾蜗?，仲裁員的因素可能成為仲裁缺失實質(zhì)公平的一個重要原因。

在具體案件中被任命為仲裁員的途徑，通常由當(dāng)事人進(jìn)行選定或者在特殊情況下由仲裁機(jī)構(gòu)指定這兩種情形。在仲裁員的選定過程中，雙方當(dāng)事人均有同等的自治權(quán)，可以根據(jù)自己的意愿分別選擇一個仲裁員。就此看來，在仲裁員的選定上即使是仲裁?？鸵矡o法從中獲得不當(dāng)?shù)睦妗Ｈ欢?，需要注意的是，實際情形顯然復(fù)雜得多。在國際商事仲裁領(lǐng)域，仲裁員實際上處于一個相對封閉的市場：一方面，各個仲裁機(jī)構(gòu)均有仲裁員名冊制度，因而并非所有符合仲裁員資格條件的人(更不用說是所有人)都能夠成為仲裁員，當(dāng)事人不能任意選擇一個人作為他們爭議的仲裁員。事實上，目前各個國際商事仲裁機(jī)構(gòu)在其仲裁員成員資格的接受上都有較為嚴(yán)格的要求，從而客觀上排除了多數(shù)人成為仲裁員的可能性。正如外國學(xué)者所指出的：“仲裁業(yè)是一個封閉的市場。不僅消息封鎖、信息堵塞，仲裁員資格的獲得也具有極大的封閉性，外人很難進(jìn)入其中?！?Catherine A.Rogers, The Vocation of the International Arbitration, in American University of International Law Review, 2005, vol.20, p.968.另一方面，仲裁員自身情況的相對封閉性，使得社會對仲裁員的了解途徑極為有限。雖然可以通過多種手段查閱仲裁員的各種具體資料來對其加以了解，然而，有關(guān)仲裁員仲裁事務(wù)方面的這些關(guān)鍵資料基本上無從得知，從而極大地影響了當(dāng)事人對合適仲裁員的選定。而且，由于仲裁秘密性的因素，社會對于仲裁員有關(guān)其仲裁業(yè)務(wù)能力、經(jīng)驗、水平等方面的評價與認(rèn)知基本上都是數(shù)量性的，只能簡單地從仲裁員先前參與過的仲裁案件數(shù)量來判斷他(們)的能力和水平，卻無法質(zhì)量性*諸如依據(jù)仲裁員在仲裁程序中所體現(xiàn)出來的能力、水平、公正程度，以及仲裁裁決的公平與合理程度。地加以衡量。此外，在仲裁員公平公正方面上的了解，社會也缺乏實際的素材或經(jīng)驗，從而根本無從判斷。所以，仲裁員的市場封閉性客觀上阻礙了當(dāng)事人在仲裁員選定上的完全自治性；相反，當(dāng)事人對仲裁員的選定很大程度上具有某種意義的盲目性。

然而，仲裁?？蛣t可能基于先前的經(jīng)驗而在仲裁員的選定上占有優(yōu)勢。與“一次性當(dāng)事人”不同，仲裁常客經(jīng)常性地參與仲裁程序的經(jīng)歷使他們不僅可以了解仲裁員的資歷與水平，還能夠了解仲裁員的脾性、喜好與偏向，甚至可以從中了解仲裁員的公平公正觀念?；谶@些經(jīng)驗，仲裁?？途湍軌驈闹刑暨x對其有利或者有偏向性的仲裁員。雖然各仲裁機(jī)構(gòu)都強(qiáng)調(diào)了仲裁員的品格高尚與公平公正的資格條件，但是，一方面，這些仲裁員并不一定均為法律專家，而可能是技術(shù)專家、貿(mào)易專家，他們對公平公正觀念的理解可能并不完全等同于完全法律層面的公平公正；另一方面，仲裁員也無法完全消除文化差異、世界觀與價值觀不同所導(dǎo)致的地域偏見。這些都可能為仲裁?？驮谥俨脝T的選定上帶來好處。作為理性人，仲裁?？惋@然更樂意利用其先前經(jīng)驗來挑選對其更有利的仲裁員。正如M.Hunter教授所說：“我真正挑選的是對我的當(dāng)事人最有傾向性的仲裁員，而不是具有最少偏見的仲裁員?！?J.Fernandez-Armesto, Salient Issues of International Arbitration, in American University of International Law Review, 2012, vol.27, p.723.

