刑事訴訟中搜查手機(jī)的法律規(guī)制
——以美國賴?yán)笧槔难芯?/h1>
2018-02-21 22:53陳永生
現(xiàn)代法學(xué) 2018年6期
陳永生
(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)
隨著通訊技術(shù)和電子科技的飛速發(fā)展和廣泛普及，手機(jī)，特別是智能手機(jī)已逐漸成為人們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡囊徊糠?。智能手機(jī)在深刻影響人們?nèi)粘Ｉ畹耐瑫r(shí)，也給刑事司法帶來重大課題：警察在逮捕犯罪嫌疑人時(shí)，往往發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人隨身攜帶智能手機(jī)，手機(jī)中可能包含大量與犯罪有關(guān)的證據(jù)與線索。如果警察在逮捕犯罪嫌疑人時(shí)能夠扣押手機(jī)，并自由地搜索手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，偵查活動無疑如虎添翼；但與此同時(shí)，由于手機(jī)包含的信息量過于龐大，幾乎可以涵蓋個人生活的方方面面，如果允許警察隨意搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，意味著公民個人在國家公權(quán)力面前將毫無隱私可言，這會導(dǎo)致現(xiàn)代社會本來就非常脆弱的公民隱私權(quán)面臨巨大威脅。那么，搜查手機(jī)需要具備什么條件？警察在逮捕犯罪嫌疑人時(shí)能否附帶搜查手機(jī)？如果能，理論基礎(chǔ)何在？如果不能，法理依據(jù)又是什么？這是任何一個現(xiàn)代法治國家都無法回避的問題。
2014年6月25日，美國聯(lián)邦最高法院試圖對上述問題給出答案。在賴?yán)V加利福尼亞州案(Riley v. California)和美利堅(jiān)合眾國訴沃瑞案(United States v. Wurie)的合并判決(以下簡稱賴?yán)概袥Q)中，美國聯(lián)邦最高法院的九名大法官以9：0的壓倒性優(yōu)勢一致判決，警察在逮捕犯罪嫌疑人時(shí)無權(quán)搜查其手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，警察要想搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，必須單獨(dú)獲得令狀[1]。該判決在美國社會各界引起巨大反響，“隱私權(quán)的倡導(dǎo)者們因?yàn)橘嚴(yán)复_立的保護(hù)數(shù)據(jù)隱私權(quán)的規(guī)則而歡欣鼓舞”[2]。有司法界的人士指出：“該案判決將第四修正案帶入了21世紀(jì)”，“判決的核心是數(shù)據(jù)信息的獨(dú)特性，它引發(fā)人們對隱私權(quán)的關(guān)注遠(yuǎn)比對普通物品的關(guān)注更為深刻”[3]。就此判決，美國司法部發(fā)言人埃倫·卡納勒(Ellen Canale)表示，司法部將與其執(zhí)行機(jī)構(gòu)一道，確保該判決在實(shí)踐中得到充分遵守(full compliance)[3]。那么，美國聯(lián)邦最高法院做出這一判決的法理依據(jù)是什么？在聯(lián)邦最高法院做出這一判決之前，美國法院對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)問題是如何裁判的？該判決對我國搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的法律規(guī)則的確立有何啟示？本文擬對上述問題進(jìn)行深入探討，以期對大數(shù)據(jù)時(shí)代背景下我國刑事偵查程序的改革與完善有所助益。
一、前“賴?yán)睍r(shí)代美國法院對搜查手機(jī)的法律規(guī)制的嘗試與糾結(jié)
早在2007年，美國就有許多法院(a large number of courts)開始關(guān)注警察在逮捕犯罪嫌疑人時(shí)能否無證搜查其手機(jī)的問題[4]。由于當(dāng)時(shí)美國聯(lián)邦最高法院尚未就此問題做出專門判決，下級法院基于各自對這一問題的不同理解做出了大相徑庭的裁判，雖然各自的裁判結(jié)果不同，但絕大多數(shù)法院都認(rèn)為問題的核心在于對手機(jī)的搜查能否適用“逮捕附帶的搜查(search incident to arrest)”這一令狀原則的例外。
美國《聯(lián)邦憲法第四修正案》明確規(guī)定：“公民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)免受無理搜查和扣押的權(quán)利不受侵犯，除非存在合理根據(jù)(probable cause)，并以宣誓或不經(jīng)宣誓的正式證詞(oath or affirmation)作保證，不得簽發(fā)令狀”。也就是說，警方只有在向法官證明存在合理根據(jù)，并且在獲得法官簽發(fā)的令狀之后才能實(shí)施搜查或者扣押。搜查令狀“由一個中立和獨(dú)立的治安法官(a neutral and detached magistrate)做出，而不是那些從事經(jīng)常具有競爭性的深挖犯罪(ferreting out crime)活動的官員做出”[注]參見：Johnson v. United States, 333 U. S. 10, 14 (1948).，這意味著警方在實(shí)施可能侵犯公民重大權(quán)利的行為時(shí)必須接受中立、無偏私的法官的司法審查，這有利于防止國家公權(quán)力被濫用，從而保護(hù)公民個人權(quán)利。
然而，司法實(shí)踐的復(fù)雜性決定了要求警方在任何情況下實(shí)施搜查都必須事先獲得法官的令狀是不現(xiàn)實(shí)的，可能會對打擊犯罪造成過于嚴(yán)重的影響。因而，美國聯(lián)邦最高法院又通過一系列判例確立了令狀原則的若干例外，其中，比較著名的一個例外就是“逮捕附帶的搜查”的例外。根據(jù)該例外，警方有權(quán)“搜查被合法逮捕者(legally arrested)，以發(fā)現(xiàn)和扣押犯罪果實(shí)或犯罪證據(jù)”[注]參見：Weeks v. United States, 232 U. S. 383, 392 (1914).。也就是說，只要是在合法逮捕犯罪嫌疑人的過程中，警方即使沒有法官簽發(fā)的搜查令，也可以實(shí)施搜查，由此獲得的證據(jù)可以作為認(rèn)定有罪的根據(jù)。確立這一例外，主要是出于兩個原因：首先，被逮捕的犯罪嫌疑人可能隨身攜帶武器，如果不立即搜查并解除嫌疑人的武裝，可能會對逮捕的實(shí)施以及執(zhí)行逮捕的人員的人身安全造成威脅?！爱?dāng)實(shí)施逮捕時(shí)，執(zhí)行逮捕的官員搜查被逮捕者以解除其武裝，進(jìn)而避免其反抗逮捕或者逃匿是合理的(reasonable)。否則，官員的人身安全可能受到威脅，并且逮捕本身也可能會失敗”[注]參見：Chimel v. California, 395 U. S. 752, 762 (1969).。其次，嫌疑人可能隨身攜帶一些與犯罪有關(guān)的證據(jù)，如果不立即搜查并扣押這些證據(jù)，可能導(dǎo)致證據(jù)滅失?！皥?zhí)行逮捕的官員搜查并扣押被捕者身上的任何證據(jù)，以避免該證據(jù)被隱匿或者毀損也是完全合理的(entirely reasonable)”[注]參見：Chimel v. California, 395 U. S. 752, 762 (1969).。
“逮捕附帶的搜查”這一令狀原則的例外一經(jīng)確立，便在司法實(shí)踐中獲得了極為廣泛的運(yùn)用，以至于聯(lián)邦最高法院這樣評論道：“事實(shí)上，‘例外’這一標(biāo)簽在此背景下是一種誤用(misnomer)，因?yàn)榇陡綆У臒o證搜查發(fā)生的頻率遠(yuǎn)比依據(jù)令狀實(shí)施的搜查的頻率高得多(occur with far greater frequency)”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2482. 截至目前，賴?yán)概袥Q尚未被正式編入美國判例匯編(United States Reports，簡稱U. S.)，但是已經(jīng)被編入最高法院判例匯編(Supreme Court Reports，簡稱S. Ct.)第134卷，起始頁碼為2473頁。因而本文所引用的賴?yán)概袥Q的相關(guān)內(nèi)容均來自最高法院判例匯編。。為了避免逮捕附帶的搜查被濫用，導(dǎo)致令狀原則被架空，美國法院一方面強(qiáng)調(diào)，逮捕附帶的搜查只是憲法第四修正案確立的令狀原則的一個范圍狹小的例外(narrow exception)，并且必須建立在其正當(dāng)性基礎(chǔ)之上(be tied to the justifications)[4]471，另一方面，試圖從空間和時(shí)間兩個方面對逮捕附帶的搜查的范圍進(jìn)行限制。
(一)對逮捕附帶搜查空間范圍的限制
應(yīng)當(dāng)說，對逮捕附帶的搜查進(jìn)行空間上的限制是非常必要的，原因很簡單，如果執(zhí)行逮捕時(shí)可以漫無邊界地進(jìn)行搜查，很可能使搜查活動喪失正當(dāng)性。如前文所述，之所以允許警察在執(zhí)行逮捕時(shí)進(jìn)行無證搜查，主要目的是為了保護(hù)警察的安全以及防止毀滅證據(jù)，如果警察搜查的范圍不受限制，很可能導(dǎo)致一些根本不可能威脅警察安全的物品以及一些不可能被毀滅的證據(jù)被隨意搜查。如在奇梅爾訴加利福尼亞州案(Chimel v. California，以下簡稱奇梅爾案)中，警方在執(zhí)行逮捕時(shí)無證搜查了奇梅爾的整個三居室住宅，包括閣樓、車庫和一個小工作室。在搜查主臥室和縫紉房(sewing room)時(shí)，警察甚至對抽屜進(jìn)行了搜查[注]參見：Chimel v. California, 395 U. S. 752, 754 (1969).。很明顯，在警察逮捕奇梅爾之后，奇梅爾不可能使用閣樓、車庫中的物品襲警，存放在其抽屜內(nèi)的物品也不可能立即被毀滅，警方有充分的時(shí)間申請令狀對這些物品進(jìn)行搜查，此時(shí)進(jìn)行無證搜查顯然缺乏正當(dāng)性。
雖然法院意識到應(yīng)當(dāng)對逮捕附帶搜查的空間范圍進(jìn)行限制，但對于應(yīng)當(dāng)將該范圍限制到何種程度則爭論了很長時(shí)間?！氨M管這種搜查的例外已被公認(rèn)存在了一個世紀(jì)之久，但關(guān)于其范圍的爭議也持續(xù)了一個世紀(jì)之久……爭論的焦點(diǎn)在于執(zhí)法官員能夠搜查的被捕者身上或者附近財(cái)產(chǎn)的范圍”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2482-2483.。最初，該例外只允許警察無證搜查被逮捕者的人身[4]450。但是，1925年，美國聯(lián)邦最高法院通過卡羅爾訴美國案(Carroll v. United States)將逮捕附帶搜查的范圍擴(kuò)大到被捕者的控制范圍。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院指出：“當(dāng)一個人因某一罪行被合法逮捕時(shí)，所有在他身上(upon his body)或者他的控制范圍內(nèi)(in his control)發(fā)現(xiàn)的非法持有物或者可以被用作證據(jù)的物品，都可以被扣押并用作控訴證據(jù)”[注]參見：Carroll v. United States, 267 U. S. 132, 158 (1925).。1927年，美國聯(lián)邦最高法院又通過馬倫訴美國案(Marron v. United States)再次擴(kuò)大了逮捕附帶搜查的范圍。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院指出：“官員搜查和扣押物品……的權(quán)力被擴(kuò)大到被用于非法目的的處所的所有部分(all parts of the premises used for the unlawful purpose)”[注]參見：Marron v. United States, 275 U. S. 192, 199 (1927).。顯然，馬倫案的判決有過度擴(kuò)大逮捕附帶搜查的范圍之嫌，根據(jù)該判決，警察幾乎可以搜查犯罪嫌疑人所在處所的所有物品，這在很大程度上增加了搜查權(quán)被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。因而，在此后的幾十年間，美國聯(lián)邦最高法院一直致力于限制被該判決擴(kuò)大了的逮捕附帶搜查的范圍。1950年，在美國訴拉比諾維茨案(United States v. Rabinowits)中，美國聯(lián)邦最高法院指出，逮捕附帶搜查的范圍應(yīng)當(dāng)限于“被捕者直接和完全的控制之下(under the immediate and complete control)”[注]參見：United States v. Rabinowitz, 339 U. S. 56, 62 (1950).。1969年，在奇梅爾訴加利福尼亞州案中，美國聯(lián)邦最高法院將逮捕附帶搜查的范圍明確限定為犯罪嫌疑人占有或者控制的范圍內(nèi)。在該案判決中，最高法院指出：“搜查的范圍必須嚴(yán)格限定于最初使其獲得許可的情狀(circumstances)，并且被該情狀證明是正當(dāng)?shù)摹盵注]參見：Chimel v. California, 395 U. S. 752, 762 (1969).。在該案判決中，最高法院明確了使搜查獲得正當(dāng)性的兩種情狀——警員安全(officer’s safety)的需要以及保全證據(jù)(preservation of evidence)的需要。因此，就搜查的范圍而言，“一個執(zhí)行逮捕的官員可以搜查被捕者本人以發(fā)現(xiàn)和解除武裝并扣押證據(jù)以避免其被隱匿或毀滅，同時(shí)可以搜查被捕者直接控制(within the immediate control)的區(qū)域，也就是其可能獲取武器或者毀滅證據(jù)的區(qū)域”[注]參見：Chimel v. California, 395 U.S. 752, 762-763 (1969).。
奇梅爾案的判決在逮捕附帶搜查的范圍方面具有里程碑意義，自此以后，法院在判斷逮捕附帶搜查的問題上基本遵循奇梅爾案所確立的兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：保障警員安全的需要和保全證據(jù)的需要；也基本上認(rèn)為逮捕附帶搜查的空間范圍限于被捕者本人及其直接控制的區(qū)域。雖然，此后最高法院在美國訴羅賓遜案(United States v. Robinson，以下簡稱羅賓遜案)和亞利桑那州訴甘特案(Arizona v. Gant，以下簡稱甘特案)的判決中對逮捕附帶搜查的理由予以放寬，但基本上都遵循奇梅爾案所確立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也基本上沒有突破奇梅爾案所限定的搜查范圍。例如，在羅賓遜案的判決中，最高法院指出：“附隨搜查被合法逮捕者的權(quán)力，盡管是基于解除武裝或者發(fā)現(xiàn)證據(jù)的需要，但是并不取決于法庭對于這種可能性的事后判斷，即在特定的逮捕情形下，武器和證據(jù)事實(shí)上能否在被懷疑者身上找到”[注]參見：United States v. Robinson, 414 U. S. 218, 235 (1973).。也就是說，即使不存在襲警或者毀滅證據(jù)的真實(shí)危險(xiǎn)，警方也能夠以存在可能的危險(xiǎn)為由進(jìn)行搜查?？梢?，羅賓遜案只是放寬了逮捕附帶搜查的理由，并沒有擴(kuò)大其范圍。又如，在甘特案中，最高法院一方面明確：“只有當(dāng)被捕者未被控制并且能夠接觸到乘客座位(passenger compartment)時(shí)”，警方才能無證搜查其車輛；另一方面又增加了一種逮捕附帶搜查的情形，即“當(dāng)有理由相信與逮捕的罪名相關(guān)的證據(jù)能夠在車輛上被找到時(shí)”，警方也可以搜查車輛，但與此同時(shí)，最高法院明確，這種情形只適用于針對汽車的搜查[注]參見：Arizona v. Gant, 556 U. S. 332, 343 (2009).。這里有一點(diǎn)需要注意，對于一般的實(shí)物證據(jù)，羅賓遜案和甘特案對逮捕附帶搜查理由的放寬不會對逮捕附帶搜查的范圍造成太大影響，但是，對于電子數(shù)據(jù)，如果適用羅賓遜案和甘特案放寬了的逮捕理由，將會對搜查范圍造成一定影響。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者將在介紹美國聯(lián)邦最高法院對賴?yán)傅呐袥Q時(shí)予以探討。
就對手機(jī)的搜查而言，由于警方逮捕犯罪嫌疑人時(shí)，手機(jī)通常處于嫌疑人的控制之下，甚至就在嫌疑人的身上，顯然符合逮捕附帶搜查空間范圍的要求。因而，在2014年美國聯(lián)邦最高法院就賴?yán)缸龀雠袥Q之前，下級法院普遍認(rèn)為，無法僅從空間范圍的角度對警察附帶搜查手機(jī)的行為進(jìn)行限制，很多法院因此認(rèn)為警方在逮捕嫌疑人時(shí)附帶搜查手機(jī)和手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息是合法的[4]464。但實(shí)際上，下級法院在這里犯了一個錯誤，對手機(jī)的搜查和對手機(jī)中數(shù)據(jù)信息的搜查是兩個問題，手機(jī)本身固然處于犯罪嫌疑人的控制之下，但手機(jī)被執(zhí)行逮捕的警察扣押之后，其中的數(shù)據(jù)信息是否還能夠被犯罪嫌疑人所控制？該數(shù)據(jù)信息是否可能會被毀滅，甚至是否會被用來襲警？這些都是需要單獨(dú)討論的問題。關(guān)于這些問題，筆者將在介紹美國聯(lián)邦最高法院對賴?yán)傅呐袥Q時(shí)進(jìn)行詳細(xì)探討。
由于認(rèn)為無法從空間范圍的角度對警察附帶搜查手機(jī)的權(quán)力進(jìn)行限制，下級法院試圖從時(shí)間范圍的角度探索逮捕附帶搜查手機(jī)的正當(dāng)性問題。
(二)對逮捕附帶搜查時(shí)間范圍的限制
在1964年的普雷斯頓訴美國案(Preston v. United States)中，最高法院曾明確指出，逮捕附帶的搜查規(guī)則僅“允許同時(shí)進(jìn)行的搜查(allowing contemporaneous searches)”。也就是說，只有在逮捕的同時(shí)進(jìn)行的搜查才符合逮捕附帶搜查之例外，“一旦嫌疑人被逮捕并處于羈押的狀態(tài)下，那么在其他場所進(jìn)行的搜查根本不是逮捕附帶的搜查(is simply not incident to the arrest)”[注]參見：Preston v. United States, 376 U. S.364, 367 (1964).。
