賈 健

(1.西南政法大學(xué) 法學(xué)院,重慶 401120；2.重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400044)

一、問題的提出

近年來，伴隨階層論的引進(jìn)，關(guān)于行為無價值和結(jié)果無價值的論爭也在刑法學(xué)界彌漫開來。作為對立一方的行為無價值論之扛鼎者周光權(quán)教授，其觀點(diǎn)經(jīng)歷了由“通過維護(hù)倫理規(guī)范來保護(hù)法益”之舊的二元行為無價值說[注]所謂舊的二元行為無價值，是指將違法性的實(shí)質(zhì)理解為違反了社會倫理規(guī)范，行為的規(guī)范違法性是違法性評價的重點(diǎn)，具有優(yōu)先地位，認(rèn)為犯罪是違反了社會倫理規(guī)范，并最終侵害法益的行為。(以下簡稱“舊行為無價值論”)向“經(jīng)由維護(hù)法規(guī)范進(jìn)而保護(hù)法益”( 以下簡稱“新規(guī)范違反說”)與“行為的法益侵害導(dǎo)向性說”之綜合的新二元行為無價值說(以下簡稱“新行為無價值”)的觀點(diǎn)轉(zhuǎn)變[注]以《新行為無價值的中國展開》一文為標(biāo)志，周光權(quán)教授所領(lǐng)軍的行為無價值論陣營開始從舊的行為無價值二元論向新的行為無價值二元論轉(zhuǎn)變。所謂新的行為無價值，是以行為規(guī)范違反說和行為的法益侵害導(dǎo)向說為基礎(chǔ)的二元論，前者將規(guī)范解釋為是行為規(guī)范、行動準(zhǔn)則，從而認(rèn)為違法性的實(shí)質(zhì)是對“作為一般人行動基準(zhǔn)的行為規(guī)范的違反”。而后者認(rèn)為“行為有無價值，取決于其所追求的事實(shí)、狀態(tài)、結(jié)局有無價值。凡是行為的意志是以侵害法益為目標(biāo)，相應(yīng)的行為也被實(shí)施的，就具有違法性”。(參見:周光權(quán).新行為無價值論的中國展開[J].中國法學(xué),2012(1):175-191.)。至此，我國對行為無價值與結(jié)果無價值的討論被認(rèn)為已然形成新的局面且基本與德日刑法理論接軌。

就下一步的發(fā)展方向而言，周光權(quán)教授認(rèn)為：“行為無價值論與結(jié)果無價值論的爭論有向縱深推進(jìn)的需要?！盵1]但是，“縱深推進(jìn)”的前提是新行為無價值論的理論設(shè)想能夠提供與結(jié)果無價值論相爭的觀點(diǎn)，即是說，新行為無價值論在否定了倫理規(guī)范無價值論之后，必須能夠依據(jù)自身理論基點(diǎn)重新推導(dǎo)出與結(jié)果無價值論相對立的觀點(diǎn)，否則，新行為無價值論即可能失去與結(jié)果無價值論的對抗能力和對抗意義。對此，筆者擬以周光權(quán)教授的相關(guān)論述為基礎(chǔ)，圍繞以下問題展開討論：第一，能否從新行為無價值論中合乎邏輯地推演出與結(jié)果無價值論相爭的爭點(diǎn)；第二，當(dāng)前二元論的行為無價值論的根據(jù)究竟是否正當(dāng)；第三，能否從新行為無價值論的理論根基中得到啟示，進(jìn)一步推動違法性理論在我國的發(fā)展。

二、新行為無價值論無法支撐起與結(jié)果無價值論的對抗?fàn)廃c(diǎn)

周光權(quán)教授認(rèn)為，新行為無價值論與結(jié)果無價值論的爭點(diǎn)在于以下四個方面：第一，違法性的本質(zhì)究竟是對行為規(guī)范、命令規(guī)范的違反還是法益侵害？第二，主觀要素對違法性判斷有無影響？即在犯罪成立與否的判斷上，是否應(yīng)將重點(diǎn)放在行為的故意、目的與動機(jī)等主觀要素上。第三，判斷違法性的基準(zhǔn)點(diǎn)、重點(diǎn)究竟是行為還是結(jié)果？第四，違法性判斷的邏輯究竟是事前還是事后的判斷[注]參見:周光權(quán).行為無價值與結(jié)果無價值的關(guān)系[J].政治與法律,2015(1):2-12；周光權(quán).違法性判斷的基準(zhǔn)與行為無價值——兼論當(dāng)代中國刑法學(xué)的立場問題[J].中國社會科學(xué),2008(4):123-136;陳璇.結(jié)果無價值與二元論之爭的共識、誤區(qū)與發(fā)展方向[J].中外法學(xué),2016(3):767-800；松宮孝明.“結(jié)果無價值論”與“行為無價值論”的意義對比[J].張曉寧,譯.付玉明,校.法律科學(xué),2012(3):195-200.？對此，筆者認(rèn)為，新行為無價值論之“行為”在拋棄了“行為”的倫理內(nèi)核之后，其新的內(nèi)核——“行為之于法規(guī)范的意義”及“行為與其所蘊(yùn)含的結(jié)果之關(guān)聯(lián)”，并不能夠支撐起其與結(jié)果無價值的爭點(diǎn)。

爭點(diǎn)一：新行為無價值論認(rèn)為，違法性的本質(zhì)是行為規(guī)范的違反。同時，侵害法益也是違法性判斷的根據(jù)之一，在沒有法益侵害或危險時，不能僅根據(jù)行為的規(guī)范違反性進(jìn)行處罰[2]。但問題是，單純地說違法性的本質(zhì)是“同時考慮行為規(guī)范違反和法益侵害”并沒有實(shí)質(zhì)意義，因?yàn)樵诋?dāng)前罪刑法定原則之下，結(jié)果無價值論從沒有否認(rèn)也無法否認(rèn)違法性的判斷必須在行為該當(dāng)構(gòu)成要件，進(jìn)而違反構(gòu)成要件中所內(nèi)含的行為規(guī)范的前提下進(jìn)行。換言之，既然否認(rèn)了行為規(guī)范來源于社會倫理，那么至少其形式方面的內(nèi)容只能來源于構(gòu)成要件的規(guī)定，至于通過行為規(guī)范所希望達(dá)到的與社會結(jié)構(gòu)的同一性，以及通過罰則達(dá)到的對于法規(guī)范的忠誠效果則屬于一種超規(guī)范的目的設(shè)定。因此，從形式上看，行為該當(dāng)構(gòu)成要件即可認(rèn)為行為違反了行為規(guī)范，結(jié)果無價值論顯然也是承認(rèn)這一點(diǎn)的。對此，新行為無價值論勢必要強(qiáng)調(diào)“行為”在判斷違法性方面的優(yōu)越性。周光權(quán)教授即認(rèn)為，新行為無價值是將“思維的起點(diǎn)”定位于行為違反命令(禁止)規(guī)范[1]187。就邏輯而言，該觀點(diǎn)正是想表達(dá)行為規(guī)范違反較之于法益侵害的結(jié)果，對于違法性而言更為重要。正如其所舉的“老師上課遲到”的例子：老師上課遲到10分鐘，這一行為的不當(dāng)性首先表現(xiàn)在行為舉止明顯不當(dāng)，即違反了“教師上課不得遲到”的行為規(guī)范；其次才是結(jié)果不當(dāng)，即“使得學(xué)生少上了10分鐘課”的結(jié)果。結(jié)果無價值僅僅重視結(jié)果，就會得出“老師在下課后再補(bǔ)10分鐘的課就可以了”的結(jié)論。但周光權(quán)教授認(rèn)為，校方對此一定難以接受，為了維護(hù)正常的教學(xué)秩序和學(xué)校規(guī)范秩序，同時，也為了預(yù)防其他老師違反規(guī)范，校方勢必會處罰遲到的教師。周文指出，得出這一結(jié)論的方法論一定是基于行為無價值，而非結(jié)果無價值的立場。這一思考應(yīng)推及對行為是否具有實(shí)質(zhì)違法性的問題判斷上[1]187-188。