與此同時，仲裁員(包括國際商事仲裁機(jī)構(gòu)在內(nèi))也處于一個自由的市場，存在著一個激烈競爭的關(guān)系。仲裁名冊中的仲裁員只是具體案件中的仲裁員候選人，要在具體案件中成為仲裁員，需要當(dāng)事人的選定(或特殊情況下仲裁機(jī)構(gòu)的指定)。那么，為了在激烈的競爭中獲得被選擇的機(jī)會，從而提升自己在國際商事仲裁領(lǐng)域的聲望與地位，仲裁員可能需要在多方面展示自己。在這個過程中，“雖然大多數(shù)仲裁員會顧惜名譽與聲望而不會有意從事一些與其仲裁員身份不合適的行為，但是，在面對市場競爭時，這些考慮可能會被一些仲裁員置于一旁?！?Lisa B.Bingham, On Repeat Players, Adhesive Contracts, and the Use of Statistics in Judicial Review of Employment Arbitration Awards, in McGeorge Law Review, 1998, vol.29, p.240.事實上，即使是公正的仲裁員，也會對自己的名譽、聲望等有很大的期望，畢竟，這不僅關(guān)系到自己被選擇的機(jī)會，還是通過仲裁提升自身名譽和聲望的重要途徑。但是，在仲裁秘密性的情形下，這種期望可能難以實現(xiàn)，因為無論是仲裁員還是當(dāng)事人，都不得公開披露案件的具體情況，也不得披露仲裁員在仲裁程序中的表現(xiàn)和主張，因而，仲裁員的能力和公正程度都難以為社會公眾所知。在這種情況下，仲裁員可能會有意無意地把偏向性傾向于作為仲裁?？偷拇蠊?。因為，通常情況下，“一次性當(dāng)事人”只是偶爾參與仲裁程序，他們限于實際經(jīng)驗或者信息來源的缺乏，在仲裁員的選擇中具有較大的隨機(jī)性；而且，這種當(dāng)事人通常以達(dá)到自身訴求作為其期望目標(biāo)甚至唯一目標(biāo)，那么，如果這種目標(biāo)達(dá)到，他通常會歸功于自己的律師或者整個仲裁庭，而非某個具體的仲裁員。此外，“一次性當(dāng)事人”限于經(jīng)濟(jì)能力、資源手段、話語權(quán)能力等因素，一般都沒有對外宣揚的實力。