本來，普雷斯頓案的判決給逮捕附帶搜查的時(shí)間范圍確立了一條非常清晰的明線規(guī)則(bright-line rule)，但是，1974年美國聯(lián)邦最高法院對美國訴愛德華茲案(United States v. Edwards)的判決又使問題變得撲朔迷離。在該案中，被告人愛德華茲因侵入他人住宅被逮捕，在執(zhí)行逮捕時(shí)，警方就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)愛德華茲的衣服中可能藏有犯罪證據(jù)，但由于當(dāng)時(shí)已是深夜，警方無法提供替換的衣服，因而沒有在逮捕時(shí)搜查并扣押愛德華茲的衣服，而是讓其穿著那套衣服在羈押場所里過夜。直到第二天早上，警方購買了替換的衣服之后才取走了愛德華茲的衣服并對其進(jìn)行法庭科學(xué)試驗(yàn)[注]參見：United States v. Edwards, 415 U. S. 800, 802 (1974).。在該案判決中，最高法院指出：“很明顯，能夠在逮捕當(dāng)場實(shí)施的搜查和扣押行為，如果在事后被捕者到達(dá)羈押場所后實(shí)施也是合法的”[注]參見：United States v. Edwards, 415 U. S. 800, 803 (1974).。支持這一觀點(diǎn)的理由在于：“盡管對一個人的合法逮捕不應(yīng)當(dāng)摧毀其住宅的隱私權(quán)(destroy the privacy of his premises)，但的確，出于警方查獲武器、防止逃跑以及發(fā)現(xiàn)證據(jù)的利益，逮捕至少會在合理的時(shí)間以及合理的限度內(nèi)(for at least a reasonable time and to a reasonable extent)使隱私權(quán)脫離保護(hù)的邊界”[注]參見：United States v. Edwards, 415 U. S. 800, 809 (1974).。根據(jù)愛德華茲案的判決，由于逮捕和羈押行為使一個人的隱私權(quán)期待降低，因而，逮捕附帶搜查的時(shí)間范圍可以延伸到逮捕結(jié)束后的羈押階段。
然而，1977年，在美國訴查德威克案(United States v. Chadwick)中，美國聯(lián)邦最高法院又做出了截然不同的判決。在該案中，聯(lián)邦調(diào)查局(FBI)特工因懷疑查德威克涉嫌毒品交易逮捕了查德威克并扣押了其汽車行李箱，在執(zhí)行逮捕一個半小時(shí)之后，F(xiàn)BI特工在既未取得查德威克同意又未獲得令狀的情況下搜查了該行李箱，并在其中一個上了雙鎖的箱子中發(fā)現(xiàn)了大量大麻[注]參見：United States v. Chadwick, 433 U. S. 1, 1 (1977).。在該案判決中，美國聯(lián)邦最高法院指出：“一旦執(zhí)法官員使行李或者其他與被捕者并非緊密聯(lián)系的(not immediately associated with)個人財(cái)產(chǎn)脫離其絕對控制(exclusive control)，并且不再存在被捕者接觸財(cái)產(chǎn)以獲取武器或者毀滅證據(jù)的危險(xiǎn)時(shí)，對該財(cái)產(chǎn)的搜查就不再是逮捕附帶的搜查”[注]參見：United States v. Chadwick, 433 U. S. 1, 15 (1977).。
顯然，根據(jù)查德威克案的判決，只要在執(zhí)行逮捕時(shí)使相關(guān)財(cái)產(chǎn)脫離了被捕者的絕對控制，警方對該財(cái)產(chǎn)的搜查就不能被認(rèn)定為逮捕附帶的搜查。而根據(jù)愛德華茲案的判決，即使是在逮捕結(jié)束后的羈押期間，警方對相關(guān)財(cái)產(chǎn)的搜查仍然可以被認(rèn)定為逮捕附帶的搜查。由于聯(lián)邦最高法院的這兩個判決似乎存在沖突，下級法院開始探索協(xié)調(diào)適用這兩個判決的作法，并最終形成了一致意見：如果某一物品是個人的要素(element of a person)，那么對該物品的搜查可以適用愛德華茲案的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，即使對該物品的搜查是在逮捕結(jié)束后的羈押階段實(shí)施的，該搜查也可以被視為逮捕附帶的搜查；反之，如果某一物品是個人的占有物(possession of a person)，那么，在取得了對該物品的絕對控制之后，警方對其實(shí)施的搜查就不能被視為逮捕附帶的搜查了[4]457。
如在美國訴帕薩羅案(United States v. Passaro)中，第九巡回法院認(rèn)為，一個人衣服的口袋，是其個人的要素，因而對口袋的搜查應(yīng)當(dāng)適用愛德華茲案的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，在逮捕之后一段合理時(shí)間內(nèi)，對該口袋的搜查都屬于逮捕附帶的搜查。“不同于上了雙鎖的箱子，其與被捕者是明顯分離的(clearly separate from)，在帕薩羅身上發(fā)現(xiàn)的口袋(pocket)是其衣服的要素(was an element of his clothing)，也是其個人的要素，該要素在合法逮捕后一段合理的時(shí)間(a reasonable time)內(nèi)，因?yàn)榫斓睦?，是脫離隱私權(quán)保護(hù)范圍的”[注]參見：United States v. Passaro, 624 F. 2d 938, 944 (9th 1980).，因而對口袋的搜查盡管是在逮捕結(jié)束之后進(jìn)行的，仍然屬于逮捕附帶的搜查。
又如在美國訴施萊斯案(United States v. Schleis)中，第八巡回法院認(rèn)為，公文包是一個人的占有物，而非個人要素，因而對公文包的搜查不屬于逮捕附帶的搜查。在該案判決中，第八巡回法院寫道：“仔細(xì)閱讀(愛德華茲案，引者注)，不難發(fā)現(xiàn)最高法院僅僅是指(允許搜查，引者注)在羈押場所內(nèi)仍為被告人控制的物品，如被告的衣服。在查德威克案中，最高法院將對個人的搜查與對被捕者直接控制的所有物的搜查相區(qū)別，更加強(qiáng)化了對愛德華茲案的這一解讀”[注]參見：United States v. Schleis, 582 F. 2d 1166, 1171 (8th Cir. 1978).。在此基礎(chǔ)上，第八巡回法院指出：“我們認(rèn)為，公文包更像是處于被捕者的直接控制(immediate control)之下”，“對被逮捕者控制物的搜查并不能因?yàn)榇缎袨閷?dǎo)致的隱私權(quán)期待的降低而獲得正當(dāng)性(cannot be justified by any reduced expectations of privacy caused by the arrest)”[注]參見：United States v. Schleis, 582 F. 2d 1166, 1171 (8th Cir 1978).。
然而，就對手機(jī)的搜查而言，下級法院卻出現(xiàn)了分歧，多數(shù)法院認(rèn)為手機(jī)屬于個人要素，因而在逮捕之后的一段時(shí)間內(nèi)，警方仍然可以無證搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息[4]464-465。例如，在美國訴芬利(United States v. Finley)案中，第五巡回法院認(rèn)為，“由于芬利的手機(jī)是在逮捕時(shí)在其身上被發(fā)現(xiàn)的，因而不能被劃歸為‘并非與本人緊密聯(lián)系的財(cái)產(chǎn)(property not immediately associated with [his] person)’”[注]參見：United States v. Finley, 477 F. 3d 250, 260 (5th Cir. 2007).。也就是說，由于芬利的手機(jī)是在其身上發(fā)現(xiàn)的，因而屬于個人要素，警方事后對手機(jī)的搜查是合法的。又如賴?yán)V加利福尼亞州案，在該案被上訴到美國聯(lián)邦最高法院之前，加利福尼亞州上訴法院曾對該案做出判決，在該判決中，加州上訴法院認(rèn)為，只要手機(jī)與被逮捕者緊密相連(was immediately associated with)，第四修正案就允許在逮捕時(shí)附帶搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息[注]參見：The People v. Riley, 2013 Cal. App. Unpub. LEXIS 1033, 1. 截至目前，加利福尼亞州上訴法院的判決尚未被編入相應(yīng)的判例匯編，因而本文中關(guān)于該案判決的有關(guān)內(nèi)容均來自西文數(shù)據(jù)庫“LexisNexis”。。也就是說，只要被捕者隨身攜帶手機(jī)，手機(jī)就是其個人要素，因而對手機(jī)中數(shù)據(jù)信息的搜查就可以被視為逮捕附帶的搜查。
也有少數(shù)法院認(rèn)為，由于手機(jī)中存儲的隱私信息過于龐大，允許警察無證搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息并不合適，因而它們將手機(jī)解釋為個人占有物而非個人要素，并禁止在逮捕后無證搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息。例如，在美國訴帕克案(United States v. Park)中，美國加州北區(qū)地方法院認(rèn)為：“考慮到手機(jī)中存儲的數(shù)據(jù)的數(shù)量和質(zhì)量”，應(yīng)當(dāng)將手機(jī)界定為被逮捕者的占有物，而非其個人要素。因而，在最高法院做出指示(direction)之前，其拒絕將逮捕附帶的搜查的邊界進(jìn)一步擴(kuò)大(push the bound)，超越奇梅爾案最初確立的標(biāo)準(zhǔn)[注]參見：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 5-6 (1st Cir 2013).。又如美利堅(jiān)合眾國訴沃瑞案，在該案被上訴到美國聯(lián)邦最高法院之前，第一巡回法院曾就該案做出判決，在判決中，第一巡回法院指出，手機(jī)不同于其他實(shí)物證據(jù)，其中包含著大量的無形數(shù)據(jù)(intangible data)，搜查手機(jī)會對個人隱私構(gòu)成極大威脅[注]參見：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 12 (1st Cir 2013).，因而逮捕附帶搜查的例外并不適用于對手機(jī)中數(shù)據(jù)的搜查[注]參見：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 1 (1st Cir 2013).。
二、賴?yán)钢忻绹?lián)邦最高法院對搜查手機(jī)的法律規(guī)則的限縮
(一)基本案情
如前文所述，賴?yán)概袥Q是美國聯(lián)邦最高法院對賴?yán)V加利福尼亞州案和美利堅(jiān)合眾國訴沃瑞案的合并判決。
1.賴?yán)V加利福尼亞州案的基本案情
2009年8月2日下午2點(diǎn)30分許，加利福尼亞州圣地亞哥市天際社區(qū)的十字路口(an intersection in the Skyline neighborhood)發(fā)生了一起槍擊案，一個名叫韋伯斯特(Mr. Webster)的幫派成員在駕車經(jīng)過十字路口時(shí)被掃射身亡，隨后，三名持槍掃射者駕駛一輛屬于戴維·賴?yán)?David Riley)的奧爾茲莫拜爾(Oldsmobile)牌汽車逃走，并且將該車拋棄于林肯公園幫派區(qū)(Lincoln park gang area)。事后，警方證實(shí)有兩人參與了槍擊活動，但他們無法證實(shí)賴?yán)矃⑴c了槍擊活動，因?yàn)樵摪傅娜繐糇C人中只有一名說賴?yán)赡苁莾词种?，另外兩名目擊證人均不能指認(rèn)賴?yán)麑?shí)施了槍擊行為[注]參見：The People v. Riley, 2013 Cal. App. Unpub. LEXIS 1033, 1, 2-3。
2009年8月22日，賴?yán)蚱漶{駛的雷克薩斯(Lexus)牌汽車的牌照過期被警方截停(stopped)，在搜查汽車的過程中，警方在汽車引擎蓋下的襪子里發(fā)現(xiàn)一把40口徑的手槍和一把45口徑的手槍(found a. 40 caliber handgun and a. 45 caliber handgun hidden in a sock inside the engine compartment)。事后的槍彈痕跡鑒定(Ballistics testing)證明這兩把槍就是涉嫌殺害韋伯斯特的武器。發(fā)現(xiàn)槍支后，警方逮捕了賴?yán)诖顿嚴(yán)耐瑫r(shí)，警方對賴?yán)M(jìn)行了搜查，扣押了裝在其褲子口袋里的一部智能手機(jī)，并獲取了手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息。手機(jī)記錄顯示，賴?yán)跇寭舭赴l(fā)生時(shí)在案發(fā)地點(diǎn)使用過這部手機(jī)，并且在案發(fā)30分鐘后在棄車地點(diǎn)附近也使用過這部手機(jī)[注]參見：The People v. Riley, 2013 Cal. App. Unpub. LEXIS 1033, 1, 3-4.。不僅如此，可能是在瀏覽短信或者聯(lián)系人名單時(shí)，警方注意到一些單詞之前被冠以“CK”兩個字母，警方確信這兩個字母代表“瘸子殺手(Crip Killers)”——一種黑幫成員之間的俚語。執(zhí)行逮捕兩個小時(shí)之后，在警察局里，警方請黑幫犯罪方面的專業(yè)警探對手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行了進(jìn)一步檢查。該警探事后作證時(shí)說，為了查找證據(jù)，他徹查(went through)了賴?yán)氖謾C(jī)，盡管手機(jī)中內(nèi)容龐雜(“a lot of stuff” on the phone)，他還是發(fā)現(xiàn)了與黑幫犯罪有關(guān)的證據(jù)。其中，有一份視頻資料顯示，一些年輕人正在打架斗毆(sparring)，還有一些人在一旁高叫“血(Blood)”的綽號以煽風(fēng)點(diǎn)火。另有一張照片顯示賴?yán)驹趲字芮熬砣霕寭舭傅膴W爾茲莫拜爾牌汽車前[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2481-2482.。
賴?yán)罱K被指控與先前的槍擊案有關(guān)，其被控在汽車中開火，使用半自動化武器攻擊，并企圖謀殺?？胤竭€指控賴?yán)麑?shí)施上述犯罪是為了服務(wù)于一個街頭黑幫(street gang)，根據(jù)加利福尼亞州刑法典，這是一個加重量刑情節(jié)(aggravating factor)。在審判前，賴?yán)赃`反憲法第四修正案為由提出動議，要求排除所有從其手機(jī)中獲取的證據(jù)。初審法院駁回了該動議，加利福尼亞州上訴法院支持初審法院的駁回裁定，理由如前文所述，只要手機(jī)與被捕者緊密相連，第四修正案就允許在逮捕時(shí)附帶搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2481.。
2.美利堅(jiān)合眾國訴沃瑞案的基本案情
2007年9月5日傍晚，波士頓警局警探保羅·墨菲(Paul Murphy)在南波士頓巡邏時(shí)發(fā)現(xiàn)布里馬·沃瑞(Brima Wurie)將其駕駛的日產(chǎn)天籟(Nissan Altima)轎車停在一個便利店的停車位，并接了一名事后查明叫弗萊德·韋德(Fred Wade)的人上車，保羅懷疑兩人在車內(nèi)進(jìn)行毒品交易，因而在弗萊德下車后對其進(jìn)行了攔截，并在弗萊德的口袋里搜出了兩個塑料袋，每袋裝有3.5克強(qiáng)效可卡因(crack cocaine)。弗萊德交代可卡因是從駕駛?cè)债a(chǎn)天籟轎車的人那里購買的，并告訴警方該人居住在南波士頓，販賣強(qiáng)效可卡因[注]參見：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 1-2 (1st Cir 2013).。
保羅立刻通知另一名警探跟蹤這輛日產(chǎn)天籟轎車，該警探在這輛車停下來后以涉嫌販賣強(qiáng)效可卡因(distributing crack cocaine)為由逮捕了該車的駕駛員沃瑞。沃瑞到達(dá)警察局之后，警方扣押了他的兩部手機(jī)、一串鑰匙以及1275美元現(xiàn)金。在沃瑞到達(dá)警察局5到10分鐘后，警方注意到他的一部灰色的威瑞森LG手機(jī)(grey Verizon LG phone，該手機(jī)為老式翻蓋手機(jī)，引者注)不斷有來電提示，手機(jī)外部顯示屏顯示這些電話來自“我的家(my house)”。五分鐘后，警方打開翻蓋查看沃瑞的通話記錄(call log),并很快注意到手機(jī)壁紙(wall paper)是一名年輕黑人婦女懷抱嬰兒的照片。警方通過查找通話記錄確定了來電“我的家”的電話號碼；接著，通過查找在線通訊目錄(online white page directory)，確定了與該號碼相關(guān)聯(lián)的地址位于南波士頓銀街(Silver Street)，這里正是沃瑞被捕前停車的地方，與該號碼關(guān)聯(lián)的姓名是曼妮·克里斯特爾(Manny Cristal)[注]參見：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 2-3 (1st Cir 2013).。
保羅警探在告知米蘭達(dá)警告之后問沃瑞的住址在哪里，沃瑞說他的住址在多徹斯特的斯碧威爾大街(Speedwell Street in Dorchester)，事發(fā)時(shí)他只是在南波士頓一帶閑逛(cruising around)。由于懷疑沃瑞在住所問題上撒謊，他可能是毒品販子，在住處隱匿了毒品，保羅警探拿上沃瑞的鑰匙，與其他幾名警探一起來到了來電“我的家”的電話號碼所在的銀街的住所。在該處，警方發(fā)現(xiàn)了一個郵箱，上面寫著沃瑞和克里斯特爾的名字，通過一層公寓的窗戶，警方看見一個黑人婦女，該婦女與沃瑞手機(jī)壁紙照片上的婦女非常相像。警方于是一面封鎖該住所，一面向法官申請令狀。在隨后依據(jù)令狀實(shí)施的搜查中，警方查獲了215克強(qiáng)效可卡因、四袋大麻、吸毒用具以及槍支和彈藥[注]參見：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 3-4 (1st Cir 2013).。