但問題是，第一，假設(shè)真的存在教師上課遲到罪，那么已經(jīng)遲到10分鐘，行為就已然該當(dāng)了構(gòu)成要件，如果不存在違法性阻卻事由，行為即具有了違法性，再補(bǔ)10分鐘的課的事后情節(jié)設(shè)定不能被納入判斷違法性的范圍。第二，這一罪名其保護(hù)的法益更可能是對學(xué)生人格健全的培養(yǎng)，而法益被侵犯的結(jié)果，則應(yīng)該是人格健全培養(yǎng)狀態(tài)的破壞，至于教學(xué)秩序，只是保障學(xué)生人格的健全之培養(yǎng)正常進(jìn)行的外部機(jī)制，并非法益本身。少上了10分鐘課只是這一法益被侵害的外部表征，換言之，即便課后再補(bǔ)10分鐘課，雖然總的教學(xué)時間一致，但因?yàn)榇騺y了學(xué)生最佳的學(xué)習(xí)狀態(tài)，因此，不能簡單地得出補(bǔ)10分鐘課就沒有法益損害(影響其健全人格的培養(yǎng))的結(jié)論。第三，單純地維護(hù)“不得遲到的行為規(guī)范”是沒有意義的，歸根結(jié)底是為了保障學(xué)生通過接受教育進(jìn)而養(yǎng)成健全人格這一結(jié)果。行為的意義歸根結(jié)底要仰賴法益被侵犯的結(jié)果的存在，否則不但失去認(rèn)識論上的根據(jù)，同時也失去了價值論上意義。這里可以借用許廼曼教授在探討刑法教義學(xué)的本體論基礎(chǔ)與規(guī)范性評價之一體關(guān)系時曾舉的亞馬孫河上下船的例子以說明，即大都市的地鐵，乘客一般是先下后上，以避免擁擠，但在亞馬孫河流域，由于河水波動，無法做固定的上岸碼頭，人們只有站在河水中等待上船，為了免遭食人魚的攻擊，就必須讓在水中等待的乘客先上船[3]。事實(shí)上，如果亞馬孫河流域國家為此訂立了一條有利于保護(hù)“乘客人身安全”的法規(guī)范，即“乘船時，必須先上后下，否則處以……”，但假如有一天，該流域不再需要輪船通航，沒有乘客排隊登船了或者沒有食人魚出現(xiàn)了，那么，該行為規(guī)范設(shè)定的目的——保護(hù)“乘客人身安全”法益，所依附的事實(shí)基礎(chǔ)就沒有了，如果僅僅為了維護(hù)這一規(guī)范本身的權(quán)威性及其公眾對規(guī)范效力的忠誠，而繼續(xù)通過罰則來維護(hù)該行為規(guī)范——“乘船時，必須先上后下”，不得不說，這就使得對該行為違法性的認(rèn)定失去了正當(dāng)性基礎(chǔ)，成為毫無意義的規(guī)范設(shè)定。

爭點(diǎn)二：新行為無價值論延續(xù)了舊行為無價值論將故意和過失作為違法性的一般要素的做法。舊的行為無價值論認(rèn)為“故意、過失以及無過失是對行為的社會相當(dāng)性具有重要影響的因素，因此，否定故意、過失是主觀的違法要素的見解是不妥當(dāng)?shù)??！盵4]筆者認(rèn)為，如果說故意、過失的存在是社會相當(dāng)性或者說是社會倫理本身的一部分因而舊行為無價值論必須將其納入違法性的判斷的話，那么，新行為無價值論將沒有充足的理由主張此立場。新行為無價值論的理由主要體現(xiàn)為兩個方面：一是將刑法規(guī)范優(yōu)先當(dāng)作行為規(guī)范[注]日本學(xué)者高橋則夫?qū)⑿袨橐?guī)范類比為哈特的第一次規(guī)則，而裁判規(guī)范系第二次規(guī)則。(參見:高橋則夫.規(guī)范論和刑法解釋論[M].戴波,李世陽,譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2011:3,4.)，認(rèn)為行為規(guī)范與社會相伴而生，刑法的本質(zhì)是指引(通過允許或禁止來體現(xiàn))公民實(shí)施特定行為的規(guī)范，而故意則反映了行為人從作為行為基準(zhǔn)的規(guī)范中脫逸的強(qiáng)度；行為人的意圖、動機(jī)和目的，以及由此決定的行為樣態(tài)(諸如舉止的異常性、手段的極端殘忍性等)對于違法性的程度也會產(chǎn)生重大影響。二是認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件的作用在于保護(hù)特定的法益；行為人違反法規(guī)范中包含的侵害禁止的意志越強(qiáng)烈，一般而言對法益的危險性也就越大[注]參見：耶賽克,魏根特.德國刑法教科書.徐久生,譯.北京:中國法制出版社,2001:293.高橋則夫教授也認(rèn)為“通過行為意思……會類型性地而且一般性地提高了結(jié)果發(fā)生的蓋然性?！?參見：高橋則夫.規(guī)范論和刑法解釋論[M].戴波,李世陽,譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2011:50.)。

但是，第一，刑法規(guī)范究竟是行為規(guī)范還是裁判規(guī)范，或者說刑法規(guī)范首要的是行為規(guī)范還是裁判規(guī)范，只是觀察角度不同，刑法規(guī)范甫一面世，對于適用者來說即起到了行為指引功能，對于法官而言，則是判決的依據(jù)，屬于裁判規(guī)范，即是說，無所謂刑法規(guī)范首要的是何種規(guī)范的假定。事實(shí)上，行為規(guī)范對于社會一般人的行動預(yù)期的設(shè)定，這一點(diǎn)只是在哈特所謂的“內(nèi)在的視角”——當(dāng)人們承認(rèn)規(guī)范并且用意指導(dǎo)自身的行為時[5]——才可以證成，且這一設(shè)定必然要受到如下質(zhì)疑——“普通民眾基本不可能按照法學(xué)家理解的法律規(guī)范行為”，社會基本情理才是指導(dǎo)民眾生活的基本規(guī)范[6]。

對此，有學(xué)者指出從規(guī)范論的角度看，真正與二元論的行為無價值和結(jié)果無價值相對應(yīng)的，并非行為規(guī)范與裁判規(guī)范，而是決定規(guī)范和評價規(guī)范。決定規(guī)范與行為規(guī)范同義，其需要發(fā)揮指示、調(diào)整人民行為的功能，所以必須考慮行為人的主觀要素。而評價規(guī)范則不同于裁判規(guī)范，原因是評價規(guī)范只客觀判斷某種事實(shí)狀態(tài)是否與規(guī)范的要求客觀吻合，其無須關(guān)注評價對象的心理狀態(tài)和遵守規(guī)范的能力[7]。但筆者認(rèn)為，將裁判規(guī)范置換為決定規(guī)范，并沒有解決為什么要如此設(shè)定的問題，在不法階段為什么要考慮主觀因素，不是取決于不法階段法規(guī)范究竟是何種性質(zhì)的假定[注]因?yàn)閷τ谥T如“違法階段要考慮什么？”抑或“違法階段的性質(zhì)是什么？”的問題，對其的回答，無論做何種假定，都要面臨“為什么是它”的質(zhì)疑，而對這一質(zhì)疑的回答，單從法規(guī)范存在的角度，是無法得出切實(shí)的答案的。，而應(yīng)該考慮，究竟在不法階段考察主觀因素能夠發(fā)揮何種功能。有學(xué)者認(rèn)為：“行為規(guī)范系基于犯罪的一般預(yù)防觀點(diǎn)在事前防止犯罪發(fā)生，故就刑法的機(jī)能而言，行為規(guī)范至少具有行為規(guī)制機(jī)能與法益保護(hù)機(jī)能?！盵8]換言之，在不法中加入主觀要素的考量的觀點(diǎn)，是為了起到對于行為人的威懾作用，以產(chǎn)生預(yù)防其從規(guī)范中進(jìn)一步偏離進(jìn)而使法益遭受侵害危險加劇的效果。但問題是，如果認(rèn)為能夠起到威懾作用，進(jìn)而更能起到對于法益的保障效果的話，那在成罪的范圍上，應(yīng)該較之于結(jié)果無價值的主張是更為擴(kuò)大，而不是縮小。但事實(shí)上，以強(qiáng)制猥褻罪為例，如果懷著報復(fù)而非滿足自身性欲的意圖去猥褻他人，按照普遍承認(rèn)主觀要素的行為無價值的觀點(diǎn)，由于其沒有猥褻的意圖，因而不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，對于婦女的性的自主決定權(quán)法益無法保護(hù)，可站在結(jié)果無價值的立場上，則仍可成立強(qiáng)制猥褻罪，顯然結(jié)果無價值的觀點(diǎn)對于該法益的保護(hù)更為全面。