相反，仲裁?？陀捎谒麄儏⑴c仲裁的經(jīng)常性和資金實力的雄厚性等特殊身份，則對仲裁員有更大的吸引力。仲裁?？陀捎诮?jīng)常參與仲裁程序，那么，對于仲裁?？投裕幸庾R地與某些仲裁員形成良好的密切關(guān)系顯然是一種理性的選擇；而對于仲裁員來說，如果能夠維系與仲裁?？偷挠押藐P(guān)系，則無疑是增強(qiáng)其被選擇機(jī)會的可靠保障。而且，仲裁常客通常有龐大的資金、有善于和媒體打交道的公關(guān)人員、有更豐富的經(jīng)驗和話語權(quán)體系，甚至可以直接舉行新聞發(fā)布會、挑選媒體和記者，這些資源就間接地為仲裁員(仲裁機(jī)構(gòu))的聲望產(chǎn)生了一種力量：可以被描繪成公平正義的化身以及學(xué)識淵博的能者，這將極大地提升仲裁員的聲望與社會知名度，進(jìn)而增加被選擇的機(jī)會；也可能被刻畫成道德、能力、學(xué)識均不足的庸人，從而嚴(yán)重?fù)p害仲裁員的地位與聲譽。在仲裁秘密性的情形下，對仲裁員的這些描繪無疑將會成為社會公眾用來認(rèn)知或評判仲裁員能力和公正性的重要信息來源。但是，對于仲裁員而言，他們一般也會因各種原因而無法對大公司的詆毀行為進(jìn)行辯解或者采取合理的法律行動，而這些詆毀行為將對仲裁員的名譽和聲望產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面效應(yīng)，進(jìn)而影響他們在“仲裁員市場”上的競爭力。所以，在仲裁秘密性的情形下，仲裁?？驮谥俨脝T的選擇上掌握著更多的靈活性和機(jī)動性，具備更大的操作空間，而這種效果反過來又可能對仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員產(chǎn)生刺激效果，鼓勵他們對大公司產(chǎn)生偏向。*Christopher R.Drahozal & Laura J.Hines, Secret Settlement Restrictions and Unintended Consequences, in University of Kansas Law Review, 2006, vol.54, pp.1237—1238.更為嚴(yán)重的是，由于仲裁的秘密性，仲裁員甚至可以不需要過多地考慮仲裁裁決的公平與合理性，而這可能并不會對其聲望產(chǎn)生消極影響。相反，“如果仲裁員知道他們處理爭議的方式、他們的觀點、他們的裁決都可能會被律師、學(xué)者和潛在的顧客所知曉，從而對他們的聲望帶來影響時，情況就會完全不同?！?同前引[20]，第722頁。除此之外，仲裁員的報酬是案件的收費，那么，沒有案件也就沒有報酬，這也就一定程度上迫使仲裁員需要有相對固定的“客源”，而仲裁?？蛣t正好可以滿足仲裁員的這種需要。

仲裁員的偏向性不可否認(rèn)地將對國際商事仲裁的公平公正帶來消極后果。那么，仲裁?？屠闷滟Y源優(yōu)勢和仲裁秘密性選擇有實質(zhì)偏向性的仲裁員，無疑將會對原本因為內(nèi)在優(yōu)勢的日益減損而處于困境的國際商事仲裁帶來缺失實質(zhì)公平的仲裁裁決，從而置國際商事仲裁于更不利的境地，最終在與訴訟的競爭中逐漸落入下風(fēng)。

四、對“仲裁?？汀爆F(xiàn)象的相應(yīng)對策

仲裁常客現(xiàn)象的形成是社會、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，因而，不得因為其將會對國際商事仲裁帶來消極后果而限制他們對這種爭議解決方式的運用。而且，作為國際商事仲裁的一個重要內(nèi)在優(yōu)勢，也很難因為仲裁?？蛯H商事仲裁的經(jīng)常運用而絕對地取消或者廢除仲裁的秘密性。所以，對于仲裁?？同F(xiàn)象對國際商事仲裁所帶來的消極后果，可能需要通過其他途徑的努力來加以消除。我們認(rèn)為，通過對仲裁員信息披露制度進(jìn)行改革，應(yīng)該能夠起到積極的效果。畢竟，如果能夠隔斷仲裁?？团c仲裁員之間的利益通道，則仲裁常客給國際商事仲裁所造成的消極后果就將極大地降低。