沃瑞被指控犯有販賣可卡因、持有可卡因意圖銷售以及持有槍支彈藥罪。沃瑞動議排除在其住宅內(nèi)查獲的證據(jù)，因?yàn)檫@些是非法搜查其手機(jī)得來的毒樹之果(fruit of an unconstitutional search of his cell phone)。初審法院駁回了沃瑞的動議，但是第一巡回法院撤銷了初審法院的裁定，并撤銷了認(rèn)定沃瑞持有并意圖銷售可卡因的有罪判決以及持有武器的有罪判決。理由如前文所述，由于手機(jī)中包含大量無形數(shù)據(jù)，搜查手機(jī)會對個人隱私構(gòu)成極大威脅，因而逮捕附帶搜查的例外不適用于對手機(jī)中數(shù)據(jù)的搜查[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2482.。
(二)賴?yán)概袥Q的法理基礎(chǔ)
賴?yán)傅呐袥Q由美國聯(lián)邦最高法院首席大法官羅伯茨(Chief Justice Roberts)主筆完成。從深層次而言，該判決建立在控制犯罪與保障人權(quán)的合理平衡的理論基礎(chǔ)之上；就逮捕附帶搜查手機(jī)而言，該判決涉及的是如何合理界定逮捕附帶搜查手機(jī)的空間范圍和時(shí)間范圍。
如前文所述，自逮捕附帶搜查的例外確立伊始，該例外的空間范圍和時(shí)間范圍都是非常狹窄的。最初，就空間范圍而言，僅限于搜查被捕者的人身；就時(shí)間范圍而言，僅限于在逮捕的同時(shí)進(jìn)行搜查。此后，逮捕附帶搜查的空間范圍和時(shí)間范圍都有所擴(kuò)張，但值得注意的是，這些擴(kuò)張之所以得到了最高法院的肯定，主要是因?yàn)槠湓诳刂品缸锘蛘弑Ｕ先藱?quán)方面具有正當(dāng)性。以空間范圍為例，最高法院之所以認(rèn)可將逮捕附帶搜查擴(kuò)張到被捕者控制的區(qū)域，是因?yàn)楸徊墩吆芸赡苁褂闷淇刂品秶鷥?nèi)的物品襲警，也很有可能將其控制范圍內(nèi)的證據(jù)毀滅，因而對被捕者控制范圍內(nèi)的物品進(jìn)行搜查在打擊犯罪方面具有巨大的利益，因此具有正當(dāng)性。再以時(shí)間范圍為例，最高法院之所以認(rèn)同對個人要素的搜查可以在逮捕結(jié)束后的一段時(shí)間內(nèi)實(shí)施，主要是因?yàn)榇?、羈押使被捕者的隱私權(quán)期待降低，相應(yīng)地，搜查行為對公民權(quán)利的侵犯程度降低，因而在保障人權(quán)方面具有正當(dāng)性。
在賴?yán)V加利福尼亞州案和美利堅(jiān)合眾國訴沃瑞案的聯(lián)合判決中，美國聯(lián)邦最高法院面臨是否將逮捕附帶搜查的例外擴(kuò)張適用到手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息問題。顯然，最高法院也必須考慮這種擴(kuò)張能否在控制犯罪或者保障人權(quán)方面獲得正當(dāng)性。例如，手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息是否屬于被捕者的控制范圍？被捕者能否利用手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息襲警，或者通過某種途徑毀滅手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息？又如，在執(zhí)法者逮捕被追訴人之后，其對手機(jī)中數(shù)據(jù)信息的隱私權(quán)期待是否會降低？對手機(jī)數(shù)據(jù)信息的無證搜查是否能夠因此獲得正當(dāng)性？最高法院在判決中對上述問題都做出了明確回答。
1.基于逮捕后附帶搜查的空間范圍的分析
就逮捕附帶搜查的空間范圍而言，最高法院認(rèn)為手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息不屬于被捕者的可控范圍，被捕者不可能利用手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息襲警，一般也無法毀滅手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，因而逮捕后附帶搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息在打擊犯罪方面利益不大，無證搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息無法在控制犯罪方面獲得正當(dāng)性支持。
與下級法院不同，美國聯(lián)邦最高法院清楚地意識到，對手機(jī)的搜查和對手機(jī)中數(shù)據(jù)信息的搜查是兩個完全不同的問題。警察逮捕犯罪嫌疑人時(shí)，手機(jī)通常處于嫌疑人的控制范圍，嫌疑人的確可能使用手機(jī)攻擊警察，并且可能毀滅手機(jī)，因而，對手機(jī)機(jī)體的無證搜查因控制犯罪的需要具有正當(dāng)性。“執(zhí)法官員可以自由地檢查手機(jī)的物理屬性(physical aspects)，以確保該手機(jī)不會被用作武器——例如，判斷在手機(jī)和手機(jī)套之間是否藏有剃須刀片”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2485.。然而，在警察扣押嫌疑人的手機(jī)之后，能否進(jìn)一步查看其中的數(shù)據(jù)信息，則是一個完全不同的問題，此時(shí)，警察的搜查行為是否需要以獲得令狀為前提，取決于法院對以下兩個問題的判斷：手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息是否可能對警察的安全構(gòu)成威脅，以及手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息是否可能被毀滅。
對于第一個問題，即手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息能否對警察的安全構(gòu)成威脅，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為答案是比較明確的：“一旦執(zhí)法官員控制了手機(jī)(secured a phone)，并且排除了所有可能的物理上的危險(xiǎn)(physical threats)……手機(jī)中的數(shù)據(jù)不會威脅到任何人”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2485.。當(dāng)然，可能存在這樣一種情況，在警方扣押手機(jī)前或扣押手機(jī)時(shí)，嫌疑人的同伙可能通過短信等方式告知嫌疑人其正在趕往現(xiàn)場，警方如果能夠無證搜查手機(jī)，就會獲悉這些信息，進(jìn)而能夠間接地保護(hù)自己的安全。然而，對于這種情形，最高法院指出，這只是一種假設(shè)，并不具備現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)(actual experience)，此時(shí)，“保護(hù)官員安全的利益不足以使全面豁免令狀要求的主張獲得正當(dāng)性(dose not justify dispensing with the warrant requirement across the board)”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2486.。不僅如此，最高法院指出，即使實(shí)踐中真的出現(xiàn)這種情況，警方也可以通過尋求個案例外(case-specific exception)的方式使無證搜查獲得正當(dāng)性，例如，通過援引緊急情況(exigent circumstance)的例外使法官認(rèn)可其搜查行為及由此獲得的證據(jù)[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2486.。
第二個問題，即手機(jī)被扣押后其中的數(shù)據(jù)信息是否會被毀滅，則相對復(fù)雜一些。雖然，“一旦執(zhí)法官員控制了手機(jī)，就不再存在嫌疑人本人刪除其中有罪證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)”，但手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息仍然有可能因兩種風(fēng)險(xiǎn)被毀滅：遠(yuǎn)程擦除(remote wiping)和數(shù)據(jù)加密(data encryption)。遠(yuǎn)程擦除主要發(fā)生在手機(jī)連接無線互聯(lián)網(wǎng)的情況下，此時(shí)，如果第三方向手機(jī)發(fā)出擦除數(shù)據(jù)的遙控信號(remote signal)，手機(jī)中的數(shù)據(jù)將被毀滅；除此之外，如果手機(jī)事先已經(jīng)被設(shè)定刪除程序，那么，一旦手機(jī)進(jìn)入或者離開特定的地理區(qū)域，其中的數(shù)據(jù)也會被刪除。數(shù)據(jù)加密是智能手機(jī)除密碼保護(hù)之外的一種安全防范措施，根據(jù)這一措施，一旦手機(jī)被鎖，其中的數(shù)據(jù)會被復(fù)雜的加密措施(sophisticated encryption)保護(hù)，警方除非知道密碼，否則不可能查看其中的數(shù)據(jù)信息[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2486.。
美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，遠(yuǎn)程擦除和數(shù)據(jù)加密都只是可能的風(fēng)險(xiǎn)，而非現(xiàn)實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)。首先，從以前的判例來看，發(fā)生遠(yuǎn)程擦除的情形是寥寥可數(shù)的(only a couple of)。不僅如此，遠(yuǎn)程擦除是可以預(yù)防的，美國聯(lián)邦第三巡回法院就曾經(jīng)指出，至少有三種方法可以預(yù)防遠(yuǎn)程擦除：第一，警方可以關(guān)掉手機(jī)或取出電池；第二，可以把手機(jī)放到法拉第隔離袋(Faraday enclosure)中[注]法拉第隔離袋是由鋁箔制成的廉價(jià)而輕質(zhì)的包裝器材，其可以有效阻止手機(jī)接收無線電波，美國很多執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)開始鼓勵使用法拉第袋。；第三，可以對手機(jī)的全部內(nèi)容制作“鏡像(復(fù)制)(mirror，即copy)”[注]參見：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 11 (1st Cir 2013).。其次，雖然數(shù)據(jù)加密的情況有可能發(fā)生，但是警察趕在手機(jī)被鎖之前查獲其中數(shù)據(jù)信息的可能微乎其微?！熬鞓O不可能碰巧遇到這樣一部未上鎖的手機(jī)，因?yàn)榻^大多數(shù)手機(jī)在按下一個按鈕……或者在極短時(shí)間不操作的情況下都會被鎖”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2487.。
美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，遠(yuǎn)程擦除和數(shù)據(jù)加密都只是可能的風(fēng)險(xiǎn)，而非現(xiàn)實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)，并且警察通過無證搜查的方式防范這兩種風(fēng)險(xiǎn)的可能性微乎其微，因此授權(quán)警察無證搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息在打擊犯罪方面很難獲得正當(dāng)性支持。然而，這里有一個問題需要注意，如前文所述，根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院先前的判例，警方并非只有在存在現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候才能實(shí)施無證搜查，如根據(jù)羅賓遜案和甘特案的判決，即使不存在襲警或者毀滅證據(jù)的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，警方也能夠以存在可能的危險(xiǎn)為由進(jìn)行搜查。如果適用羅賓遜案或者甘特案的判決，由于手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息確實(shí)存在被毀滅的可能性，那么授權(quán)警察在逮捕時(shí)無證搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息似乎也是無可厚非的。最高法院顯然意識到這一問題，因而明確指出，在搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的問題上，只適用奇梅爾案的判決，不適用甘特案或者羅賓遜案的判決?！盁o論如何，甘特案的判決在手機(jī)搜查的問題上沒有顯示出實(shí)質(zhì)的限制(prove no practical limit)”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2492.。至于羅賓遜案，“盡管羅賓遜案判決的絕對規(guī)則在實(shí)物證據(jù)領(lǐng)域恰當(dāng)?shù)負(fù)糁辛?控制犯罪與保障人權(quán)的，引者注)平衡，但就手機(jī)中的數(shù)據(jù)內(nèi)容而言，其沒有任何一條理念是有力的(have much force)……羅賓遜案認(rèn)為，奇梅爾案界定的兩項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)——威脅官員和毀滅證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)——存在于所有羈押性逮捕中(present in all custodial arrests)。但當(dāng)搜查針對的是電子數(shù)據(jù)時(shí)，不存在可以相提并論的風(fēng)險(xiǎn)(no comparable risks)……因而我們拒絕將羅賓遜案擴(kuò)張適用于對手機(jī)中數(shù)據(jù)的搜查，相反，我們認(rèn)為，通常情況下，警察在實(shí)施這種搜查前必須獲得令狀”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2484-2485.。
由此可見，在警方扣押手機(jī)之后，犯罪嫌疑人很難控制手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，其既無法利用手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息襲警，也很難毀滅手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，無證搜查難以在控制犯罪方面獲得正當(dāng)性支持。因而最高法院要求，一般情況下，搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息必須獲得令狀。當(dāng)然，這里也存在例外，如警方有證據(jù)證明，在逮捕嫌疑人時(shí)，其同伙通過短信的方式告知其正在趕往現(xiàn)場，或者存在遠(yuǎn)程擦除或者數(shù)據(jù)加密的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)，不立即搜查手機(jī)將導(dǎo)致數(shù)據(jù)滅失，此時(shí)，警方顯然有權(quán)無證搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息。但是，最高法院指出，在上述情況下，使無證搜查獲得正當(dāng)性的原因不是其屬于逮捕附帶搜查的例外，而是因?yàn)槠浞稀熬o急情況(the exigencies of the situation)”的例外。最高法院強(qiáng)調(diào)，“緊急情況”的例外與逮捕附帶搜查的例外有重大區(qū)別，“問題的關(guān)鍵在于，不同于逮捕附帶搜查的例外，緊急情況的例外要求由法庭對于緊急情況是否使無證搜查獲得正當(dāng)性進(jìn)行個案審查”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2494.。
2.基于逮捕后附帶搜查的時(shí)間范圍的分析
就時(shí)間范圍而言，最高法院認(rèn)為，逮捕行為結(jié)束后，被追訴人對手機(jī)中數(shù)據(jù)信息的隱私權(quán)期待并沒有明顯降低，因而在逮捕結(jié)束后無證搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息并不能在保障人權(quán)方面獲得正當(dāng)性支持。
在賴?yán)概袥Q中，最高法院指出：“逮捕附帶搜查之例外的正當(dāng)性不僅是基于逮捕的危險(xiǎn)情形下政府的巨大利益，而且也是基于被捕者被送入羈押場所后隱私權(quán)利益的縮減”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2488.。事實(shí)上，不僅在前述愛德華茲案的判決中，最高法院認(rèn)為逮捕和羈押行為會使被追訴人的隱私權(quán)期待降低，在其他很多案件的判決中，最高法院都表達(dá)了類似的觀點(diǎn)。如在前述羅賓遜案的判決中，最高法院大法官鮑威爾(Powell)在其附隨意見中指出：“一個被合法羈押性逮捕(custodial arrest)的人不再保有顯著的第四修正案的隱私權(quán)利益。根據(jù)這一觀點(diǎn)，羈押性逮捕是國家公權(quán)力對個人隱私權(quán)的顯著侵犯。如果逮捕是合法的，第四修正案所保護(hù)的隱私利益將讓位于合法的更優(yōu)位的政府利益……逮捕附帶的搜查不違反第四修正案，因?yàn)楸辉搼椃ㄐ拚杆Ｗo(hù)的隱私利益因逮捕的事實(shí)被合法地削弱了”[注]參見：United States v. Robinson, 414 U. S. 218, 237 (1973).。