第二，即使站在法益侵害導(dǎo)向說的立場上，認(rèn)為主觀要素的存在加大了法益被侵害的危險，因而，仍有將其理解為違法(或違法構(gòu)成要件)要素的余地[9]。但問題是，在不法階段承認(rèn)主觀要素，真的能夠降低這種危險嗎？表面上看，在不法階層加入主觀要素，能夠?qū)撛诘姆缸锵右扇水a(chǎn)生“不得有……意圖，否則就要認(rèn)定你的行為是不法的”的一般預(yù)防作用，可從事實(shí)層面看，對于潛在犯罪人的這種威懾，是在刑法條文宣告時以及司法判決做出以后產(chǎn)生的，刑法條文在宣告時，成立某罪所需的主觀要件已經(jīng)被公眾知曉，按照這一思路，就已經(jīng)能起到威懾其“不允許產(chǎn)生某種意圖”的作用了。另外，即使把主觀要素放到責(zé)任中去考量，但只要在判決宣告前考慮到主觀要素(而不管在哪個階層考慮)，都會對犯罪人產(chǎn)生“不得再在某種主觀念頭的支配下進(jìn)行某種行為”的警示預(yù)防作用。其實(shí)，教義學(xué)的構(gòu)造只是學(xué)理的討論，對潛在犯罪人無法產(chǎn)生任何直接的作用，期待犯罪人能夠因?yàn)槠湫袨橛斜辉u價為不法——進(jìn)而可能會招致正當(dāng)防衛(wèi)或保安處分——的可能而停止犯罪，倒不如期待其因考慮到犯罪后的刑罰而停止犯罪更具現(xiàn)實(shí)性，如果連刑罰都對其產(chǎn)生不了威懾，評價為不法似乎更不具有威懾效果。筆者認(rèn)為，是否在不法中加入主觀因素與這樣做是否能夠更好地保護(hù)法益，沒有必然關(guān)聯(lián)，例如，就偽造貨幣罪而言，日本《刑法》第148條中明確規(guī)定了“以使用為目的”，學(xué)界普遍認(rèn)為只有具備了該目的，才具有有害于貨幣的公共信用的危險，但實(shí)際上，并非必須具有該目的，偽造貨幣的行為才會損害貨幣的公共信用，正如張明楷教授所言：“事實(shí)上不以使用為目的而偽造貨幣的行為，也會侵犯貨幣的公共信用?！盵10]在諸如以自我欣賞為目的，摹畫了大量假幣后隨意處置(例如，在朋友向其索要時，“慷慨”贈送的場合)的事例，即可不依賴于主觀的使用目的，而從客觀面認(rèn)定該偽造行為具有侵害貨幣公共信用的危險，因而構(gòu)成偽造貨幣罪。即便是周光權(quán)教授自己也承認(rèn)，站在行為的法益指向性和侵害性的立場，而非社會倫理規(guī)范違反的立場上看，對猥褻行為、偽證罪等完全可以不再把主觀傾向和內(nèi)心表現(xiàn)等作為構(gòu)成要件要素，而從客觀的法益侵害是否存在的角度思考違法性、正當(dāng)化事由是否存在等問題，從而否認(rèn)傾向犯、表現(xiàn)犯等概念[1]180。即是說，站在法益侵害導(dǎo)向說的立場上主張排除主觀的內(nèi)心傾向、目的、表現(xiàn)等等特殊主觀要素，但問題是，這已然偏離了規(guī)范違反說的立場，進(jìn)而與結(jié)果無價值的結(jié)論無法區(qū)分，且這一結(jié)論與新行為無價值論的另一組成部分——行為規(guī)范違反說的立場恰恰相反，周光權(quán)教授正是站在行為規(guī)范違法說的二元論立場上，多次指出沒有猥褻的意思的，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的違法性不能具備[11]。這種學(xué)說內(nèi)部的矛盾之處，可能并非論者的無意疏忽，而是因?yàn)榉ㄒ媲趾?dǎo)向說本身就存在似是而非的疑點(diǎn)，從理論基底上看，其與結(jié)果無價值論并不具有實(shí)質(zhì)性的不同。

爭點(diǎn)三：新行為無價值論在違法性基準(zhǔn)上同時考慮“行為偏離規(guī)范”和對“法益侵害的導(dǎo)向”。但是這一觀點(diǎn)存在以下問題，即在違法性的判斷基準(zhǔn)上新行為無價值所主張的新規(guī)范違反論為了彰顯自身的存在而不自覺地倒向倫理規(guī)范說的社會倫理或社會相當(dāng)性。而究竟如何貫徹“法益侵害的導(dǎo)向”之基準(zhǔn)，可能也并非易事。具言之，新行為無價值論希望通過客觀歸責(zé)理論來突出對結(jié)果的發(fā)生具有導(dǎo)向性作用的行為的重要性，以此實(shí)質(zhì)性地貫徹“法益侵害的導(dǎo)向”的基準(zhǔn)，存在疑問。

第一，正如周光權(quán)教授所言，新規(guī)范違反論主張刑法規(guī)范是行為規(guī)范，對行為是否違反規(guī)范的評價，實(shí)際上是拿具體的行為和規(guī)范相比對，就需要考慮行為的手段(樣態(tài))，考慮行為所伴隨的意思。所以，違法性的實(shí)質(zhì)是行為偏離行為規(guī)范，進(jìn)而造成法益侵害[1]178。表面上看，新規(guī)范違反說在考慮違法性來源時可謂考慮全面，但從其理論特質(zhì)看，其仍是認(rèn)為違法性的判斷基準(zhǔn)歸根結(jié)底還是行為規(guī)范，那么，這一內(nèi)含特定手段和主觀意思因素的行為規(guī)范又是根據(jù)什么來設(shè)立的呢，顯然不能從其行為本身的特征得出，否則即是循環(huán)論證了。具言之，符合構(gòu)成要件的A行為是好的還是壞的？脫離了不法價值評價系將無法對這一問題得出答案，結(jié)果無價值論認(rèn)為，只要給法益造成了侵害或有侵害的危險，A行為即是壞的，倫理規(guī)范說的二元論認(rèn)為，A行為如果侵犯了法益或有侵害的危險即是壞的，除非其合乎社會倫理或具有社會相當(dāng)性。換言之，這兩者觀點(diǎn)都有自身的價值評價系，但行為規(guī)范違法說認(rèn)為，A行為是否壞的，要看其行為是否偏離了法規(guī)范設(shè)定的行為規(guī)范，如果偏離了即是壞的。表面上看，其價值評價系是行為規(guī)范，但行為規(guī)范又是根據(jù)什么來設(shè)立的呢？是造成了法益侵害或者侵害的危險嗎？這顯然是一種法益論的邏輯，如果要想確立與法益論相對抗的規(guī)范違反論，似乎只有要么承認(rèn)“規(guī)范的存在本身即是合法”，要么只有倒向社會倫理說一邊，前者顯然更為消極，對其的進(jìn)一步評價將在后文展開。目前來看，行為規(guī)范說的最終價值判斷所依據(jù)的基準(zhǔn)與所謂的“社會觀念”“社會行為準(zhǔn)則”等內(nèi)容脫離不開干系。井田良教授在日本是行為規(guī)范違反說的代表人物，但其也指出：“某一身體動靜正是因?yàn)檫`反了作為‘一般性’的行為基準(zhǔn)而存在的規(guī)范才具有違法性?！袨槟軌虮灰话闵鐣^念、行為準(zhǔn)則所容忍的，難言違法?！盵12]事實(shí)上，違法性到底來源于“行為偏離規(guī)范”還是來源于“行為不能夠被一般社會觀念、行為準(zhǔn)則所容忍的”，在這一問題上，迷信犯是一個很好的“試金石”，在諸如誤把橙汁當(dāng)毒藥去殺人的場合，如果堅持行為規(guī)范違反說，會認(rèn)為系可罰的未遂犯，但井田良教授則認(rèn)為，社會的報應(yīng)感情并不要求對這種場合進(jìn)行處罰。山口厚教授隱晦地指出：“這就意味著，井田教授將限定處罰的原理求之于‘保護(hù)規(guī)范’這一一般預(yù)防以外的其他要素。”[13]這里的“其他要素”不能不說正是與行為規(guī)范暗中牽扯不斷的社會倫理或社會相當(dāng)性[注]松原芳博教授也明確指出，“違反行為規(guī)范(行為無價值)并不能被還原至引起了法益侵害或危險，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容也不明確，有混入對保護(hù)法益并無必要的倫理性視角之虞。”(參見:松原芳博.刑法總論重要問題[M].王昭武,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2014:80.)歐陽本祺教授曾批判：“周光權(quán)規(guī)范違反說給規(guī)范下了一個雅科布斯式的定義，卻賦予它日本學(xué)者式的內(nèi)容，從而導(dǎo)致其內(nèi)涵混亂。”(參見：歐陽本祺.規(guī)范違反說之批判——與周光權(quán)教授商榷[J].法學(xué)評論,2009(6):38-44.)現(xiàn)在看來，這種混亂可能與周光權(quán)教授本人的立場無關(guān)，而是行為規(guī)范說本身的問題，下文將具體予以論述。。

第二，周光權(quán)教授認(rèn)為，按照行為的法益侵害導(dǎo)向性說，就需要發(fā)展系統(tǒng)的客觀歸責(zé)理論來貫徹行為無價值論[1]179。也就是說，按照客觀歸責(zé)理論，行為的無價值，實(shí)際上表現(xiàn)在行為可能制造法所不允許的危險——行為具有指向法益侵害的主觀意向[14]。其斷言“結(jié)果無價值論排斥客觀歸責(zé)”，因?yàn)檫@里的“法所不允許”，是指法規(guī)范、行為規(guī)范對某一行為明確加以反對。如此，法規(guī)范與行為規(guī)范即成為判斷某一行為是否制造了法所不允許的法益風(fēng)險的前提性參照。換言之，規(guī)范在客觀歸責(zé)理論的進(jìn)路中具有非常重要的地位[15]。但筆者認(rèn)為，羅克信教授的客觀歸責(zé)體系，討論的雖是具備何種條件，構(gòu)成要件的結(jié)果才可以歸咎于某一行為人的行為這一問題，可并不意味著行為本身在判斷不法成立的問題上具有獨(dú)立于結(jié)果的意義，歸根結(jié)底，其判斷的核心仍是行為是否會造成法益侵害或侵害的危險。