當(dāng)今世界各個知名國際商事仲裁機(jī)構(gòu)都在其仲裁規(guī)則中肯定了仲裁員的信息披露制度，基本目的就在于保證仲裁員的獨立性和公正性，避免仲裁員成為當(dāng)事方的實際代理人而違反實質(zhì)公平原則。如《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第31條就規(guī)定了仲裁員披露制度，要求仲裁員披露可能引起對其公正性和獨立性產(chǎn)生合理懷疑的任何事實或情況。不過，在信息披露的具體事項中，似乎并不涉及仲裁?？褪马椝l(fā)的相關(guān)事由。也就是說，仲裁?？退x擇的仲裁員先前也在該仲裁?？退娴臓幾h中被選定為其仲裁員，這樣的事由一般并不會成為信息披露的內(nèi)容，該仲裁員無須對此加以披露。對此，一般的觀念是，仲裁員并不是當(dāng)事人的代理人，因而先前被一方當(dāng)事人選擇為仲裁員并不必然導(dǎo)致仲裁員中立性的缺失。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這種主張通常確有合理性，因為作為爭議的裁判者，中立性和獨立性是仲裁員必須具備的前提基礎(chǔ)和必要條件。然而，在仲裁?？偷那樾蜗?，仲裁員潛在的偏向性就可能會影響甚至損害到他的獨立性和中立性基礎(chǔ)，從而應(yīng)構(gòu)成仲裁員信息披露的事項。法國案例通常就要求：仲裁員有義務(wù)披露當(dāng)事人雙方對其獨立地位有合理懷疑的所有情形，特別是應(yīng)當(dāng)告知各方在通常情形下并不知道的關(guān)系以及在當(dāng)事人看來可能會對裁決產(chǎn)生影響的情形。*Dominique Hascher, Independence and Impartiality of Arbitrators: 3 Issues, in American University of International Law Review, 2012, vol.27, pp.796—797.那么，仲裁員曾作為一方當(dāng)事人先前爭議的仲裁員，這種情形無疑會使另一方當(dāng)事人對該仲裁員的獨立性產(chǎn)生合理的懷疑。事實上，即使被選擇的仲裁員存在其他似乎無實際關(guān)聯(lián)的關(guān)系，一些國家的法院也對此保持了相當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎立場。在一個案件(Allaire v.SGS Holding)中，原告聲稱，被告方提名的仲裁員與該方律師之間存在特殊的咨詢業(yè)務(wù)關(guān)系。該仲裁員表示，他確實為被告方的律師所在的律師事務(wù)所提供過這樣的服務(wù)，但是在此次仲裁開始之后就沒有繼續(xù)進(jìn)行下去了。法院認(rèn)為，該仲裁員與被告律師之間的關(guān)系并不是偶然的，也不是遙遠(yuǎn)的過去，因而，這種情形明顯會引起原告的合理懷疑。所以，對于仲裁庭在當(dāng)事各方知悉該仲裁員有關(guān)情形后12天所作出的裁決，法院決定予以撤銷。*同前引[24]，第799頁。

毫無疑問，這種信息披露的要求可能會與仲裁員并非當(dāng)事人的代理人的國際通行觀念不相符，甚至?xí)χ俨脝T獨立性觀念產(chǎn)生沖擊。盡管如此，在仲裁秘密性的情形中，仲裁?？团c仲裁員之間的不透明關(guān)系必然會對其他當(dāng)事人帶來相當(dāng)?shù)膽岩?，從而符合國際社會有關(guān)“合理懷疑”的一般觀念。所以，對仲裁員的信息披露制度加以相應(yīng)改革，要求仲裁員披露其先前被一方當(dāng)事人選擇的有關(guān)情況，顯然有利于消除仲裁?？同F(xiàn)象對國際商事仲裁可能帶來的消極后果。畢竟，這有利于防范仲裁員基于理性人觀念而日漸形成的偏向性，最終損害國際社會對國際商事仲裁的信任與信心。事實上，國際律師協(xié)會(International Bar Association, IBA)2004年5月22日通過的《關(guān)于國際仲裁中利益沖突問題指南》中的“橙色清單”(Orange List)*橙色清單所涉情形會使當(dāng)事人對仲裁員的公正性和獨立性產(chǎn)生合理懷疑，仲裁員有義務(wù)披露，除非當(dāng)事人及時反對，否則即視為接受該仲裁員。就有這種要求：(1)仲裁員在過去三年內(nèi)曾兩次或兩次以上被當(dāng)事一方或其關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)指定為仲裁員；(2)仲裁員目前或過去三年內(nèi)，在另一起涉及本案當(dāng)事一方或其關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)、且與本案爭議相關(guān)的仲裁中擔(dān)任仲裁員；(3)仲裁員在過去三年內(nèi)受到同一代理人或同一律師事務(wù)所三次以上任命。當(dāng)然，需要注意的是，仲裁員的信息披露并不意味著仲裁員需要主動提出回避；只有在另一方當(dāng)事人提出合理懷疑時，才會導(dǎo)致該仲裁員的回避。