逮捕以及逮捕后的羈押的確會使被追訴人對一般物品，特別是與其存在緊密聯(lián)系的一般物品(如隨身穿著的衣服、皮帶，以及隨身攜帶的錢包等“個人要素”)的隱私權(quán)期待降低，但值得注意的是，隱私權(quán)期待降低并不意味著被追訴人的隱私權(quán)完全不受保護(hù)。正如美國聯(lián)邦最高法院在賴?yán)概袥Q中指出的：“被捕者隱私利益縮減的事實(shí)并不意味著第四修正案完全退出了視野(falls out of the picture entirely)。并非所有的搜查‘都可以接受，僅僅因?yàn)橐粋€人處于羈押狀態(tài)’。相反，當(dāng)‘與隱私相關(guān)的問題足夠重要時(shí)’，‘搜查需要令狀，盡管被捕者的隱私權(quán)期待有所降低’”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2488.。不同于下級法院，最高法院清楚地認(rèn)識到，手機(jī)數(shù)據(jù)中包含的個人隱私信息是一般物品所無法比擬的，由于信息含量過于龐大，無論將手機(jī)數(shù)據(jù)界定為個人要素，還是將其界定為個人控制物，被追訴人對手機(jī)數(shù)據(jù)的隱私權(quán)期待都不會顯著降低，授權(quán)警方在控制手機(jī)之后進(jìn)一步無證搜查其中的數(shù)據(jù)信息無法在保障人權(quán)方面獲得正當(dāng)性支持。在賴?yán)概袥Q中，最高法院寫道：“美國政府聲稱，對于手機(jī)中所儲存的所有數(shù)據(jù)的搜查與對各種實(shí)物證據(jù)的搜查是‘沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別的(materially indistinguishable)’。那相當(dāng)于說騎馬走一程與飛往月球沒有本質(zhì)區(qū)別……現(xiàn)代手機(jī)，作為一個類別，其所牽涉的隱私權(quán)問題遠(yuǎn)比一個香煙盒、一個錢包所牽涉的隱私權(quán)問題廣泛得多。那種認(rèn)為對被捕者口袋內(nèi)容的檢查并不構(gòu)成除逮捕本身之外的對隱私權(quán)進(jìn)一步實(shí)質(zhì)侵犯的觀點(diǎn)就實(shí)物證據(jù)而言是有道理的，但是，任何將這一推理擴(kuò)張適用于數(shù)據(jù)的主張都必須有自己的基礎(chǔ)”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2488-2489.。
之所以如此，是因?yàn)闊o論就數(shù)量還是質(zhì)量而言，手機(jī)中所包含的個人隱私信息都是其他實(shí)物證據(jù)所不能比擬的。
首先，就數(shù)量而言，手機(jī)可以儲存天量信息，因而搜查手機(jī)可能侵犯天量的個人隱私。受所占據(jù)的物理空間的限制，一般物品所能包含的信息的數(shù)量是非常有限的。如一個手機(jī)大小的記事本，至多只能記錄數(shù)千字的內(nèi)容，信息含量非常有限。借助這樣一個記事本，偵查機(jī)關(guān)可能得以窺探被追訴人某一方面，甚至某幾方面的信息，但是無法全方位地深入了解被追訴人的私生活。而手機(jī)則與此不同，手機(jī)中的電子數(shù)據(jù)以字節(jié)(byte，一個字節(jié)由8個“0”或“1”二進(jìn)位數(shù)值構(gòu)成)的形式存在，借助這種存在方式，手機(jī)可以在很大程度上突破物理空間的限制，存儲天量信息。例如，根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院在賴?yán)概袥Q中的描述，當(dāng)時(shí)，美國市場上最暢銷的智能手機(jī)容量一般為160億字節(jié)，這一存儲容量意味著手機(jī)可以存儲數(shù)百萬頁文檔信息、數(shù)千張照片以及數(shù)百部短視頻。借助這些天量信息，偵查機(jī)關(guān)很可能完美地還原被追訴人的私生活[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2489.。
其次，就質(zhì)量而言，手機(jī)可以存儲各種形式的信息，通過不同種類信息的相互碰撞，可以揭示大量的個人隱私?！耙徊渴謾C(jī)就可以收集多種不同種類的信息——地址、便條、處方、銀行記錄、錄像——這些信息合在一起所揭示的信息要比孤立時(shí)多得多”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2489.。例如，多數(shù)智能手機(jī)都有GPS定位功能，借助這一功能，手機(jī)可以精確地記錄一個人的行蹤，如某天某時(shí)的某一分鐘，手機(jī)曾經(jīng)出現(xiàn)在某一棟建筑之中。又如，智能手機(jī)通常會裝載多個移動應(yīng)用軟件(mobile application software，以下簡稱apps)，這些apps也能揭示出大量個人隱私。市場上提供的apps層出不窮、應(yīng)有盡有，“有任何一種可以想象得出的關(guān)于愛好和消遣的apps……智能手機(jī)用戶平均裝載33個apps，這些結(jié)合起來可以形成一個揭示其生活的蒙太奇(montage)”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2490.。再如，智能手機(jī)具有上網(wǎng)功能，通過查閱瀏覽記錄，警方可以輕易探知被追訴人的內(nèi)心需求。上述種類的信息自身就可能揭示出大量的個人隱私，如果能夠同時(shí)接觸到這些信息，通過信息碰撞，警方可以得出很多結(jié)論。例如，被追訴人的手機(jī)安裝了有關(guān)戒毒的apps，而GPS監(jiān)控記錄顯示被追訴人多次出現(xiàn)在某一戒毒場所，并且網(wǎng)頁瀏覽記錄顯示被追訴人曾多次瀏覽某一毒品網(wǎng)站，將上述幾點(diǎn)結(jié)合起來，警方基本可以判斷被追訴人曾經(jīng)或者正在吸毒。
在很長一段時(shí)間，美國聯(lián)邦最高法院一度認(rèn)為：“搜查一個人的口袋，并利用口袋中的物品指控該人，與徹底搜查(ransack)一個人的住宅，并從中找到所有能使其入罪的證據(jù)是不可同日而語的”。但到了賴?yán)?，最高法院的觀點(diǎn)發(fā)生了巨大變化，“如果他的口袋里裝著一部手機(jī)，這個判斷就不再正確了。事實(shí)上，通過搜查手機(jī)，政府所獲知的信息遠(yuǎn)比徹底翻查房屋獲取的信息多得多：一部手機(jī)不僅以數(shù)據(jù)形式包含了過去儲藏于住宅的許多敏感記錄(sensitive records)，而且還包含了大量的不可能以任何形式儲藏于住宅的隱私信息”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2491.。
在美國聯(lián)邦最高法院看來，手機(jī)中儲存的數(shù)據(jù)信息量過于龐大，搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息時(shí)可能侵犯的隱私利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了搜查一般物品可能侵犯的隱私利益，“允許警察依據(jù)常規(guī)(on a routine basis)仔細(xì)搜查這種記錄(指手機(jī)中的記錄，引者注)與允許警察在個別情況下搜查一兩個個人物品是截然不同的”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2490.。因而，無論將手機(jī)數(shù)據(jù)界定為“個人要素”還是“個人控制物”，手機(jī)被扣押后被追訴人對其中數(shù)據(jù)信息的隱私利益都不會降低到使無證搜查獲得正當(dāng)性的程度。因而，不同于一般物品，警方在取得對手機(jī)的控制之后不能隨意查看其中的數(shù)據(jù)信息；如果要搜查手機(jī)的數(shù)據(jù)信息，必須獲得法官簽發(fā)的令狀。
三、我國搜查手機(jī)的相關(guān)立法及存在的問題
從前文的分析可以看出，在美國，警方實(shí)施搜查必須嚴(yán)格遵循令狀原則的要求，雖然令狀原則存在若干例外，但這些例外的適用有嚴(yán)格的限制條件。以逮捕附帶搜查的例外為例，美國法院通過一系列判例不斷探索和限定該例外的空間范圍和時(shí)間范圍，以實(shí)現(xiàn)控制犯罪與保障人權(quán)的大體平衡。應(yīng)當(dāng)說，美國對搜查的規(guī)制已經(jīng)非常嚴(yán)格，但是當(dāng)搜查的對象是手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息時(shí)，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為上述規(guī)制是不夠的，由于手機(jī)數(shù)據(jù)信息牽涉的個人隱私利益過于強(qiáng)大，因而搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息要遵循比搜查一般物證更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，不適用逮捕附帶搜查的例外，警方要搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，必須獲得法官簽發(fā)的令狀。由于在美國，逮捕的實(shí)施，以有證逮捕為原則，以無證逮捕為例外，這意味著，就逮捕附帶搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息而言，通常必須經(jīng)過雙重司法審查。首先，在逮捕之前，警方必須向法官申請簽發(fā)令狀，只有經(jīng)法官許可，才能對犯罪嫌疑人實(shí)施逮捕，同時(shí)對犯罪嫌疑人的人身及其能夠控制的場所進(jìn)行搜查，并扣押能夠用于查明案件事實(shí)的物品、文件等。其次，如果搜查過程中扣押的是一般物品，包括文件、日記等書證，警方有權(quán)在扣押后對物品上的信息、內(nèi)容進(jìn)行搜索、檢查；但是，如果扣押的是手機(jī)，根據(jù)賴?yán)傅呐袥Q，警方不得直接對手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行搜索、檢查，必須向法官提出申請，在獲得法官的許可令以后，才能進(jìn)行搜索、檢查。然而，在我國，對搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋沒有設(shè)置任何制約機(jī)制，既不要求經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)，也不要求遵守嚴(yán)格的程序規(guī)則。
(一)搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息不要求經(jīng)過任何部門批準(zhǔn)
就搜查實(shí)物證據(jù)以及人身、場所而言，盡管我國立法要求比較寬松，不要求向法官申請簽發(fā)令狀，也不要求經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，但還是要求必須履行一定的審批程序。公安部于2012年12月13日修訂后頒布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定(2012修訂)》(以下簡稱公安機(jī)關(guān)《程序規(guī)定》)第217條規(guī)定，搜查必須經(jīng)過縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)；最高人民檢察院于2012年11月22日修訂后頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱檢察院《規(guī)則》)第220條規(guī)定，搜查必須報(bào)經(jīng)檢察長批準(zhǔn)。要求搜查實(shí)物證據(jù)以及人身、場所必須經(jīng)過縣級以上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，對防止搜查權(quán)被濫用無疑具有重要意義。然而，這一規(guī)定只適用于對實(shí)物證據(jù)以及人身、場所的搜查，不適用于對手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息的搜查。
在我國1979年《刑事訴訟法》通過時(shí)，手機(jī)尚未開始使用；在1996年修正的《刑事訴訟法》通過時(shí)，手機(jī)的使用尚不普遍，因而這兩部《刑事訴訟法》都沒有對搜查手機(jī)做出特別規(guī)定。在2012年《刑事訴訟法》通過時(shí)，手機(jī)，包括儲存容量極大的智能手機(jī)在實(shí)踐中使用已非常普遍，然而2012年通過的《刑事訴訟法》也僅對電子數(shù)據(jù)做出了規(guī)定，而沒有對搜查手機(jī)做出特別規(guī)定；就對電子數(shù)據(jù)的規(guī)定而言，2012年《刑事訴訟法》也僅將電子數(shù)據(jù)增列為法定證據(jù)種類的一種，而沒有對電子數(shù)據(jù)的搜查做出特別規(guī)定。按照2012年《刑事訴訟法》第134條的規(guī)定，搜查的對象僅限于“犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方”。由此可見，《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋有關(guān)搜查的規(guī)定僅適用于實(shí)物證據(jù)、人身以及場所，不包括電子數(shù)據(jù)，因而對電子數(shù)據(jù)的搜查不需要經(jīng)過縣級以上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。
值得注意的是，2012年《刑事訴訟法》通過后頒布實(shí)施的三個司法解釋對電子數(shù)據(jù)作出了一些規(guī)定：最高人民法院于2012年12月20日修正后頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱最高法《解釋》)、檢察院《規(guī)則》，以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2016年9月9日聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)。這三個司法解釋在一定程度上彌補(bǔ)了《刑事訴訟法》的缺陷，對電子數(shù)據(jù)的收集和審查判斷做出了一些規(guī)定，但是這三個司法解釋都只是對收集、提取電子數(shù)據(jù)的程序以及對電子數(shù)據(jù)的審查判斷做出規(guī)定(對此下文將進(jìn)行深入研究)，而沒有要求搜查電子數(shù)據(jù)，包括手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息必須經(jīng)過縣級以上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。這意味著，在我國，偵查人員有權(quán)自行決定對犯罪嫌疑人手機(jī)中的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜查，無需受到其他部門的制約，這對保護(hù)公民的隱私權(quán)極為不利。
有刑偵界人士對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息不需要經(jīng)縣級以上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)進(jìn)行論證：“搜索檢查只能在物理空間中進(jìn)行，搜索就是尋找物品，檢查通常是針對物品的完好程度等。也就是說，搜查、扣押的對象應(yīng)該是物理空間的實(shí)體物品，手機(jī)取證很大一部分工作是在虛擬空間查找信息，因此，手機(jī)取證無法解釋為對手機(jī)的搜索、檢查。”[5]實(shí)踐中，偵查人員在拘留、逮捕犯罪嫌疑人時(shí)，都會扣押犯罪嫌疑人的手機(jī)，并要求犯罪嫌疑人提供手機(jī)密碼，對手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行搜索?！艾F(xiàn)場偵查人員還要詢問或?qū)ふ沂謾C(jī)的PIN碼或PKU碼，并注意提取手機(jī)的充電器、連接線纜等附件和使用說明書等，它們可能對檢驗(yàn)手機(jī)有幫助作用。”[6]
那么，為什么我國立法和司法解釋不要求搜查手機(jī)中的電子數(shù)據(jù)必須經(jīng)過縣級以上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)呢？其中一項(xiàng)重要原因可能是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為在搜查手機(jī)電子數(shù)據(jù)的過程中，偵查人員并沒有獲取任何實(shí)體物品，不會給相對人造成財(cái)產(chǎn)損失，因而沒有必要要求經(jīng)過縣級上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。然而，偵查人員沒有獲取實(shí)體物品并不意味著沒有對相對人的權(quán)利造成損害。事實(shí)上，在信息化程度飛速提高，智能手機(jī)大量普及的今天，公民的隱私權(quán)遭受國家執(zhí)法機(jī)關(guān)侵犯的風(fēng)險(xiǎn)越來越高。甚至可以說，在信息化程度高度發(fā)達(dá)的今天，國家公權(quán)力與公民個人權(quán)利之間的沖突最頻繁的表現(xiàn)已經(jīng)不是公權(quán)力對公民自由、財(cái)產(chǎn)等傳統(tǒng)權(quán)利的侵犯，而是公權(quán)力對公民隱私權(quán)的侵犯。因而，強(qiáng)化對公民隱私權(quán)的保護(hù)已經(jīng)成為現(xiàn)代法治國家無法回避的課題。然而，在我國，搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息不需要經(jīng)過任何機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，完全由偵查人員自行決定，這對保護(hù)公民隱私權(quán)極為不利，有必要進(jìn)行改革與完善。
(二)對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息沒有建立完善的程序規(guī)則
對實(shí)物證據(jù)以及人身、場所的搜查，我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對程序的要求雖然比較寬松，但還是設(shè)置了一些制約機(jī)制。譬如，公安機(jī)關(guān)《程序規(guī)定》第218條以及檢察院《規(guī)則》第223條都規(guī)定，執(zhí)行搜查的偵查人員不得少于兩人。又如，《刑事訴訟法》第137條以及第138條規(guī)定，執(zhí)行搜查時(shí)，必須有見證人在場監(jiān)督，搜查筆錄必須由見證人簽名或者蓋章。再如，《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者做出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！边@意味著，搜查物證、書證如果嚴(yán)重違反法定的程序，收集的證據(jù)可能被排除。