首先，對于“風(fēng)險減少時的歸責(zé)排除”規(guī)則，其判斷并不需要依賴“法規(guī)范”“行為規(guī)范”，而只需要對“行為是否有助于實(shí)現(xiàn)‘法益保護(hù)’的刑法目的”做事實(shí)層面的邏輯推理即可。例如，行為人為防止他人死亡而將其推倒，致其重傷的，是減少了對被害人已經(jīng)存在的危險，等于沒有制造危險。但“將其推倒”的行為，如果按照周光權(quán)教授的觀點(diǎn)——“制造法規(guī)范、行為規(guī)范所反對的法益風(fēng)險的行為，才具有可歸責(zé)性”——不得不說該行為反而是違反了“不得傷害他人”的法規(guī)范，其實(shí)，要得出該行為并未制造不被允許之危險的結(jié)論，只需對“該行為是否有助于實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的目的”做事實(shí)邏輯推理即可。

其次，對于“缺乏危險創(chuàng)設(shè)時的歸責(zé)排除”規(guī)則，同樣不需要依賴“法規(guī)范”或“行為規(guī)范”，例如，以希望A在散步時被車撞死的意圖勸其散步，結(jié)果A在散步時真的被撞死。從表面上看，這里之所以不存在歸責(zé)的直接原因是“勸人散步”并非法所不允許的行為，但法之所以不反對，只能是因?yàn)檫@種行為導(dǎo)致法益受侵害的概率極低，因而與這種行為方式相聯(lián)系的在社會適應(yīng)性方面的那種最小風(fēng)險，將為法律所忽略[16]248。質(zhì)言之，如果糾結(jié)于“法允不允許”而忽略了其背后的法益考量，將無法得出合理的結(jié)論，例如，在一場暴雨過后，行為人預(yù)感房屋旁邊的水壩隨時會決堤，必須撤到高地，但仍然命令自己會水的兒子A與其一起搶救財物，以為即使不巧遇到?jīng)Q堤，A也能游到安全的地方，結(jié)果洪水突然爆發(fā)，A被淹死。該案中，很難找到一個規(guī)定了“不得在受災(zāi)時搶救財物”的法規(guī)范，而如果說這里的法規(guī)范是“不得將他人的生命置于高度危險中”，那就等于說放棄了周文意義上的“禁止規(guī)范”對于行為之危險及其程度的定性參照預(yù)判作用，因?yàn)樵撘?guī)范并未提供“超前于結(jié)果無價值的”是否能做諸如此類行為的指示，無法對該行為“是否侵犯了法益提供明確的理由和標(biāo)準(zhǔn)”[注]周文多處強(qiáng)調(diào)，行為是否達(dá)到了侵犯法益的程度取決于是否違反了禁止規(guī)范，“提供了結(jié)果無價值只是認(rèn)識違法性的一個指標(biāo)、手段，而且從思維順序上看，其必須退隱在行為無價值的判斷之后。換言之，應(yīng)該從行為遂行以及禁止規(guī)范的角度考察某種行為是否應(yīng)該必然被禁止來決定結(jié)果的無價值。”“認(rèn)定某種行為侵害了法益，其理由、標(biāo)準(zhǔn)在哪里，并不是不言自明的。司法上憑什么在結(jié)果發(fā)生時能夠說一個行為造成了法益侵害？被告人為何不能辯解是‘為民除害’？其實(shí)，這樣的結(jié)論的得出，必須回到違法性判斷的起點(diǎn)——只有在行為存在違反特定行為規(guī)范，制造法益風(fēng)險，并具有最終使法益風(fēng)險被實(shí)現(xiàn)的可能性時，才能說行為具有違法性并將結(jié)果在客觀上歸屬于行為人?！?參見:周光權(quán).行為無價值論與客觀歸責(zé)理論[J].清華法學(xué),2015(1):130-144.)。恰恰相反，之所以肯定該行為能夠被歸責(zé)，正是因?yàn)槠湓斐煞ㄒ媲趾Φ母怕时旧?，而非違反了一個超前的標(biāo)示了該行為風(fēng)險的“禁止規(guī)范”[注]對于經(jīng)常舉到的“雷擊案”，黎宏教授即認(rèn)為，“假如甲命令乙所去的林區(qū)客觀上是一個雷電多發(fā)、經(jīng)常打死人的危險區(qū)域的話，不能說甲的命令行為和乙被雷打死的結(jié)果之間沒有相當(dāng)因果關(guān)系。”(參見：黎宏.刑法學(xué)總論[M].2版.北京：法律出版社,2016:79.)即是說，“叫人去林區(qū)散步”的違法性是由其導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的概率決定的，而非取決于事先存在的一個允許的法規(guī)范。羅克信教授也曾指出一個類似的例子，A懷著B被殺的意圖勸B去佛羅里達(dá)州旅行，因?yàn)锳閱報時知道最近很多游客在該州被殺，其認(rèn)為這里的建議行為并沒有制造法律上有意義的死亡危險，而且也沒有將一般人類生活的風(fēng)險提升到可以度量的程度，所以即使B在該州被殺，該死亡結(jié)果也不能歸責(zé)于A。但如果對于特定人存有特別的風(fēng)險時，例如，在某一特定地區(qū)已經(jīng)很多旅客被殺，以至于城市的行政當(dāng)局強(qiáng)烈警告外國人不要踏上旅程時，如果將對此消息毫無概念的旅客弄到那一區(qū)去，絕對可以認(rèn)定有不被允許的危險。(參見:羅克信.客觀歸責(zé)理論[J].許玉秀,譯.政大法學(xué)評論,1994(50):11-38；羅克信，等.問題研討[J].許玉秀,鄭銘仁,譯.政大法學(xué)評論,1994(50):11-38.)這里顯然是招致死亡的概率而非政府出的正式(如果有的話)或非正式的警示規(guī)范決定了勸說行為的違法性。。

再次，對于“在允許性風(fēng)險中排除歸責(zé)”，周光權(quán)教授指出，“行為只有在制造并實(shí)現(xiàn)了不被規(guī)范允許的法益風(fēng)險時，才是處罰的對象。在現(xiàn)代社會中，高速交通運(yùn)輸業(yè)的發(fā)達(dá)、大規(guī)模建筑工程的施工，并未制造并實(shí)現(xiàn)了不被規(guī)范所允許的法益風(fēng)險，對類似行為刑法沒有必要不加以限制?！盵注]參見：周光權(quán).新行為無價值論的中國展開[J].中國法學(xué),2012(1):175-191.事實(shí)上，周光權(quán)教授對于允許的風(fēng)險排除歸責(zé)的理論根據(jù)闡釋的并不清晰，他又指出，“所謂允許的危險理論強(qiáng)調(diào)對某些天然帶有危險性，但為社會生活所不可或缺的行為，不能進(jìn)行客觀歸責(zé)?！薄皩τ谶@些帶有危險性的行為如果都予以禁止，現(xiàn)代社會生活就會陷入停止，人們也會難以適應(yīng)這種生活。因此，為促進(jìn)社會的發(fā)展，保障社會生活的繼續(xù)進(jìn)行，對于極少數(shù)帶有某種危險性的行為，不能簡單禁止，而是要予以容忍，盡量控制其風(fēng)險發(fā)生概率?！?參見:周光權(quán).行為無價值論與客觀歸責(zé)理論[J].清華法學(xué),2015(1):130-144.)不得不說，這其實(shí)是社會相當(dāng)性說的體現(xiàn)。但其實(shí)，這些行為之所以正當(dāng)，歸根結(jié)底并非取決于“規(guī)范”所允許，而是建立在法益衡量基礎(chǔ)上的。正如羅克信教授所言，“道路交通對于生命、健康和財產(chǎn)都構(gòu)成了一種意義重大的風(fēng)險……但是，立法者還是允許了道路交通(在明確的謹(jǐn)慎規(guī)則的范圍之內(nèi))，因?yàn)檫@是公共福利的主要利益所要求的?！薄斑@里的具體案件不需要利益的權(quán)衡”，因?yàn)椤皽?zhǔn)許駕駛機(jī)動車是建立在一種整體權(quán)衡的基礎(chǔ)上的?！盵16]252換言之，羅克信意義上的客觀歸責(zé)認(rèn)為，這里的“允許性風(fēng)險”之證立的根本標(biāo)準(zhǔn)，是“生命、健康和財產(chǎn)”與“整體公共福利”的法益衡量，而非某種規(guī)范的允許。