然而，《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋對搜查的程序所作的以上規(guī)定只適用于對實(shí)物證據(jù)以及對人身、場所的搜查，而不適用于對電子數(shù)據(jù)的搜查，也不適用于對手機(jī)電子數(shù)據(jù)的搜查。《刑事訴訟法》對搜查電子數(shù)據(jù)，包括搜查手機(jī)中的電子數(shù)據(jù)沒有做出任何特別規(guī)定。不過，在2012年修正的《刑事訴訟法》通過以后頒布的三個司法解釋對電子數(shù)據(jù)的收集、審查做出了一些規(guī)定：一是檢察院《規(guī)則》第228條規(guī)定，對搜查查獲的電子數(shù)據(jù)以及物證、書證等，應(yīng)當(dāng)采用文字、拍照、錄像等方式進(jìn)行記錄。第238條第3款規(guī)定，對于可以作為證據(jù)使用的電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)等，應(yīng)當(dāng)全面記錄相關(guān)特性，妥為保管，并制作清單，隨案移送。二是最高法《解釋》第四章“證據(jù)”第七節(jié)對視聽資料、電子數(shù)據(jù)的審查、認(rèn)定做出了比較全面的規(guī)定。其中，第93條規(guī)定了對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行審查判斷的內(nèi)容；第94條規(guī)定，在兩種情況下，視聽資料、電子數(shù)據(jù)不得用作認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。三是《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對電子數(shù)據(jù)的收集與提取、移送與展示、審查與判斷等問題做出了比較全面的規(guī)定。這三大司法解釋對電子數(shù)據(jù)的規(guī)定改變了我國以往對電子數(shù)據(jù)的收集和審查判斷無法可依的狀況，對保障電子數(shù)據(jù)，包括手機(jī)中的電子數(shù)據(jù)的正確運(yùn)用具有重要意義。然而，仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，以上規(guī)定存在嚴(yán)重問題。其中，最重要的問題有兩個方面。
1.重視對收集、提取電子數(shù)據(jù)載體(存儲介質(zhì))的法律規(guī)制，忽視對搜查電子數(shù)據(jù)本身的法律規(guī)制
由于許多電子存儲設(shè)備，尤其是智能手機(jī)的存儲功能非常強(qiáng)大，存儲的信息非常多，偵查人員在搜查現(xiàn)場經(jīng)常很難一步到位地搜索到全部與案件有關(guān)的信息。同時(shí)，如果在搜查現(xiàn)場直接對存儲設(shè)備中的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜索，可能造成電子數(shù)據(jù)的損壞，因而無論是根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，還是根據(jù)實(shí)踐中的做法，搜查電子數(shù)據(jù)客觀上都包括兩個步驟：第一步是搜查、扣押原始存儲介質(zhì)，或者在無法直接扣押原始存儲介質(zhì)時(shí)收集、提取存儲介質(zhì)中的數(shù)據(jù)信息。第二步是對存儲介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜索、檢查，查找與案件有關(guān)的信息。就這兩個步驟而言，雖然第一步，即搜查、扣押電子存儲介質(zhì)是對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜查的前提和基礎(chǔ)，但是第二步才是搜查電子數(shù)據(jù)的核心和關(guān)鍵，因?yàn)橹挥型ㄟ^第二步，偵查人員才能真正查清電子設(shè)備中是否存在與案件有關(guān)的信息、有哪些與案件有關(guān)的信息。不僅如此，這兩個步驟對刑事訴訟控制犯罪與保障人權(quán)的價(jià)值目標(biāo)的影響是不同的。在第一個步驟中，受到較大影響的是刑事訴訟控制犯罪的價(jià)值目標(biāo)。原因很簡單，如果偵查人員扣押原始存儲介質(zhì)或者從存儲介質(zhì)中提取電子數(shù)據(jù)的行為存在差錯，可能影響電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性和完整性，這將對刑事訴訟查明案件真相、打擊犯罪的價(jià)值目標(biāo)造成嚴(yán)重影響。相反，該步驟對相對人權(quán)利的影響是有限的，在該步驟中，可能受到侵犯的主要是公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。而隨著現(xiàn)代科技的飛速發(fā)展，各類電子存儲介質(zhì)的價(jià)格越來越低廉，不少智能手機(jī)的售價(jià)甚至僅在千元左右。因而即便偵查人員的搜查、扣押行為不當(dāng)，造成存儲介質(zhì)的毀損，也不會對公民權(quán)利造成嚴(yán)重?fù)p害。在第二個步驟中，可能受到較大影響的是刑事訴訟保障人權(quán)的價(jià)值目標(biāo)。原因在于，在完成了對原始存儲介質(zhì)的扣押或者對電子數(shù)據(jù)的提取之后，通過寫保護(hù)或者備份措施一般能夠保證電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性和完整性，此后搜查電子數(shù)據(jù)的行為不當(dāng)不會對刑事訴訟打擊犯罪的價(jià)值目標(biāo)造成過于嚴(yán)重的損害。但是，在這一階段，刑事訴訟保障人權(quán)的價(jià)值目標(biāo)則會受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)。在這一步驟中，偵查人員將真正展開對電子數(shù)據(jù)的搜索、檢查，而由于電子數(shù)據(jù)，尤其是手機(jī)中存儲的電子數(shù)據(jù)蘊(yùn)含著大量的隱私信息，如果缺乏必要的制約機(jī)制，將對公民隱私權(quán)造成嚴(yán)重?fù)p害。
然而，從最高法《解釋》、檢察院《規(guī)則》以及《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》來看，相關(guān)制約機(jī)制主要針對上述第一個步驟，即搜查、扣押原始存儲介質(zhì)以及從存儲介質(zhì)中提取電子數(shù)據(jù)，對第二個步驟，即從原始存儲介質(zhì)或提取的電子數(shù)據(jù)中搜索、檢查與案件有關(guān)的證據(jù)則不太重視。譬如，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第7條至第9條雖然規(guī)定扣押原始存儲介質(zhì)或者從原始存儲介質(zhì)中提取電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)由兩名以上偵查人員進(jìn)行，從而實(shí)現(xiàn)偵查人員之間的相互監(jiān)督，但是，這一程序要求并不適用于此后對電子數(shù)據(jù)的搜索、檢查。根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第16條，此后，對電子數(shù)據(jù)的搜索、檢查可以由一名偵查人員獨(dú)立實(shí)施，無須受到其他偵查人員的監(jiān)督。再如，根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第15條，收集、提取電子數(shù)據(jù)，即扣押原始存儲介質(zhì)或者從存儲介質(zhì)中提取電子數(shù)據(jù)必須由符合條件的見證人見證。但是，根據(jù)第16條的規(guī)定，此后進(jìn)一步從中搜索、檢查與案件有關(guān)的證據(jù)，則不需要見證人在場監(jiān)督。
2.重視對電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的審查，忽視對電子數(shù)據(jù)收集程序的正當(dāng)性的審查
按照現(xiàn)代刑事訴訟的基本原理，刑事訴訟的制度建構(gòu)應(yīng)當(dāng)同時(shí)兼顧控制犯罪與保障人權(quán)兩大價(jià)值。對搜查電子數(shù)據(jù)，包括搜查手機(jī)中的電子數(shù)據(jù)的制度建構(gòu)同樣如此，既應(yīng)當(dāng)保障偵查機(jī)關(guān)能夠有效收集證據(jù)查清犯罪事實(shí)，也應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人以及相關(guān)人員的合法權(quán)利，尤其是隱私權(quán)不受不當(dāng)侵犯。然而，我國目前相關(guān)司法解釋對電子數(shù)據(jù)的規(guī)定都只重視對電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的審查，而不重視對收集電子數(shù)據(jù)的程序的正當(dāng)性的審查，不重視對犯罪嫌疑人及相關(guān)人員隱私權(quán)的保護(hù)。譬如，最高法《解釋》第93條規(guī)定，對電子數(shù)據(jù)的審查判斷應(yīng)當(dāng)從五個方面進(jìn)行：一是原始存儲介質(zhì)是否隨案移送；二是收集電子數(shù)據(jù)的程序、方式是否符合法律及有關(guān)技術(shù)規(guī)范；三是電子數(shù)據(jù)內(nèi)容是否真實(shí)，有無刪除、修改、增加等情形；四是電子數(shù)據(jù)與案件事實(shí)有無關(guān)聯(lián)；五是與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)的電子數(shù)據(jù)是否全面收集。這五個方面中，第一、三、四、五僅著眼于電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性自不待言，第二個方面要求對收集電子數(shù)據(jù)的程序、方式是否符合法律規(guī)定進(jìn)行審查，似乎包含對收集電子數(shù)據(jù)的程序的正當(dāng)性的審查，但實(shí)際上，如前文所述，由于我國現(xiàn)行法律、司法解釋對收集電子數(shù)據(jù)的程序、方式的規(guī)定主要著眼于保障電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，而非收集電子數(shù)據(jù)程序的正當(dāng)性，這導(dǎo)致對收集電子數(shù)據(jù)的程序、方式是否符合法律規(guī)定進(jìn)行審查，也只能保障電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，而無法保障收集電子數(shù)據(jù)的程序的正當(dāng)性，無法保障公民的隱私權(quán)不受侵犯。再如，最高法《解釋》第94條規(guī)定了對電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除的兩種情形：(1)經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚模?2)制作、取得的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等有疑問，不能提供必要證明或者做出合理解釋的。很顯然，該條規(guī)定的排除證據(jù)的目的也僅限于保障電子數(shù)據(jù)的同一性與真實(shí)性，至于收集的程序是否正當(dāng)，是否嚴(yán)重侵犯相對人的權(quán)利，尤其是隱私權(quán)，則完全不在審查的范圍之內(nèi)。按照這一規(guī)定，即使收集電子數(shù)據(jù)的程序嚴(yán)重侵犯相對人的權(quán)利，但只要內(nèi)容是真實(shí)的，也完全可以用作認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。
四、我國搜查手機(jī)的相關(guān)立法之完善
如前所述，由于手機(jī)，尤其是智能手機(jī)包含的信息極為豐富，其中大量信息涉及公民個人隱私，因此，對手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息應(yīng)當(dāng)建立更加嚴(yán)密的保護(hù)機(jī)制。美國經(jīng)過長期探索，最終通過賴?yán)概袥Q建立了針對手機(jī)數(shù)據(jù)信息的司法審查機(jī)制，要求警察在逮捕犯罪嫌疑人時(shí)不能直接搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，如果確有必要搜查，必須取得法官的許可令。司法審查機(jī)制的建立對于防止偵查人員濫用搜查權(quán)，縮小搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的適用范圍，保護(hù)公民個人隱私具有極為重要的意義。為強(qiáng)化對公民隱私權(quán)的保護(hù)，改變我國實(shí)踐中偵查人員隨意搜查犯罪嫌疑人手機(jī)數(shù)據(jù)信息的狀況，我國在未來立法時(shí)，有必要借鑒域外的成功做法，建立搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的完善法律機(jī)制。
(一)規(guī)定搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息必須經(jīng)過法定的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)
我國法律，包括憲法對保護(hù)公民隱私權(quán)都非常重視。我國《憲法》第39條規(guī)定住宅不受侵犯，實(shí)質(zhì)即在于保護(hù)公民隱私權(quán)?！稇椃ā返?0條更明確規(guī)定，公民的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)，除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。在手機(jī)，尤其是智能手機(jī)高度普及的今天，手機(jī)已經(jīng)成為社會公眾通信(訊)的重要工具，甚至最重要工具。為強(qiáng)化對公民隱私權(quán)的保護(hù)力度，建議我國在未來修改刑事訴訟法時(shí)借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，建立針對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的審查機(jī)制。
那么，應(yīng)當(dāng)由哪個機(jī)關(guān)承擔(dān)審查職責(zé)呢？根據(jù)我國的現(xiàn)實(shí)國情，對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的審查機(jī)關(guān)，可以考慮分三個階段設(shè)計(jì)：初級階段，也就是當(dāng)下，對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息與對一般物證的搜查一樣，都由縣級以上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審批。按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，只有實(shí)施逮捕，《憲法》明確規(guī)定必須由檢察機(jī)關(guān)審批，其他強(qiáng)制性偵查手段，如搜查、扣押等，都由縣級以上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，因而規(guī)定搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息也由縣級以上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，比較現(xiàn)實(shí)可行。中級階段，與對逮捕的審查一樣，對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的審查，也由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行。由于檢察機(jī)關(guān)不承擔(dān)具體偵查職責(zé)，尤其是在監(jiān)察體制改革以后，檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查的案件極少，而且檢察機(jī)關(guān)在我國被定位為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，相對于偵查機(jī)關(guān)地位中立一些，因而由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，更有利于防止搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的權(quán)力被濫用。高級階段，對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的審查應(yīng)當(dāng)由法院負(fù)責(zé)。由于法院是中立的裁判機(jī)關(guān)，在刑事訴訟中既不承擔(dān)控訴職責(zé)，也不承擔(dān)辯護(hù)職責(zé)，由其作為審查機(jī)關(guān)，最有利于防止搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的權(quán)力被濫用，從而有效保護(hù)公民隱私權(quán)。
這里需要強(qiáng)調(diào)的是，建立針對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的審查機(jī)制不是禁止偵查人員搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息，更不是否定手機(jī)數(shù)據(jù)信息對偵查破案、打擊犯罪的重要意義。由于手機(jī)中包含的數(shù)據(jù)信息非常豐富，有效利用手機(jī)數(shù)據(jù)信息對于提高偵查機(jī)關(guān)收集證據(jù)的能力具有重要意義，這一點(diǎn)不容否認(rèn)。在我國，有效利用手機(jī)數(shù)據(jù)信息還有利于降低偵查人員對口供的過分依賴，解決偵查人員長期以來過于重視犯罪嫌疑人口供，以致刑訊逼供屢禁不止的問題。建立針對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的審查機(jī)制只是要求偵查人員在搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息以前，必須向法定的機(jī)關(guān)提出申請。該機(jī)關(guān)經(jīng)過審查，對于不符合法定條件的案件不予批準(zhǔn)，但是對于符合法定條件，確有必要搜查的案件，是會予以批準(zhǔn)的。由此可見，建立對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的審查機(jī)制只是增加了一道篩選程序，將那些沒有必要搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的案件予以過濾，就確有必要搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的案件而言，只是將搜查的時(shí)間適當(dāng)推遲，而不是完全禁止搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息。
有人可能提出質(zhì)疑：偵查活動經(jīng)常極為緊急，要求搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息必須經(jīng)過法定的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)是否會貽誤搜查的有利時(shí)機(jī)，導(dǎo)致手機(jī)數(shù)據(jù)信息被刪除、篡改，甚至遺失，影響案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)？筆者認(rèn)為，通過合理的制度設(shè)計(jì)，這一問題可以得到有效解決。譬如，將對手機(jī)機(jī)體的搜查、扣押與對手機(jī)數(shù)據(jù)信息的搜查予以區(qū)分，在符合搜查的一般條件時(shí)即可對手機(jī)機(jī)體進(jìn)行搜查、扣押，并在扣押后采取必要的措施，如切斷電源、屏蔽信號，對電子信息進(jìn)行保護(hù)，但是如果需要繼續(xù)搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，則必須向法定的機(jī)關(guān)提出申請。再如，對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的審查采用簡易審查程序，只需要審查偵查機(jī)關(guān)提交的案件材料，不需要聽取雙方意見，不需要聽取證人、被害人意見，等等。
(二)對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息設(shè)定嚴(yán)格的適用條件
搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息是一種可能對公民權(quán)利造成嚴(yán)重?fù)p害的偵查手段，只有在確有必要的情況下才能適用。現(xiàn)代法治理念要求國家在行使權(quán)力時(shí)必須遵循比例原則。比例原則包含三項(xiàng)基本要求，也即三項(xiàng)子原則：一是適合性原則，也即國家機(jī)關(guān)所采取的手段必須有利于實(shí)現(xiàn)法定的職能目標(biāo)。二是必要性原則，也即如果為實(shí)現(xiàn)某一目標(biāo)有兩種以上的手段，那么必須選擇對公民權(quán)利損害最小的手段。三是相稱性原則，也即對公民權(quán)利造成的損害與所保護(hù)的國家利益必須具有相稱性，只能采用對公民權(quán)利損害較小的手段保護(hù)較大的國家利益，而不能采用對公民權(quán)利損害較大的手段保護(hù)較小的國家利益。按照比例原則的要求，搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息，應(yīng)當(dāng)滿足以下條件。
第一，只有在刑事案件中才能搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息，在查處行政違法行為過程中不能搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息。因?yàn)樾姓`法行為的危害性比較小，對其進(jìn)行打擊所保護(hù)的社會利益不太，而搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息對公民隱私權(quán)損害比較大，在查處行政違法行為時(shí)搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息不符合比例原則的第三項(xiàng)子原則相稱性原則的要求，是大炮打蚊子，不符合現(xiàn)代法治理念。
第二，在刑事案件立案以后才能搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息，在初查階段不能搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息。按照我國相關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件以及實(shí)踐中的做法，對報(bào)案、控告、舉報(bào)等案件線索，偵查機(jī)關(guān)在決定立案以前，通常需要進(jìn)行初查，以判斷是否符合立案的條件。由于在初查階段，刑事訴訟程序尚未正式啟動，因而只能采用任意性偵查手段，不能采用對公民權(quán)利損害較大的強(qiáng)制性偵查手段。公安機(jī)關(guān)《程序規(guī)定》第171條第3款明確規(guī)定：“初查過程中，公安機(jī)關(guān)可以依照有關(guān)法律和規(guī)定采取詢問、查詢、勘驗(yàn)、鑒定和調(diào)取證據(jù)材料等不限制被調(diào)查對象人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的措施?！睓z察院《規(guī)則》第173條也作出了相同規(guī)定。搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息是一種對公民隱私權(quán)損害很嚴(yán)重的偵查手段，在初查階段不應(yīng)采用。
第三，只能適用于確有必要進(jìn)一步收集證據(jù)才能查清犯罪事實(shí)的案件。對于犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分的案件，不能搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息。按照我國刑事訴訟法的規(guī)定[注]《刑事訴訟法》第113條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對已經(jīng)立案的刑事案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行偵查，收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料?！钡?14條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)經(jīng)過偵查，對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)的案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行預(yù)審，對收集、調(diào)取的證據(jù)材料予以核實(shí)?！币约皩?shí)踐中的做法[注]在我國實(shí)踐中，在1997年以前，偵查(狹義)和預(yù)審一直是分離的，1997年，公安部推行偵審體制改革，要求將偵查和預(yù)審予以合并。此后，不少公安機(jī)關(guān)按照公安部的要求將偵查和預(yù)審予以合并。但是，由于偵審合一不利于保障案件質(zhì)量，因而實(shí)踐中有些公安機(jī)關(guān)一直沒有合并。近年，鑒于偵審合一問題較多，不少地方的公安機(jī)關(guān)(如北京、天津)又將偵查和預(yù)審予以分離。不過，即便是偵查和預(yù)審在機(jī)構(gòu)上予以合并，但是，就刑事偵查的實(shí)際運(yùn)作過程而言，客觀上是存在這兩個階段的劃分的。(參見：郭春蓮.偵審體制改革研究[J].犯罪研究,2009(2):35-38.)，對刑事案件的偵查分兩個階段：第一個階段是狹義的偵查階段。在該階段，偵查機(jī)關(guān)收集證據(jù)，查清犯罪事實(shí)，查獲犯罪嫌疑人，并將犯罪嫌疑人緝捕歸案。第二個階段是預(yù)審階段。在該階段，偵查機(jī)關(guān)進(jìn)一步核實(shí)證據(jù)，完善證據(jù)鏈條，制作移送審查起訴或撤銷案件的法律文書。從實(shí)踐來看，能夠?qū)κ謾C(jī)中的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行搜查，前提是將犯罪嫌疑人緝捕歸案，并扣押其手機(jī)，因而對犯罪嫌疑人的手機(jī)進(jìn)行搜查，通常是在狹義的偵查階段后期。而如前所述，在狹義的偵查階段后期，不少案件犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，其實(shí)沒有必要搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息。不僅如此，在緝捕犯罪嫌疑人以后，無論是按照立法規(guī)定，還是實(shí)踐中的做法，偵查人員都會對犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問，而且從中外實(shí)踐來看，經(jīng)過偵查人員訊問，相當(dāng)比例，甚至大部分犯罪嫌疑人都會如實(shí)供述。譬如，據(jù)統(tǒng)計(jì)，在美國，在警察訊問時(shí)，行使沉默權(quán)的比例只有12.1%，愿意接受警察訊問的比例為的87.9%；就接受警察訊問的犯罪嫌疑人而言，有42.2%的犯罪嫌疑人會如實(shí)供述[7]。在英國，答辯有罪的比率更高，2015至2016司法年度，答辯有罪的比率為75.5%[8]，2016至2017司法年度，答辯有罪的比率為76.9%[9]。在我國，犯罪嫌疑人供認(rèn)有罪的比率比英國和美國都高，據(jù)統(tǒng)計(jì)，1984、1994、2004年，初次訊問犯罪嫌疑人的認(rèn)罪率分別為88.13%、94.44%、88.52%[10]。犯罪嫌疑人對案件事實(shí)的了解非常全面，如果如實(shí)供述，不僅能夠全面還原案件事實(shí)，而且可能交代一些進(jìn)一步收集證據(jù)的線索，甚至可能交代一些隱蔽性證據(jù)線索，再加上此前已經(jīng)掌握的證據(jù)，證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪的證據(jù)可能已非常充分，因而沒有必要搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息。
第四，只能適用于手機(jī)電子數(shù)據(jù)中可能包含與案件有關(guān)的信息的案件。從實(shí)踐來看，并非所有案件中犯罪嫌疑人手機(jī)的電子數(shù)據(jù)都可能包含與案件有關(guān)的信息，在有些案件中，犯罪嫌疑人手機(jī)的電子數(shù)據(jù)不可能包含與案件有關(guān)的信息，對這些案件，就不應(yīng)對犯罪嫌疑人手機(jī)的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行搜查。譬如，臨時(shí)起意實(shí)施的犯罪，行為人在著手實(shí)施犯罪之前沒有產(chǎn)生犯罪意圖，也就不可能利用手機(jī)為實(shí)施犯罪做準(zhǔn)備，因而手機(jī)中通常不會留下犯罪證據(jù)，因此不應(yīng)當(dāng)對手機(jī)數(shù)據(jù)信息進(jìn)行搜查。再比如，過失犯罪，行為人主觀上沒有預(yù)見到可能發(fā)生危害社會的后果，或者雖然預(yù)見到了，但輕信能夠避免危害后果的發(fā)生，因而手機(jī)中通常也不會留下犯罪證據(jù)，因此也不應(yīng)當(dāng)對手機(jī)數(shù)據(jù)信息進(jìn)行搜查。
第五，對于確有必要搜查手機(jī)電子數(shù)據(jù)的案件，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先搜查非內(nèi)容信息。如果通過搜查非內(nèi)容信息就能夠查明案件事實(shí)，就不應(yīng)搜查內(nèi)容信息。雖然手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息很多都涉及公民隱私，但是與公民隱私的關(guān)聯(lián)程度是不同的。美國1986年通過的《電子通訊法》將電子通訊信息分為兩類：一類是內(nèi)容信息，即通訊過程中所說的具體的話或者所寫的具體的文字，如短信的具體內(nèi)容，電子郵件的具體內(nèi)容，等等。另一類是非內(nèi)容信息，如撥打的電話號碼、通話的起止時(shí)間、收件人和發(fā)件人的電子郵箱地址、上網(wǎng)的IP地址等與通訊的具體內(nèi)容無關(guān)的信息。很明顯，這兩類信息與公民隱私的關(guān)聯(lián)程度是不同的，內(nèi)容信息由于涉及交流的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，與公民的隱私關(guān)聯(lián)程度較高；非內(nèi)容信息由于不涉及交流的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，與公民的隱私關(guān)聯(lián)程度較低[11]。同理，手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息也可以分為內(nèi)容信息和非內(nèi)容信息。手機(jī)中包含著大量的非內(nèi)容信息，如GPS定位信息、登錄網(wǎng)絡(luò)的IP地址、通訊的起止時(shí)間，等等，搜查這些信息雖然會對公民隱私權(quán)造成一定的損害，但損害程度相對較小。而手機(jī)中的內(nèi)容信息，如微信交流的具體內(nèi)容、收發(fā)電子郵件的具體內(nèi)容、機(jī)主的私密照片、視頻，等等，與公民隱私關(guān)聯(lián)程度很高，搜查這些信息會對公民隱私權(quán)造成嚴(yán)重的損害。不少案件，通過搜查非內(nèi)容信息，再結(jié)合已經(jīng)掌握的其他證據(jù)，就可能查清犯罪事實(shí)，因而沒有必要搜查內(nèi)容信息。因此我國未來立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，如果確有必要搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息，應(yīng)當(dāng)盡量搜查非內(nèi)容信息，只有通過搜查非內(nèi)容信息無法查清犯罪事實(shí)，才能搜查內(nèi)容信息。
(三)對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息設(shè)置完善的監(jiān)督機(jī)制
第一，至少由兩名偵查人員一起實(shí)施。如前所述，對搜查普通物證以及人身、場所，相關(guān)司法解釋要求必須由兩名以上偵查人員實(shí)施，但是對電子數(shù)據(jù)的搜查則不要求由兩名以上偵查人員實(shí)施。對電子數(shù)據(jù)的搜查與對實(shí)物證據(jù)的搜查一樣重要，甚至更加重要，沒有任何理由降低對搜查電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)制。為防止偵查人員在搜查手機(jī)電子數(shù)據(jù)時(shí)濫用權(quán)力，侵犯公民隱私權(quán)，我國在未來立法時(shí)有必要明確規(guī)定，對手機(jī)中存儲的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜索、檢查，也必須至少由兩名偵查人員一起實(shí)施。這有利于他們相互監(jiān)督，防止在搜查過程中出于窺探隱私，甚至獲取財(cái)物等非法、不當(dāng)目的隨意翻查手機(jī)中的電子數(shù)據(jù)；也有利于防止偵查人員在能夠通過搜查非內(nèi)容信息查清案件時(shí)隨意搜查內(nèi)容信息。
第二，必須有見證人在場監(jiān)督。對傳統(tǒng)偵查手段，如勘驗(yàn)、檢查、搜查、查封、扣押等，《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋都要求必須有見證人在場監(jiān)督。對搜查電子數(shù)據(jù)，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第15條明確規(guī)定，對電子數(shù)據(jù)的收集和提取，即扣押原始存儲介質(zhì)或者從存儲介質(zhì)中提取電子數(shù)據(jù)，必須根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，由符合條件的人員擔(dān)任見證人。而對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜索和檢查，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第16條僅要求，在對電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)進(jìn)行拆封的過程中必須錄像，而不要求有見證人進(jìn)行監(jiān)督。這一規(guī)定存在嚴(yán)重問題：首先，只要求對電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)拆封的過程進(jìn)行錄像，而不要求對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜索和檢查的過程進(jìn)行錄像，這意味著對拆封之后的搜索、檢查沒有任何制約機(jī)制，不利于防止辦案人員濫用權(quán)力。其次，即使對搜索、檢查的過程進(jìn)行錄像，監(jiān)督作用也非常有限。因?yàn)殇浵裰荒鼙粍佑涗洠荒苤鲃颖O(jiān)督，如果偵查人員在搜索、檢查過程中違反了法律的規(guī)定，錄像也無法進(jìn)行監(jiān)督和制止，不利于保護(hù)手機(jī)機(jī)主及相關(guān)人員的隱私。再次，手機(jī)上的電子數(shù)據(jù)字跡往往非常小，視頻通常只能拍攝搜查的大概過程，而無法拍攝到手機(jī)顯示屏上的具體內(nèi)容，因此即使偵查人員在搜查手機(jī)電子數(shù)據(jù)時(shí)實(shí)施了違法、不當(dāng)行為，視頻上也很難反映出來?；谝陨显颍ㄗh我國在未來對相關(guān)立法和司法解釋進(jìn)行修改時(shí)，規(guī)定在對手機(jī)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜查時(shí)，必須有見證人在場監(jiān)督。