綜上所述，筆者認(rèn)為，將羅克信意義上的客觀歸責(zé)理論當(dāng)作塑造新行為無價值論的實(shí)質(zhì)理論工具，意圖仰賴客觀歸責(zé)理論來充實(shí)新行為無價值理論以抗衡結(jié)果無價值論，存在問題。羅克信教授曾指出：從法益保護(hù)原則出發(fā)經(jīng)過一定的必然發(fā)展，衍生出了客觀歸責(zé)理論……構(gòu)成要件行為始終都是以實(shí)現(xiàn)人為制造的以不被允許之危險的形式而存在的法益侵害的行為[17]?？陀^歸責(zé)歸根結(jié)底是建立在存在論意義上的法益侵害或侵害的危險和規(guī)范論之法益衡量基礎(chǔ)上的，法規(guī)范及“是否允許”的判斷根據(jù)亦源于此。其實(shí)，相較于羅克信教授的客觀歸責(zé)理論，以盧曼的結(jié)構(gòu)功能主義社會學(xué)理論為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的雅各布斯教授的客觀歸責(zé)論可能更適合新行為無價值論(新行為無價值論構(gòu)成之一的新規(guī)范違反說亦以結(jié)構(gòu)功能主義為其主要理論來源)。

爭點(diǎn)四：新行為無價值論認(rèn)為行為的違法還是適法，不是根據(jù)觀念的、利益衡量之下的超越歷史的事后判斷，而是結(jié)合行為本身與社會的現(xiàn)實(shí)需要相適應(yīng)的、經(jīng)驗(yàn)的、事前的判斷[1]181。即是說，違法性的判斷時點(diǎn)系事前或曰行為中。對此，理由有兩點(diǎn)：第一，既然普遍承認(rèn)故意和過失系主觀違法要素，那么，在判斷違法性時，就應(yīng)當(dāng)以行為時為標(biāo)準(zhǔn)。第二，以行為時為標(biāo)準(zhǔn)，可以通過揭示行為時點(diǎn)的違法與適法的界限來發(fā)揮違法性判斷自身的提示機(jī)能和告知機(jī)能，以在回應(yīng)罪刑法定的要求之同時規(guī)范地、積極地進(jìn)行一般預(yù)防[18]。但如前所述，這一立論根基并非充分。

事實(shí)上，即使是二元論者也并不全部堅持違法性判斷的基點(diǎn)是在行為時，例如，二元行為無價值論者大谷實(shí)教授即認(rèn)為：“違法性的判斷必須以對法益侵害的有無和程度為基礎(chǔ)，在與上述因素的關(guān)系上來討論行為無價值的問題，因此，其在性質(zhì)上不得不包含事后判斷在內(nèi)。”[4]224而作為結(jié)果無價值論的扛鼎者張明楷和黎宏教授卻認(rèn)為：“至于某種行為是否具有侵害法益的緊迫危險，應(yīng)以行為時存在的所有客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，并對客觀事實(shí)進(jìn)行一定程度的抽象，同時站在行為時的立場，原則上按照客觀的因果法則進(jìn)行判斷?！盵10]145“是否危害行為，其判斷不能僅僅考慮行為本身，還要看實(shí)施行為當(dāng)時的具體狀況，如行為所針對的對象，行為的時間、地點(diǎn)、當(dāng)時的氣候、地理、行為人在組織中的地位作用等各種因素，綜合起來判斷?！盵19]其實(shí)，從現(xiàn)實(shí)的角度看，法官裁判案件時，已經(jīng)屬于案件全部事實(shí)初步查清的狀態(tài)，在判斷行為的違法性時，無法期待并限制其只考慮行為時的狀況或只考慮事后查清的事實(shí)，除非是極端的行為無價值或結(jié)果無價值論者，一般在判斷違法性時，都會同時考慮這兩者。

以偶然防衛(wèi)為例，究竟其是否具有違法性，主要不是取決于站在事中還是事后去判斷案件事實(shí)(防衛(wèi)意思是否必要可能也非關(guān)鍵因素，因?yàn)闊o論是否贊成，都會出現(xiàn)不同的結(jié)論)，而是一是取決于從何種邏輯立場去判斷整個案件事實(shí)[注]周光權(quán)教授與張明楷教授一樣，都是采取規(guī)范的視角衡量事中開槍打死被偶然防衛(wèi)者的行為——周光權(quán)教授站在挽救了無辜的第三人并非法規(guī)范所反對的立場(這也并非如同其所說違法性判斷是對事前的事實(shí)做經(jīng)驗(yàn)判斷的觀點(diǎn))，而張明楷教授是站在挽救了同等的生命因而不存在結(jié)果非難的法益衡量說的立場——認(rèn)為此處不存在“違法的結(jié)果”。而如果站在真正經(jīng)驗(yàn)論的、事實(shí)的立場(內(nèi)田文昭)或者是倫理規(guī)范說的立場(大谷實(shí))，可能就必須承認(rèn)這里的開槍造成人的死亡結(jié)果是違法的結(jié)果的結(jié)論。；二是如何理解“危險結(jié)果”[注]有學(xué)者認(rèn)為偶然防衛(wèi)的開槍行為造成了危險的狀態(tài)(周光權(quán)、山中敬一等)，但張明楷教授則認(rèn)為開槍及其造成的結(jié)果屬于行為的一體自然延續(xù)，既然不存在結(jié)果無價值當(dāng)然也就不存在危險無價值。。例如，即便是周光權(quán)教授自己也認(rèn)為，偶然防衛(wèi)成立未遂，雖然其打死甲的結(jié)果是規(guī)范說不反對的(因?yàn)橥炀攘藷o辜的第三人乙)，行為客觀上沒有造成規(guī)范所反對的死亡后果，但有一般人所認(rèn)同和感受到的危險，也應(yīng)該成立犯罪未遂。因此，偶然防衛(wèi)行為并不是毫無危險[20]。這就既考慮到了行為時的“開槍打死甲”的事實(shí)，也考慮到了“挽救了無辜的第三人乙”的事后查清的事實(shí)。中義勝教授也指出：“偶然防衛(wèi)的行為從事前看有殺人的危險，具備行為無價值；而從事后、客觀的立場看則欠缺結(jié)果無價值，所以成立殺人罪的未遂?！盵21]而持結(jié)果無價值論主張防衛(wèi)意思不要說的學(xué)者，也會考慮到行為時的狀態(tài)。例如，前田雅英教授就認(rèn)為：“雖然偶然地存在正當(dāng)防衛(wèi)的狀況，但要因此將其稱為‘正當(dāng)防衛(wèi)’，許多國民對此都會感到踟躕。這是因?yàn)?，誰都認(rèn)為，偶然防衛(wèi)人所具有的就是單純侵害人的主觀方面，實(shí)施的是應(yīng)予非難的行為?！盵22]西田典之教授也認(rèn)為：偶然防衛(wèi)沒有發(fā)生“違法的結(jié)果”，即使行為人有引起違法結(jié)果的想法，也不過是根據(jù)具體情況成立犯罪未遂[注]參見：西田典之.日本刑法總論[M].劉明祥,王昭武,譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2007:129.山口厚教授的態(tài)度則不太清晰，其一方面認(rèn)為：“從結(jié)果無價值論的立場出發(fā)，不要求防衛(wèi)的意思作為正當(dāng)防衛(wèi)的要件……因此，就偶然防衛(wèi)而言也不是不能成立正當(dāng)防衛(wèi)?！钡硪环矫嬗终J(rèn)為：“但是，能夠認(rèn)定可能并非是基于正當(dāng)防衛(wèi)而實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的場合，偶然防衛(wèi)有余地理解為成立未遂犯?！?參見：山口厚.刑法總論[M].付立慶,譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2011:124.)。由此可見，究竟是站在事前還是事后去判斷違法性，并非新行為無價值論與結(jié)果無價值論的區(qū)別。

至此，新行為無價值論在其自認(rèn)為的四個核心問題上均無法與結(jié)果無價值論形成立場論爭。不僅如此，進(jìn)一步說，新行為無價值論還存在理論根基上的問題：新規(guī)范違反說缺乏一個堅實(shí)的理論基礎(chǔ)，這導(dǎo)致其自覺不自覺地與社會倫理規(guī)范說的立場糾纏在一起。另外，法益侵害導(dǎo)向說雖被認(rèn)為是行為無價值論，但其仍是承認(rèn)刑法的目的是法益保護(hù)[7]769。兩個理論根基迥異的學(xué)說能否捆綁在一起共同組成所謂的新行為無價值論的學(xué)說，不無疑問。

三、新規(guī)范違反說無法擺脫共識性的社會倫理的影響

周光權(quán)教授多次明確表示了其反對之前所主張的倫理規(guī)范違反說(所謂舊的規(guī)范違反說)的立場：“行為無價值論如欲告別道德主義的羈絆，就應(yīng)該承認(rèn)犯罪是違反行為規(guī)范進(jìn)而指向法益的行為?！盵注]參見：周光權(quán).行為無價值論的法益觀[J].中外法學(xué),2011(5):944-957；周光權(quán).行為無價值與結(jié)果無價值的關(guān)系[J].政治與法律,2015(1):2-12；周光權(quán).新行為無價值論的中國展開[J].中國法學(xué),2012(1):175-191；周光權(quán).刑法總論[M].2版.北京:中國人民大學(xué)出版社,2016:序言.但不得不指出，“相愛容易，分手難”，新規(guī)范違反說的理論“基因”決定了新行為無價值論要想徹底“告別”倫理規(guī)范的影響可能并不簡單。