第三，對嚴(yán)重違反法定程序獲得的手機(jī)電子數(shù)據(jù)必須予以排除。為防止偵查人員非法搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息，保護(hù)公民隱私權(quán)，有必要建立針對非法搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的非法證據(jù)排除規(guī)則。由于違反不同程序的行為對公民隱私權(quán)的侵害程度不同，對非法搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的證據(jù)排除可以分為兩種：絕對排除和相對排除。所謂絕對排除，是指違反搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的根本性規(guī)則而獲得的證據(jù)必須予以排除，不得補(bǔ)正。譬如，沒有獲得法定部門許可而對手機(jī)數(shù)據(jù)信息進(jìn)行搜查，或者超越許可令規(guī)定的范圍進(jìn)行搜查，所獲得的證據(jù)必須予以排除。所謂相對排除，是指違反了搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的非根本性規(guī)則而獲得的證據(jù)，原則上應(yīng)當(dāng)排除，但是如果偵查人員能夠進(jìn)行補(bǔ)正或作出合理解釋，證明所收集的證據(jù)確實(shí)是真實(shí)的，可以不予排除。譬如，搜查筆錄上沒有偵查人員或見證人本人的簽名，但是有其他充分的證據(jù)，如搜查時(shí)的同步錄像證明搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息確實(shí)是由兩名偵查人員一起實(shí)施的，或者證明見證人確實(shí)在場，那么通過搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息獲得的證據(jù)可以用作認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。ML
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陳永生
(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)
隨著通訊技術(shù)和電子科技的飛速發(fā)展和廣泛普及，手機(jī)，特別是智能手機(jī)已逐漸成為人們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡囊徊糠?。智能手機(jī)在深刻影響人們?nèi)粘Ｉ畹耐瑫r(shí)，也給刑事司法帶來重大課題：警察在逮捕犯罪嫌疑人時(shí)，往往發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人隨身攜帶智能手機(jī)，手機(jī)中可能包含大量與犯罪有關(guān)的證據(jù)與線索。如果警察在逮捕犯罪嫌疑人時(shí)能夠扣押手機(jī)，并自由地搜索手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，偵查活動無疑如虎添翼；但與此同時(shí)，由于手機(jī)包含的信息量過于龐大，幾乎可以涵蓋個人生活的方方面面，如果允許警察隨意搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，意味著公民個人在國家公權(quán)力面前將毫無隱私可言，這會導(dǎo)致現(xiàn)代社會本來就非常脆弱的公民隱私權(quán)面臨巨大威脅。那么，搜查手機(jī)需要具備什么條件？警察在逮捕犯罪嫌疑人時(shí)能否附帶搜查手機(jī)？如果能，理論基礎(chǔ)何在？如果不能，法理依據(jù)又是什么？這是任何一個現(xiàn)代法治國家都無法回避的問題。
2014年6月25日，美國聯(lián)邦最高法院試圖對上述問題給出答案。在賴?yán)V加利福尼亞州案(Riley v. California)和美利堅(jiān)合眾國訴沃瑞案(United States v. Wurie)的合并判決(以下簡稱賴?yán)概袥Q)中，美國聯(lián)邦最高法院的九名大法官以9：0的壓倒性優(yōu)勢一致判決，警察在逮捕犯罪嫌疑人時(shí)無權(quán)搜查其手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，警察要想搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，必須單獨(dú)獲得令狀[1]。該判決在美國社會各界引起巨大反響，“隱私權(quán)的倡導(dǎo)者們因?yàn)橘嚴(yán)复_立的保護(hù)數(shù)據(jù)隱私權(quán)的規(guī)則而歡欣鼓舞”[2]。有司法界的人士指出：“該案判決將第四修正案帶入了21世紀(jì)”，“判決的核心是數(shù)據(jù)信息的獨(dú)特性，它引發(fā)人們對隱私權(quán)的關(guān)注遠(yuǎn)比對普通物品的關(guān)注更為深刻”[3]。就此判決，美國司法部發(fā)言人埃倫·卡納勒(Ellen Canale)表示，司法部將與其執(zhí)行機(jī)構(gòu)一道，確保該判決在實(shí)踐中得到充分遵守(full compliance)[3]。那么，美國聯(lián)邦最高法院做出這一判決的法理依據(jù)是什么？在聯(lián)邦最高法院做出這一判決之前，美國法院對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)問題是如何裁判的？該判決對我國搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的法律規(guī)則的確立有何啟示？本文擬對上述問題進(jìn)行深入探討，以期對大數(shù)據(jù)時(shí)代背景下我國刑事偵查程序的改革與完善有所助益。
一、前“賴?yán)睍r(shí)代美國法院對搜查手機(jī)的法律規(guī)制的嘗試與糾結(jié)
早在2007年，美國就有許多法院(a large number of courts)開始關(guān)注警察在逮捕犯罪嫌疑人時(shí)能否無證搜查其手機(jī)的問題[4]。由于當(dāng)時(shí)美國聯(lián)邦最高法院尚未就此問題做出專門判決，下級法院基于各自對這一問題的不同理解做出了大相徑庭的裁判，雖然各自的裁判結(jié)果不同，但絕大多數(shù)法院都認(rèn)為問題的核心在于對手機(jī)的搜查能否適用“逮捕附帶的搜查(search incident to arrest)”這一令狀原則的例外。
美國《聯(lián)邦憲法第四修正案》明確規(guī)定：“公民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)免受無理搜查和扣押的權(quán)利不受侵犯，除非存在合理根據(jù)(probable cause)，并以宣誓或不經(jīng)宣誓的正式證詞(oath or affirmation)作保證，不得簽發(fā)令狀”。也就是說，警方只有在向法官證明存在合理根據(jù)，并且在獲得法官簽發(fā)的令狀之后才能實(shí)施搜查或者扣押。搜查令狀“由一個中立和獨(dú)立的治安法官(a neutral and detached magistrate)做出，而不是那些從事經(jīng)常具有競爭性的深挖犯罪(ferreting out crime)活動的官員做出”[注]參見：Johnson v. United States, 333 U. S. 10, 14 (1948).，這意味著警方在實(shí)施可能侵犯公民重大權(quán)利的行為時(shí)必須接受中立、無偏私的法官的司法審查，這有利于防止國家公權(quán)力被濫用，從而保護(hù)公民個人權(quán)利。
然而，司法實(shí)踐的復(fù)雜性決定了要求警方在任何情況下實(shí)施搜查都必須事先獲得法官的令狀是不現(xiàn)實(shí)的，可能會對打擊犯罪造成過于嚴(yán)重的影響。因而，美國聯(lián)邦最高法院又通過一系列判例確立了令狀原則的若干例外，其中，比較著名的一個例外就是“逮捕附帶的搜查”的例外。根據(jù)該例外，警方有權(quán)“搜查被合法逮捕者(legally arrested)，以發(fā)現(xiàn)和扣押犯罪果實(shí)或犯罪證據(jù)”[注]參見：Weeks v. United States, 232 U. S. 383, 392 (1914).。也就是說，只要是在合法逮捕犯罪嫌疑人的過程中，警方即使沒有法官簽發(fā)的搜查令，也可以實(shí)施搜查，由此獲得的證據(jù)可以作為認(rèn)定有罪的根據(jù)。確立這一例外，主要是出于兩個原因：首先，被逮捕的犯罪嫌疑人可能隨身攜帶武器，如果不立即搜查并解除嫌疑人的武裝，可能會對逮捕的實(shí)施以及執(zhí)行逮捕的人員的人身安全造成威脅?！爱?dāng)實(shí)施逮捕時(shí)，執(zhí)行逮捕的官員搜查被逮捕者以解除其武裝，進(jìn)而避免其反抗逮捕或者逃匿是合理的(reasonable)。否則，官員的人身安全可能受到威脅，并且逮捕本身也可能會失敗”[注]參見：Chimel v. California, 395 U. S. 752, 762 (1969).。其次，嫌疑人可能隨身攜帶一些與犯罪有關(guān)的證據(jù)，如果不立即搜查并扣押這些證據(jù)，可能導(dǎo)致證據(jù)滅失?！皥?zhí)行逮捕的官員搜查并扣押被捕者身上的任何證據(jù)，以避免該證據(jù)被隱匿或者毀損也是完全合理的(entirely reasonable)”[注]參見：Chimel v. California, 395 U. S. 752, 762 (1969).。
“逮捕附帶的搜查”這一令狀原則的例外一經(jīng)確立，便在司法實(shí)踐中獲得了極為廣泛的運(yùn)用，以至于聯(lián)邦最高法院這樣評論道：“事實(shí)上，‘例外’這一標(biāo)簽在此背景下是一種誤用(misnomer)，因?yàn)榇陡綆У臒o證搜查發(fā)生的頻率遠(yuǎn)比依據(jù)令狀實(shí)施的搜查的頻率高得多(occur with far greater frequency)”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2482. 截至目前，賴?yán)概袥Q尚未被正式編入美國判例匯編(United States Reports，簡稱U. S.)，但是已經(jīng)被編入最高法院判例匯編(Supreme Court Reports，簡稱S. Ct.)第134卷，起始頁碼為2473頁。因而本文所引用的賴?yán)概袥Q的相關(guān)內(nèi)容均來自最高法院判例匯編。。為了避免逮捕附帶的搜查被濫用，導(dǎo)致令狀原則被架空，美國法院一方面強(qiáng)調(diào)，逮捕附帶的搜查只是憲法第四修正案確立的令狀原則的一個范圍狹小的例外(narrow exception)，并且必須建立在其正當(dāng)性基礎(chǔ)之上(be tied to the justifications)[4]471，另一方面，試圖從空間和時(shí)間兩個方面對逮捕附帶的搜查的范圍進(jìn)行限制。
(一)對逮捕附帶搜查空間范圍的限制
應(yīng)當(dāng)說，對逮捕附帶的搜查進(jìn)行空間上的限制是非常必要的，原因很簡單，如果執(zhí)行逮捕時(shí)可以漫無邊界地進(jìn)行搜查，很可能使搜查活動喪失正當(dāng)性。如前文所述，之所以允許警察在執(zhí)行逮捕時(shí)進(jìn)行無證搜查，主要目的是為了保護(hù)警察的安全以及防止毀滅證據(jù)，如果警察搜查的范圍不受限制，很可能導(dǎo)致一些根本不可能威脅警察安全的物品以及一些不可能被毀滅的證據(jù)被隨意搜查。如在奇梅爾訴加利福尼亞州案(Chimel v. California，以下簡稱奇梅爾案)中，警方在執(zhí)行逮捕時(shí)無證搜查了奇梅爾的整個三居室住宅，包括閣樓、車庫和一個小工作室。在搜查主臥室和縫紉房(sewing room)時(shí)，警察甚至對抽屜進(jìn)行了搜查[注]參見：Chimel v. California, 395 U. S. 752, 754 (1969).。很明顯，在警察逮捕奇梅爾之后，奇梅爾不可能使用閣樓、車庫中的物品襲警，存放在其抽屜內(nèi)的物品也不可能立即被毀滅，警方有充分的時(shí)間申請令狀對這些物品進(jìn)行搜查，此時(shí)進(jìn)行無證搜查顯然缺乏正當(dāng)性。
雖然法院意識到應(yīng)當(dāng)對逮捕附帶搜查的空間范圍進(jìn)行限制，但對于應(yīng)當(dāng)將該范圍限制到何種程度則爭論了很長時(shí)間?！氨M管這種搜查的例外已被公認(rèn)存在了一個世紀(jì)之久，但關(guān)于其范圍的爭議也持續(xù)了一個世紀(jì)之久……爭論的焦點(diǎn)在于執(zhí)法官員能夠搜查的被捕者身上或者附近財(cái)產(chǎn)的范圍”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2482-2483.。最初，該例外只允許警察無證搜查被逮捕者的人身[4]450。但是，1925年，美國聯(lián)邦最高法院通過卡羅爾訴美國案(Carroll v. United States)將逮捕附帶搜查的范圍擴(kuò)大到被捕者的控制范圍。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院指出：“當(dāng)一個人因某一罪行被合法逮捕時(shí)，所有在他身上(upon his body)或者他的控制范圍內(nèi)(in his control)發(fā)現(xiàn)的非法持有物或者可以被用作證據(jù)的物品，都可以被扣押并用作控訴證據(jù)”[注]參見：Carroll v. United States, 267 U. S. 132, 158 (1925).。1927年，美國聯(lián)邦最高法院又通過馬倫訴美國案(Marron v. United States)再次擴(kuò)大了逮捕附帶搜查的范圍。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院指出：“官員搜查和扣押物品……的權(quán)力被擴(kuò)大到被用于非法目的的處所的所有部分(all parts of the premises used for the unlawful purpose)”[注]參見：Marron v. United States, 275 U. S. 192, 199 (1927).。顯然，馬倫案的判決有過度擴(kuò)大逮捕附帶搜查的范圍之嫌，根據(jù)該判決，警察幾乎可以搜查犯罪嫌疑人所在處所的所有物品，這在很大程度上增加了搜查權(quán)被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。因而，在此后的幾十年間，美國聯(lián)邦最高法院一直致力于限制被該判決擴(kuò)大了的逮捕附帶搜查的范圍。1950年，在美國訴拉比諾維茨案(United States v. Rabinowits)中，美國聯(lián)邦最高法院指出，逮捕附帶搜查的范圍應(yīng)當(dāng)限于“被捕者直接和完全的控制之下(under the immediate and complete control)”[注]參見：United States v. Rabinowitz, 339 U. S. 56, 62 (1950).。1969年，在奇梅爾訴加利福尼亞州案中，美國聯(lián)邦最高法院將逮捕附帶搜查的范圍明確限定為犯罪嫌疑人占有或者控制的范圍內(nèi)。在該案判決中，最高法院指出：“搜查的范圍必須嚴(yán)格限定于最初使其獲得許可的情狀(circumstances)，并且被該情狀證明是正當(dāng)?shù)摹盵注]參見：Chimel v. California, 395 U. S. 752, 762 (1969).。在該案判決中，最高法院明確了使搜查獲得正當(dāng)性的兩種情狀——警員安全(officer’s safety)的需要以及保全證據(jù)(preservation of evidence)的需要。因此，就搜查的范圍而言，“一個執(zhí)行逮捕的官員可以搜查被捕者本人以發(fā)現(xiàn)和解除武裝并扣押證據(jù)以避免其被隱匿或毀滅，同時(shí)可以搜查被捕者直接控制(within the immediate control)的區(qū)域，也就是其可能獲取武器或者毀滅證據(jù)的區(qū)域”[注]參見：Chimel v. California, 395 U.S. 752, 762-763 (1969).。
奇梅爾案的判決在逮捕附帶搜查的范圍方面具有里程碑意義，自此以后，法院在判斷逮捕附帶搜查的問題上基本遵循奇梅爾案所確立的兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：保障警員安全的需要和保全證據(jù)的需要；也基本上認(rèn)為逮捕附帶搜查的空間范圍限于被捕者本人及其直接控制的區(qū)域。雖然，此后最高法院在美國訴羅賓遜案(United States v. Robinson，以下簡稱羅賓遜案)和亞利桑那州訴甘特案(Arizona v. Gant，以下簡稱甘特案)的判決中對逮捕附帶搜查的理由予以放寬，但基本上都遵循奇梅爾案所確立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也基本上沒有突破奇梅爾案所限定的搜查范圍。例如，在羅賓遜案的判決中，最高法院指出：“附隨搜查被合法逮捕者的權(quán)力，盡管是基于解除武裝或者發(fā)現(xiàn)證據(jù)的需要，但是并不取決于法庭對于這種可能性的事后判斷，即在特定的逮捕情形下，武器和證據(jù)事實(shí)上能否在被懷疑者身上找到”[注]參見：United States v. Robinson, 414 U. S. 218, 235 (1973).。也就是說，即使不存在襲警或者毀滅證據(jù)的真實(shí)危險(xiǎn)，警方也能夠以存在可能的危險(xiǎn)為由進(jìn)行搜查?？梢?，羅賓遜案只是放寬了逮捕附帶搜查的理由，并沒有擴(kuò)大其范圍。又如，在甘特案中，最高法院一方面明確：“只有當(dāng)被捕者未被控制并且能夠接觸到乘客座位(passenger compartment)時(shí)”，警方才能無證搜查其車輛；另一方面又增加了一種逮捕附帶搜查的情形，即“當(dāng)有理由相信與逮捕的罪名相關(guān)的證據(jù)能夠在車輛上被找到時(shí)”，警方也可以搜查車輛，但與此同時(shí)，最高法院明確，這種情形只適用于針對汽車的搜查[注]參見：Arizona v. Gant, 556 U. S. 332, 343 (2009).。這里有一點(diǎn)需要注意，對于一般的實(shí)物證據(jù)，羅賓遜案和甘特案對逮捕附帶搜查理由的放寬不會對逮捕附帶搜查的范圍造成太大影響，但是，對于電子數(shù)據(jù)，如果適用羅賓遜案和甘特案放寬了的逮捕理由，將會對搜查范圍造成一定影響。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者將在介紹美國聯(lián)邦最高法院對賴?yán)傅呐袥Q時(shí)予以探討。