就周光權(quán)教授的新行為無價值理論中的行為規(guī)范違反說之思想基礎(chǔ)而言，似乎存在兩種不同的淵源，在《行為無價值論的法益觀》一文中，周光權(quán)教授明確根據(jù)雅克布斯教授的規(guī)范違反說及其積極的一般預(yù)防理論得出：“我們可能應(yīng)該說，刑法的真正目的是禁止某種明顯不當(dāng)?shù)男袨椋瑏砭S護(hù)規(guī)范效力，以避免法益在未來遭受某種行為手段的侵害……根據(jù)行為規(guī)范違反說，犯罪就應(yīng)該如此界定：實(shí)施某一行為，侵害他人權(quán)利，根據(jù)社會中存在的規(guī)范關(guān)聯(lián)性，認(rèn)為是造成了損害的行為。換言之，違法性意味著行為通過規(guī)范違反造成法益侵害?！盵23]而在他處，周光權(quán)教授又指出，新規(guī)范違反說中的行為規(guī)范并非來源于雅克布斯的理論，而是涂爾干的集體意識學(xué)說?！巴繝柛申P(guān)于集體意識的上述深入分析，是行為規(guī)范違反說的理論資源，行為規(guī)范和集體意識基本上是可以互換的概念，也就是說，違法的實(shí)質(zhì)在于對行為規(guī)范的違反，對集體意識的侵害。”[注]參見：周光權(quán).行為無價值論的中國展開[M].北京：法律出版社,2015:57；周光權(quán).刑法學(xué)的向度——行為無價值論的深層追問[M].2版.北京：法律出版社,2014:171.”筆者認(rèn)為，雖然周光權(quán)教授在是否繼承了雅克布斯理論的問題上態(tài)度模糊，但其實(shí)涂爾干的學(xué)說正是結(jié)構(gòu)主義和功能主義公認(rèn)的先驅(qū)，直接影響到了帕森斯、盧曼等人的社會哲學(xué)理論形態(tài)，而雅克布斯理論的最主要思想根基也正是源與此。事實(shí)上，無論是涂爾干的集體意識理論還是雅克布斯的行為規(guī)范違反說，深究起來，與倫理規(guī)范均脫不開干系，即是說，新規(guī)范違反說無法擺脫倫理規(guī)范的影響。

周光權(quán)教授以涂爾干的機(jī)械團(tuán)結(jié)與有機(jī)團(tuán)結(jié)社會中的犯罪為論證其集體意識的基礎(chǔ)，在機(jī)械團(tuán)結(jié)社會中成員的聚合是由于他們相互之間具有類似的特質(zhì)，這一特質(zhì)更多的是來源于血緣、地緣、宗親和習(xí)俗等等，在機(jī)械社會中，刑罰主要是為了維護(hù)該社會中各個成員所認(rèn)同的起凝結(jié)作用的集體意識。而有機(jī)團(tuán)結(jié)的社會則是以社會分工與個人異質(zhì)性為基礎(chǔ)的，在有機(jī)社會中，職業(yè)和分工日趨多元，不同的職業(yè)和分工決定了每個人的社會價值不同，甚至不同的分工階層之間在道德、信仰、規(guī)范等領(lǐng)域也存在分歧。但由于個體按分工執(zhí)行著某種專門職能，因而社會成員間形成了難以超越的相互依賴感、團(tuán)結(jié)感與歸屬感。在該種社會中，刑罰主要是為了補(bǔ)償和修復(fù)社會關(guān)系。但無論在何種社會形態(tài)中，刑法本質(zhì)上都是一種調(diào)適社會秩序的工具，而犯罪則是對集體意識的觸犯。周光權(quán)教授認(rèn)為，在有機(jī)團(tuán)結(jié)的社會中，社會雖然存在著對個體的管制，但職業(yè)道德的約束力并沒有壓制型法那么強(qiáng)大，刑法并不強(qiáng)求個人只能認(rèn)同某一種唯一的價值觀，個人自由活動的空間仍然很大。以有機(jī)團(tuán)結(jié)社會中社會分工和職業(yè)倫理為基礎(chǔ)，周光權(quán)教授試圖建構(gòu)一個既存在價值多元——告別機(jī)械團(tuán)結(jié)社會中的一元的道德、倫理中心——又具有承載了行為規(guī)范之主流集體意識的社會[24]，以此為其新行為規(guī)范論的思想根基。但遺憾的是，第一，即使是在有機(jī)團(tuán)結(jié)社會中，涂爾干也并沒有用職業(yè)倫理完全取代集體意識(其實(shí)，就這兩者的關(guān)系，即便是涂爾干本人也沒有詳細(xì)論述，周光權(quán)教授也未明確其“標(biāo)準(zhǔn)行為準(zhǔn)則”[注]周光權(quán)教授認(rèn)為，“實(shí)施某一行為，根據(jù)社會中所存在的標(biāo)準(zhǔn)行為準(zhǔn)則，被認(rèn)為是違反該行為準(zhǔn)則進(jìn)而造成了法益侵害時，就是犯罪?！?參見：周光權(quán).刑法學(xué)的向度——行為無價值論的深層追問[M].2版.北京：法律出版社,2014: 183-184.)究竟是一般性的集體意識還是基于社會分工的職業(yè)倫理共識)，無論是在何種社會，集體意識仍然是社會成員平均具有的信仰和感情的總和[25]。第二，職業(yè)倫理無論如何與公民道德分離不開，因?yàn)椤霸谌藗兊目傮w生活中，個人、家庭、職業(yè)組織和國家等是一種相互連帶和構(gòu)成的基本結(jié)構(gòu)?！盵26]由此，新行為規(guī)范違反說無論是將犯罪的定義建構(gòu)于一般性的“集體意識”概念抑或“職業(yè)倫理共識”概念之上，都無法擺脫社會倫理道德的影子。

我們進(jìn)而來考察新規(guī)范違反說的另一可能的思想來源——雅克布斯的規(guī)范違反理論。筆者認(rèn)為，無論是根據(jù)涂爾干的學(xué)說還是雅克布斯的學(xué)說，只要試圖對社會規(guī)范進(jìn)行現(xiàn)實(shí)化，就必然要引入社會道德共識的判斷。所謂對犯罪的評價，必須從行為對社會規(guī)范的沖擊力這一角度加以考慮，即一個行為意味著什么，取決于社會的內(nèi)容[27]。這里的“社會的內(nèi)容”，如果需要進(jìn)一步具化的話，就只能是作為共識性的社會倫理道德。通常認(rèn)為，雅克布斯的法規(guī)范違反說(以及新規(guī)范違反說)來源于盧曼的功能結(jié)構(gòu)主義學(xué)說，盧曼將其老師帕森斯的“結(jié)構(gòu)—功能主義”——結(jié)構(gòu)分配功能——倒置過來，認(rèn)為系功能形成了結(jié)構(gòu)，對于不同的社會系統(tǒng)來說，均具有自己的“二值代碼”，以此來區(qū)分系統(tǒng)與環(huán)境，而不用該系統(tǒng)的“二值代碼”所來詮釋的所有溝通和信息，進(jìn)而保證復(fù)雜的現(xiàn)代社會之平穩(wěn)運(yùn)行。就法律系統(tǒng)來說，其用“合法—非法”的二值代碼規(guī)范社會系統(tǒng)中的行為，初步使人們的行動可穩(wěn)定預(yù)期，以此建立起了現(xiàn)代社會的秩序體系。需要注意的是，盧曼指出：“我們可以確認(rèn)，法律系統(tǒng)的運(yùn)作在規(guī)范上是關(guān)閉的……認(rèn)為規(guī)范上關(guān)閉的論點(diǎn)主要是針對以為道德可以在法律系統(tǒng)中直接發(fā)生作用的觀念?！盵28]這也是為什么新規(guī)范違反說以法規(guī)范及其行為規(guī)范為依據(jù)，在系統(tǒng)內(nèi)部根據(jù)“合法—符合法規(guī)范”vs“非法—違背法規(guī)范”的方式確認(rèn)行為違法與否，且能夠與“道德主義告別”的根據(jù)。可深究起來，這種“告別”并不成功。

第一，雅克布斯的法規(guī)范違法說雖然被歸入由涂爾干創(chuàng)始的結(jié)構(gòu)功能主義學(xué)說，但從論證的根源來說，可以說是對黑格爾主奴關(guān)系哲學(xué)的改造性繼承。雅克布斯整個理論的基點(diǎn)，即一體性的人格體、規(guī)范與社會。其同樣來源于兩個渴望獲得人格體資格的個體的斗爭。對此，黑格爾認(rèn)為是“對物進(jìn)行加工改造，即勞動”使得奴隸成為物的主人，進(jìn)而“過渡到自己的反面”使自己獲得了具有真實(shí)性的獨(dú)立的人格存在[29]。雅克布斯在這里對之進(jìn)行了改造，指出：“主人是通過為屈從者制定一種設(shè)置職業(yè)階層或者授予管轄領(lǐng)地式的憲法，即給每一個屈從者都制定一種職業(yè)的角色，來賦予其地位?！盵30]由此，人格體、群體間的規(guī)范和一個穩(wěn)定的社會隨即產(chǎn)生——“規(guī)范是社會的結(jié)構(gòu)，換句話說，是規(guī)定人們之間那種可以被期望并且不是必須考慮其對立面的關(guān)系的內(nèi)容的。[注]參見：雅各布斯.刑法保護(hù)什么:法益還是規(guī)范適用？[J].王世洲,譯.比較法研究,2004(1):96-107.周光權(quán)教授同樣指出：“利益已經(jīng)超脫地體現(xiàn)為規(guī)范，并且不會把與利益有關(guān)的其他人僅僅看作是特定利益的非所有權(quán)人，而是根據(jù)社會的規(guī)范聯(lián)系，將其描述成一個有責(zé)任或者沒有責(zé)任避免利益侵害的人。社會的秩序不能單獨(dú)地對利益進(jìn)行定義，人的角色同時在最早就參加進(jìn)來了。這樣，自然就引出了規(guī)范違反說的命題?！?參見：周光權(quán).行為無價值論的法益觀[J].中外法學(xué),2011(5):944-957.)”但問題是，這里“角色的職責(zé)內(nèi)容”進(jìn)而“對這種角色的期待”以及“規(guī)范本身”并不是社會性地產(chǎn)生的，而是“主人強(qiáng)制授予”得來的，這樣一來，就會面臨以下問題：一是現(xiàn)實(shí)社會中的個案判斷之“角色義務(wù)及其期待”究竟從何處來；二是由“主人”賦予的規(guī)范在現(xiàn)實(shí)個案中究竟應(yīng)該如何界定。

就第一個問題而言，正如雅克布斯所舉的“餐廳服務(wù)員端‘毒沙拉’案”，以及周光權(quán)教授在討論中立幫助行為是否定罪問題時所舉的“賣刀者”的例子，其認(rèn)為在實(shí)務(wù)上必須考慮，他人購買菜刀殺人的場合，賣刀者的行為在結(jié)局上有無超越買賣當(dāng)事人的地位[15]132-133。這里服務(wù)員和賣刀人的角色地位的形成和內(nèi)容，形式上看，可以說是經(jīng)由“主人”(雅克布斯的法哲學(xué)論證)，或是經(jīng)由功能結(jié)構(gòu)主義決定的(整體的行為規(guī)范違反說的根基)，但現(xiàn)實(shí)地看，不得不說，這是由共識的社會觀念所形成和決定的[注]如果深究的話，這里除了角色的期待以外，社會共識觀念會認(rèn)為這里還存在一般性的作為社會一員之角色的期待，即“不得落井下石”的期待。因此，即使不構(gòu)成故意殺人罪，但仍存在構(gòu)成諸如德國《刑法》第323條c款所規(guī)定的“見危不救罪”的可能。。另外，雅克布斯主張的是維持規(guī)范安定而非對其進(jìn)行改善。換言之，雅克布斯的理論只限于從形式上解釋現(xiàn)存的規(guī)范，但只要想突破形式的“外衣”深入規(guī)范背后的存在正當(dāng)性問題時，就會顯露出于社會倫理的“內(nèi)里”。例如，雅克布斯反對廢除親屬通奸罪，理由是：“只要社會還需要一個有組織的家庭，從婚姻這一面說，家庭角色與性伴侶角色的混淆就損害了一種利益，即家庭明確的結(jié)構(gòu)組成?！盵28]102但一旦試圖回答這一斷言背后的實(shí)質(zhì)根據(jù)，即為何社會需要這種家庭角色與性伴侶角色不混淆的家庭？就會發(fā)現(xiàn)，我們無論如何擺脫不了處于觀念發(fā)展中的社會倫理之共識。

就第二個問題“規(guī)范究竟如何現(xiàn)實(shí)化定義”，有學(xué)者認(rèn)為，這里的規(guī)范根據(jù)是康德的絕對命令，即行為之際，應(yīng)當(dāng)反?。骸皽?zhǔn)許我實(shí)施行為的規(guī)則是什么？……這條規(guī)則能成為一切人普遍遵守的規(guī)則么？”如果回答是否定的，則行為就是不正當(dāng)?shù)?。進(jìn)而，認(rèn)為行為無價值論的道德哲學(xué)根基是康德的道義論[31][注]還有學(xué)者指出，“雅克布斯教授只注意到‘規(guī)范被破壞、因此國家為了重建規(guī)范就必須加以反擊’，但是卻從來沒有興趣愿意進(jìn)入社會學(xué)或經(jīng)驗(yàn)的領(lǐng)域探討‘為什么有人要反抗體制？國家如何以正義化解反抗、實(shí)現(xiàn)自保？’他這種思想的方式，正是導(dǎo)源于其對Kant形式主義思維方法的執(zhí)著?！?參見:林立.由雅克布斯“仇敵刑法”之概念反省刑法“規(guī)范論”傳統(tǒng)對于抵抗國家暴力問題的局限性——對一種導(dǎo)源與Kant“法”概念先天性信念之思想的分析與批判[J].政大法學(xué)評論,2004(81):1-50.)。如上所述，雅克布斯是從黑格爾的主奴互生論，而非康德的先天主體性哲學(xué)推演出規(guī)范違反論思想的，因此，不能說行為無價值論的哲學(xué)根基是康德的道義論。另外，雅克布斯確實(shí)沒有興趣和意愿進(jìn)入社會學(xué)或經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域探討規(guī)范的正當(dāng)性，但其原因可能更在于從主奴互生論論證出規(guī)范、人格體和社會之后，規(guī)范違反論就走上了功能結(jié)構(gòu)主義的路——功能結(jié)構(gòu)主義屬于宏觀社會學(xué)范疇，側(cè)重研究社會整體、社會和各個子系統(tǒng)、社會組織、社會制度、社會變遷等大、中型社會現(xiàn)象與社會結(jié)構(gòu)——而忽視了屬于微觀社會學(xué)的社會角色、社會互動的現(xiàn)實(shí)考察。這導(dǎo)致了其角色與社會規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)容最終沒有批判地倒向了社會倫理共識的一邊。

以周光權(quán)教授所舉的以下案例來說明。甲正當(dāng)防衛(wèi)乙的不法侵害，造成乙流血不止，甲雖明知卻不救助，進(jìn)而致乙死亡。對此案例，其認(rèn)為按照行為無價值二元論的觀點(diǎn)，行為即便造成法益侵害，但沒有違反規(guī)范的，不是犯罪，由于甲的行為是被法秩序所允許的，系合法的危險前行為，換言之，甲的防衛(wèi)行為并不產(chǎn)生保證人義務(wù)，因此其不會被社會期待對乙伸出援手[2]8。形式上看，甲的防衛(wèi)行為確實(shí)是正當(dāng)防衛(wèi)之法規(guī)范授權(quán)的，但“應(yīng)否被社會期待對攻擊者伸出援手”與“法秩序是否允許對之防衛(wèi)”是兩回事，深究起來，刑法中正當(dāng)防衛(wèi)條款中并沒有對前者做出規(guī)定。我們可以假設(shè)一個現(xiàn)實(shí)生活中可能出現(xiàn)的場景：好友甲和乙因?yàn)榉N種誤會，見面后甲突然動手，乙不得已操起板磚將其打暈，如果是在冬天的東北室外，這時我們很難專斷地說因?yàn)榉磽粜袨槭欠ㄖ刃蛩试S的，所以可以一走了之。原因在于，這時社會對于乙應(yīng)否伸出援手的期待并不明晰。這可能會涉及到救助的難度、可能造成的危害后果、甲被他人發(fā)現(xiàn)并獲救的可能性、兩人平時的緊密程度、甲攻擊行為的程度和乙反擊所造成的傷害程度等等，拋開這些具體的因素考量，僅依照正當(dāng)防衛(wèi)的法規(guī)范，就斷言社會并不期待乙施以援手(即使不能期待其以防衛(wèi)人的身份救援，但能否期待其以一般人的身份救援，也不是說不可能)，不能不說是一種源自法規(guī)范違反說之理論基因——主奴關(guān)系與結(jié)構(gòu)功能主義(包括不明確的集體意識)——中的專斷性的體現(xiàn)。

另外，周光權(quán)教授還以日本刑法中的遺棄罪為例，認(rèn)為其區(qū)分了單純遺棄罪與保護(hù)責(zé)任者遺棄罪，且后者處罰更重，這說明刑法中某些條文的設(shè)計，除了法益侵害以外，可能更多地考慮到的是為了懲罰違反規(guī)范的行為[18]125。如果說，這里刑法條文設(shè)計所考慮的“懲治規(guī)范違反行為”中的“規(guī)范”是指“法規(guī)范”的話，顯然是循環(huán)論證，不能說單純遺棄罪法定刑比保護(hù)責(zé)任者遺棄罪重，是因?yàn)椤胺ㄒ?guī)范”對后者要求的義務(wù)更高，原因是“法規(guī)范”的規(guī)定顯然是判斷后的結(jié)論，而非依據(jù)。這里的依據(jù)只能是社會倫理規(guī)范。

如上文所述，新行為無價值論中的法益侵害導(dǎo)向說而言，其仍是以法益理論為基礎(chǔ)的，將這兩種不同基礎(chǔ)的學(xué)說綁在一起，一是存在解釋上的正當(dāng)性疑問，針對同一個問題(例如前文中提到的究竟是否承認(rèn)主觀的不法要素)，可能根據(jù)新規(guī)范違反說會得出A結(jié)論，而根據(jù)法益侵害導(dǎo)向說又會得出B結(jié)論，只有人為地忽略這種差異，才會使得新行為無價值論看起來較之與單一主張這兩者中的一種，更為全面。二是法益侵害導(dǎo)向說缺乏明確的衡量標(biāo)準(zhǔn)，在當(dāng)前風(fēng)險社會與后傳統(tǒng)社會并存的情形下，某種意義上，可能并不會使“新行為無價值論更為客觀化”，甚至?xí)?dǎo)致法益侵害導(dǎo)向說被新行為無價值影響，將其帶往社會倫理的立場。具體而言，根據(jù)法益侵害導(dǎo)向說，行為無價值的成立以行為在客觀上具有引發(fā)結(jié)果無價值的現(xiàn)實(shí)可能性為必要[32]。但實(shí)際上，這種現(xiàn)實(shí)可能性很難把握，會容忍并導(dǎo)致大量抽象危險犯的出現(xiàn)，影響到立法的正當(dāng)性與司法解釋的明確性。對此，羅克信試圖通過從基本法所蘊(yùn)含的法治國基本原則中的合比例原則予以檢驗(yàn)[33]。但正如美國學(xué)者達(dá)博教授所言：“究竟哪些憲法原則才能完成這項(xiàng)任務(wù)，現(xiàn)在還不清楚。”[34]事實(shí)上，憲法規(guī)范的宏觀性所導(dǎo)致的模糊狀態(tài)能否用比例原則予以明確，不無疑問。以虐待動物罪和破壞生態(tài)環(huán)境罪的法益的合法性為例，羅克信認(rèn)為這可根據(jù)《德國基本法》第20條第1項(xiàng)予以證成，即為后代負(fù)責(zé)，國家同樣保護(hù)自然的生存基礎(chǔ)和動物。但僅此就能證明刑法對“上帝所創(chuàng)造的世界”以及代際正義[注]羅克信后來承認(rèn)虐待動物行為背后保護(hù)的是一個“上帝所創(chuàng)造的世界”，因?yàn)橹挥腥祟惪梢跃S護(hù)自然的多樣性，人可以感受到動物的疼痛感，可以對被虐待的動物以感同身受的方式感到同情，如同對人一般。這是將高等動物當(dāng)作人類“異種的兄弟”。(參見:羅克信.法益討論的新發(fā)展[J].許絲捷,譯.月旦法學(xué)雜志,2012(12):257-280.)的保護(hù)沒有違反比例原則嗎？國家是否對污染一個?？坑蟹娜斯ず男袨椋家艿叫塘P處罰[34]？這些例子還包括德國刑法中的贊同、否認(rèn)或者粉飾納粹罪(第130條第3款)以及見危不救罪(第323條c)等等。雖然，確如周光權(quán)教授所言，這種“抽象危險犯的大量出現(xiàn)，使得行為規(guī)范違反是違法性本質(zhì)的這一側(cè)面得到突顯。”[2]6新行為無價值論一方面可以通過法益侵害導(dǎo)向說肯定這些罪名在抽象的法益層面上的立法合法性，另一方面，可以通過新規(guī)范違反說，賦予其解釋論上的融貫性。似乎換上一種理論“外衣”，一切問題就迎刃而解，但其實(shí)問題還在那里，“不增不減”。不論是結(jié)果無價值論還是新行為無價值論，只要強(qiáng)調(diào)自身的違法性理論是與道德主義無涉的，不直面道德主義的研究，這些問題就難以解決，不得不說，這些所謂的客觀的法益，其實(shí)更可能是一種社會倫理或者社會禁忌規(guī)范的體現(xiàn)。

四、結(jié)論與出路：重新審視倫理規(guī)范違反說

綜上所述，本文的結(jié)論是，新行為無價值論雖然在新規(guī)范違反說的基礎(chǔ)上，試圖吸納法益侵害導(dǎo)向說，以使得自己的學(xué)說更為客觀和全面，但由于新規(guī)范違反說和法益侵害導(dǎo)向說各自的問題以及從根本上彼此抵牾的天性，導(dǎo)致無法形成與結(jié)果無價值的有效對決。新行為無價值論所主張的若干關(guān)鍵爭點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上仍是猶抱琵琶半遮面的倫理規(guī)范說。

雖然學(xué)界目前一直在呼吁要將倫理逐出違法性階層，實(shí)現(xiàn)違法性判斷的客觀化。但其實(shí)，社會共識性的道德判斷無論如何是回避不了的，例如，“趙春華非法持有槍支罪案”(2016)、“楊風(fēng)申非法制造爆炸物罪案”(2017)、“王鵬涉嫌非法出售珍貴、瀕危野生動物及其制品罪案”(2017)、“李榮慶、李瑞生非法運(yùn)輸珍貴、瀕危野生動物罪案”(2017)等，均引起了全國性的輿論震動，其實(shí)，在這些案件中，無論行為是否對所保護(hù)的法益造成了抽象的危險，是否有一個前置性的法規(guī)范，來標(biāo)識行為的風(fēng)險被允許與否，都仍然會存在這種發(fā)自內(nèi)心的民意質(zhì)疑(甚至?xí)⑦@一規(guī)范的合法性一同擺上道德的審判臺)。在這種情況下，任何一個關(guān)注并希冀自身所主張的違法性理論獲得認(rèn)同的合法性的學(xué)者，都會嚴(yán)肅地審視自己的理論本身。倫理規(guī)范違反說近年來被批判為“不應(yīng)當(dāng)由國家強(qiáng)制推行道義”“儒家禮治的坍塌導(dǎo)致無法明確倫理的內(nèi)容”以及“社會相當(dāng)性理論的空洞，導(dǎo)致無法借力”等，導(dǎo)致學(xué)界在討論刑法目的或違法性問題時，倫理規(guī)范說往往淪為開頭被批判的靶子，但正如當(dāng)代社群主義者的觀點(diǎn)，個人的人格、情感和個性等都是生成于社群之中抑或說是在與他人的社會性交往中形成的，“我”和“你”不發(fā)生交往關(guān)系，就不會有人格的異質(zhì)性、自主性以及個人發(fā)展過程中的可選擇性與創(chuàng)造性，同時，也就沒有了友誼和感情等等。這種沒有血肉，無差別的抽象個體在現(xiàn)實(shí)中并不存在[35]。刑法確實(shí)不應(yīng)強(qiáng)制推行國家道義，但顯然也不會希望保護(hù)的是一個沒有“個性”的人格體，或者是一個被法規(guī)范及其刑罰所馴服的“機(jī)器”。對于倫理規(guī)范違反說而言，一棍子打死可能也非正確的選擇，畢竟除了法學(xué)以外，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的自發(fā)秩序理論、現(xiàn)象社會學(xué)、社會倫理學(xué)以及諸如社群主義、商談理論等政治哲學(xué)流派，都將社會的存在及其內(nèi)部的動態(tài)構(gòu)造、規(guī)律放到各自學(xué)科的核心地位，在“聚光燈”下細(xì)致研究，刑法學(xué)也完全可以借助這些學(xué)科的力量，以及新興的大數(shù)據(jù)、人工智能等工具去探究影響行為違法性判斷的社會倫理共識究竟是什么？其內(nèi)部的結(jié)構(gòu)如何，又是如何發(fā)生作用的？破壞了這種倫理共識，長久來看，究竟會給個人、國家和社會帶來何種后果？只有在認(rèn)真對待這些問題之后，我們才能給刑法究竟應(yīng)該如何對待倫理規(guī)范說下一個真正有說服力的結(jié)論?？偠灾?，真正值得我們思考的不是如結(jié)果無價值論和新行為無價值論一般將社會倫理趕出犯罪論體系，而是如何去構(gòu)建一個理論框架，使得刑法中的倫理判斷規(guī)范化，在這一點(diǎn)上，筆者認(rèn)為倫理規(guī)范二元論值得我們重新審視。ML