就對手機(jī)的搜查而言，由于警方逮捕犯罪嫌疑人時(shí)，手機(jī)通常處于嫌疑人的控制之下，甚至就在嫌疑人的身上，顯然符合逮捕附帶搜查空間范圍的要求。因而，在2014年美國聯(lián)邦最高法院就賴?yán)缸龀雠袥Q之前，下級法院普遍認(rèn)為，無法僅從空間范圍的角度對警察附帶搜查手機(jī)的行為進(jìn)行限制，很多法院因此認(rèn)為警方在逮捕嫌疑人時(shí)附帶搜查手機(jī)和手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息是合法的[4]464。但實(shí)際上，下級法院在這里犯了一個錯誤，對手機(jī)的搜查和對手機(jī)中數(shù)據(jù)信息的搜查是兩個問題，手機(jī)本身固然處于犯罪嫌疑人的控制之下，但手機(jī)被執(zhí)行逮捕的警察扣押之后，其中的數(shù)據(jù)信息是否還能夠被犯罪嫌疑人所控制？該數(shù)據(jù)信息是否可能會被毀滅，甚至是否會被用來襲警？這些都是需要單獨(dú)討論的問題。關(guān)于這些問題，筆者將在介紹美國聯(lián)邦最高法院對賴?yán)傅呐袥Q時(shí)進(jìn)行詳細(xì)探討。
由于認(rèn)為無法從空間范圍的角度對警察附帶搜查手機(jī)的權(quán)力進(jìn)行限制，下級法院試圖從時(shí)間范圍的角度探索逮捕附帶搜查手機(jī)的正當(dāng)性問題。
(二)對逮捕附帶搜查時(shí)間范圍的限制
在1964年的普雷斯頓訴美國案(Preston v. United States)中，最高法院曾明確指出，逮捕附帶的搜查規(guī)則僅“允許同時(shí)進(jìn)行的搜查(allowing contemporaneous searches)”。也就是說，只有在逮捕的同時(shí)進(jìn)行的搜查才符合逮捕附帶搜查之例外，“一旦嫌疑人被逮捕并處于羈押的狀態(tài)下，那么在其他場所進(jìn)行的搜查根本不是逮捕附帶的搜查(is simply not incident to the arrest)”[注]參見：Preston v. United States, 376 U. S.364, 367 (1964).。
本來，普雷斯頓案的判決給逮捕附帶搜查的時(shí)間范圍確立了一條非常清晰的明線規(guī)則(bright-line rule)，但是，1974年美國聯(lián)邦最高法院對美國訴愛德華茲案(United States v. Edwards)的判決又使問題變得撲朔迷離。在該案中，被告人愛德華茲因侵入他人住宅被逮捕，在執(zhí)行逮捕時(shí)，警方就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)愛德華茲的衣服中可能藏有犯罪證據(jù)，但由于當(dāng)時(shí)已是深夜，警方無法提供替換的衣服，因而沒有在逮捕時(shí)搜查并扣押愛德華茲的衣服，而是讓其穿著那套衣服在羈押場所里過夜。直到第二天早上，警方購買了替換的衣服之后才取走了愛德華茲的衣服并對其進(jìn)行法庭科學(xué)試驗(yàn)[注]參見：United States v. Edwards, 415 U. S. 800, 802 (1974).。在該案判決中，最高法院指出：“很明顯，能夠在逮捕當(dāng)場實(shí)施的搜查和扣押行為，如果在事后被捕者到達(dá)羈押場所后實(shí)施也是合法的”[注]參見：United States v. Edwards, 415 U. S. 800, 803 (1974).。支持這一觀點(diǎn)的理由在于：“盡管對一個人的合法逮捕不應(yīng)當(dāng)摧毀其住宅的隱私權(quán)(destroy the privacy of his premises)，但的確，出于警方查獲武器、防止逃跑以及發(fā)現(xiàn)證據(jù)的利益，逮捕至少會在合理的時(shí)間以及合理的限度內(nèi)(for at least a reasonable time and to a reasonable extent)使隱私權(quán)脫離保護(hù)的邊界”[注]參見：United States v. Edwards, 415 U. S. 800, 809 (1974).。根據(jù)愛德華茲案的判決，由于逮捕和羈押行為使一個人的隱私權(quán)期待降低，因而，逮捕附帶搜查的時(shí)間范圍可以延伸到逮捕結(jié)束后的羈押階段。
然而，1977年，在美國訴查德威克案(United States v. Chadwick)中，美國聯(lián)邦最高法院又做出了截然不同的判決。在該案中，聯(lián)邦調(diào)查局(FBI)特工因懷疑查德威克涉嫌毒品交易逮捕了查德威克并扣押了其汽車行李箱，在執(zhí)行逮捕一個半小時(shí)之后，F(xiàn)BI特工在既未取得查德威克同意又未獲得令狀的情況下搜查了該行李箱，并在其中一個上了雙鎖的箱子中發(fā)現(xiàn)了大量大麻[注]參見：United States v. Chadwick, 433 U. S. 1, 1 (1977).。在該案判決中，美國聯(lián)邦最高法院指出：“一旦執(zhí)法官員使行李或者其他與被捕者并非緊密聯(lián)系的(not immediately associated with)個人財(cái)產(chǎn)脫離其絕對控制(exclusive control)，并且不再存在被捕者接觸財(cái)產(chǎn)以獲取武器或者毀滅證據(jù)的危險(xiǎn)時(shí)，對該財(cái)產(chǎn)的搜查就不再是逮捕附帶的搜查”[注]參見：United States v. Chadwick, 433 U. S. 1, 15 (1977).。
顯然，根據(jù)查德威克案的判決，只要在執(zhí)行逮捕時(shí)使相關(guān)財(cái)產(chǎn)脫離了被捕者的絕對控制，警方對該財(cái)產(chǎn)的搜查就不能被認(rèn)定為逮捕附帶的搜查。而根據(jù)愛德華茲案的判決，即使是在逮捕結(jié)束后的羈押期間，警方對相關(guān)財(cái)產(chǎn)的搜查仍然可以被認(rèn)定為逮捕附帶的搜查。由于聯(lián)邦最高法院的這兩個判決似乎存在沖突，下級法院開始探索協(xié)調(diào)適用這兩個判決的作法，并最終形成了一致意見：如果某一物品是個人的要素(element of a person)，那么對該物品的搜查可以適用愛德華茲案的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，即使對該物品的搜查是在逮捕結(jié)束后的羈押階段實(shí)施的，該搜查也可以被視為逮捕附帶的搜查；反之，如果某一物品是個人的占有物(possession of a person)，那么，在取得了對該物品的絕對控制之后，警方對其實(shí)施的搜查就不能被視為逮捕附帶的搜查了[4]457。
如在美國訴帕薩羅案(United States v. Passaro)中，第九巡回法院認(rèn)為，一個人衣服的口袋，是其個人的要素，因而對口袋的搜查應(yīng)當(dāng)適用愛德華茲案的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，在逮捕之后一段合理時(shí)間內(nèi)，對該口袋的搜查都屬于逮捕附帶的搜查。“不同于上了雙鎖的箱子，其與被捕者是明顯分離的(clearly separate from)，在帕薩羅身上發(fā)現(xiàn)的口袋(pocket)是其衣服的要素(was an element of his clothing)，也是其個人的要素，該要素在合法逮捕后一段合理的時(shí)間(a reasonable time)內(nèi)，因?yàn)榫斓睦?，是脫離隱私權(quán)保護(hù)范圍的”[注]參見：United States v. Passaro, 624 F. 2d 938, 944 (9th 1980).，因而對口袋的搜查盡管是在逮捕結(jié)束之后進(jìn)行的，仍然屬于逮捕附帶的搜查。
又如在美國訴施萊斯案(United States v. Schleis)中，第八巡回法院認(rèn)為，公文包是一個人的占有物，而非個人要素，因而對公文包的搜查不屬于逮捕附帶的搜查。在該案判決中，第八巡回法院寫道：“仔細(xì)閱讀(愛德華茲案，引者注)，不難發(fā)現(xiàn)最高法院僅僅是指(允許搜查，引者注)在羈押場所內(nèi)仍為被告人控制的物品，如被告的衣服。在查德威克案中，最高法院將對個人的搜查與對被捕者直接控制的所有物的搜查相區(qū)別，更加強(qiáng)化了對愛德華茲案的這一解讀”[注]參見：United States v. Schleis, 582 F. 2d 1166, 1171 (8th Cir. 1978).。在此基礎(chǔ)上，第八巡回法院指出：“我們認(rèn)為，公文包更像是處于被捕者的直接控制(immediate control)之下”，“對被逮捕者控制物的搜查并不能因?yàn)榇缎袨閷?dǎo)致的隱私權(quán)期待的降低而獲得正當(dāng)性(cannot be justified by any reduced expectations of privacy caused by the arrest)”[注]參見：United States v. Schleis, 582 F. 2d 1166, 1171 (8th Cir 1978).。
然而，就對手機(jī)的搜查而言，下級法院卻出現(xiàn)了分歧，多數(shù)法院認(rèn)為手機(jī)屬于個人要素，因而在逮捕之后的一段時(shí)間內(nèi)，警方仍然可以無證搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息[4]464-465。例如，在美國訴芬利(United States v. Finley)案中，第五巡回法院認(rèn)為，“由于芬利的手機(jī)是在逮捕時(shí)在其身上被發(fā)現(xiàn)的，因而不能被劃歸為‘并非與本人緊密聯(lián)系的財(cái)產(chǎn)(property not immediately associated with [his] person)’”[注]參見：United States v. Finley, 477 F. 3d 250, 260 (5th Cir. 2007).。也就是說，由于芬利的手機(jī)是在其身上發(fā)現(xiàn)的，因而屬于個人要素，警方事后對手機(jī)的搜查是合法的。又如賴?yán)V加利福尼亞州案，在該案被上訴到美國聯(lián)邦最高法院之前，加利福尼亞州上訴法院曾對該案做出判決，在該判決中，加州上訴法院認(rèn)為，只要手機(jī)與被逮捕者緊密相連(was immediately associated with)，第四修正案就允許在逮捕時(shí)附帶搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息[注]參見：The People v. Riley, 2013 Cal. App. Unpub. LEXIS 1033, 1. 截至目前，加利福尼亞州上訴法院的判決尚未被編入相應(yīng)的判例匯編，因而本文中關(guān)于該案判決的有關(guān)內(nèi)容均來自西文數(shù)據(jù)庫“LexisNexis”。。也就是說，只要被捕者隨身攜帶手機(jī)，手機(jī)就是其個人要素，因而對手機(jī)中數(shù)據(jù)信息的搜查就可以被視為逮捕附帶的搜查。
也有少數(shù)法院認(rèn)為，由于手機(jī)中存儲的隱私信息過于龐大，允許警察無證搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息并不合適，因而它們將手機(jī)解釋為個人占有物而非個人要素，并禁止在逮捕后無證搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息。例如，在美國訴帕克案(United States v. Park)中，美國加州北區(qū)地方法院認(rèn)為：“考慮到手機(jī)中存儲的數(shù)據(jù)的數(shù)量和質(zhì)量”，應(yīng)當(dāng)將手機(jī)界定為被逮捕者的占有物，而非其個人要素。因而，在最高法院做出指示(direction)之前，其拒絕將逮捕附帶的搜查的邊界進(jìn)一步擴(kuò)大(push the bound)，超越奇梅爾案最初確立的標(biāo)準(zhǔn)[注]參見：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 5-6 (1st Cir 2013).。又如美利堅(jiān)合眾國訴沃瑞案，在該案被上訴到美國聯(lián)邦最高法院之前，第一巡回法院曾就該案做出判決，在判決中，第一巡回法院指出，手機(jī)不同于其他實(shí)物證據(jù)，其中包含著大量的無形數(shù)據(jù)(intangible data)，搜查手機(jī)會對個人隱私構(gòu)成極大威脅[注]參見：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 12 (1st Cir 2013).，因而逮捕附帶搜查的例外并不適用于對手機(jī)中數(shù)據(jù)的搜查[注]參見：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 1 (1st Cir 2013).。
二、賴?yán)钢忻绹?lián)邦最高法院對搜查手機(jī)的法律規(guī)則的限縮
(一)基本案情
如前文所述，賴?yán)概袥Q是美國聯(lián)邦最高法院對賴?yán)V加利福尼亞州案和美利堅(jiān)合眾國訴沃瑞案的合并判決。
1.賴?yán)V加利福尼亞州案的基本案情
2009年8月2日下午2點(diǎn)30分許，加利福尼亞州圣地亞哥市天際社區(qū)的十字路口(an intersection in the Skyline neighborhood)發(fā)生了一起槍擊案，一個名叫韋伯斯特(Mr. Webster)的幫派成員在駕車經(jīng)過十字路口時(shí)被掃射身亡，隨后，三名持槍掃射者駕駛一輛屬于戴維·賴?yán)?David Riley)的奧爾茲莫拜爾(Oldsmobile)牌汽車逃走，并且將該車拋棄于林肯公園幫派區(qū)(Lincoln park gang area)。事后，警方證實(shí)有兩人參與了槍擊活動，但他們無法證實(shí)賴?yán)矃⑴c了槍擊活動，因?yàn)樵摪傅娜繐糇C人中只有一名說賴?yán)赡苁莾词种?，另外兩名目擊證人均不能指認(rèn)賴?yán)麑?shí)施了槍擊行為[注]參見：The People v. Riley, 2013 Cal. App. Unpub. LEXIS 1033, 1, 2-3。
2009年8月22日，賴?yán)蚱漶{駛的雷克薩斯(Lexus)牌汽車的牌照過期被警方截停(stopped)，在搜查汽車的過程中，警方在汽車引擎蓋下的襪子里發(fā)現(xiàn)一把40口徑的手槍和一把45口徑的手槍(found a. 40 caliber handgun and a. 45 caliber handgun hidden in a sock inside the engine compartment)。事后的槍彈痕跡鑒定(Ballistics testing)證明這兩把槍就是涉嫌殺害韋伯斯特的武器。發(fā)現(xiàn)槍支后，警方逮捕了賴?yán)诖顿嚴(yán)耐瑫r(shí)，警方對賴?yán)M(jìn)行了搜查，扣押了裝在其褲子口袋里的一部智能手機(jī)，并獲取了手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息。手機(jī)記錄顯示，賴?yán)跇寭舭赴l(fā)生時(shí)在案發(fā)地點(diǎn)使用過這部手機(jī)，并且在案發(fā)30分鐘后在棄車地點(diǎn)附近也使用過這部手機(jī)[注]參見：The People v. Riley, 2013 Cal. App. Unpub. LEXIS 1033, 1, 3-4.。不僅如此，可能是在瀏覽短信或者聯(lián)系人名單時(shí)，警方注意到一些單詞之前被冠以“CK”兩個字母，警方確信這兩個字母代表“瘸子殺手(Crip Killers)”——一種黑幫成員之間的俚語。執(zhí)行逮捕兩個小時(shí)之后，在警察局里，警方請黑幫犯罪方面的專業(yè)警探對手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行了進(jìn)一步檢查。該警探事后作證時(shí)說，為了查找證據(jù)，他徹查(went through)了賴?yán)氖謾C(jī)，盡管手機(jī)中內(nèi)容龐雜(“a lot of stuff” on the phone)，他還是發(fā)現(xiàn)了與黑幫犯罪有關(guān)的證據(jù)。其中，有一份視頻資料顯示，一些年輕人正在打架斗毆(sparring)，還有一些人在一旁高叫“血(Blood)”的綽號以煽風(fēng)點(diǎn)火。另有一張照片顯示賴?yán)驹趲字芮熬砣霕寭舭傅膴W爾茲莫拜爾牌汽車前[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2481-2482.。
賴?yán)罱K被指控與先前的槍擊案有關(guān)，其被控在汽車中開火，使用半自動化武器攻擊，并企圖謀殺?？胤竭€指控賴?yán)麑?shí)施上述犯罪是為了服務(wù)于一個街頭黑幫(street gang)，根據(jù)加利福尼亞州刑法典，這是一個加重量刑情節(jié)(aggravating factor)。在審判前，賴?yán)赃`反憲法第四修正案為由提出動議，要求排除所有從其手機(jī)中獲取的證據(jù)。初審法院駁回了該動議，加利福尼亞州上訴法院支持初審法院的駁回裁定，理由如前文所述，只要手機(jī)與被捕者緊密相連，第四修正案就允許在逮捕時(shí)附帶搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2481.。
2.美利堅(jiān)合眾國訴沃瑞案的基本案情
2007年9月5日傍晚，波士頓警局警探保羅·墨菲(Paul Murphy)在南波士頓巡邏時(shí)發(fā)現(xiàn)布里馬·沃瑞(Brima Wurie)將其駕駛的日產(chǎn)天籟(Nissan Altima)轎車停在一個便利店的停車位，并接了一名事后查明叫弗萊德·韋德(Fred Wade)的人上車，保羅懷疑兩人在車內(nèi)進(jìn)行毒品交易，因而在弗萊德下車后對其進(jìn)行了攔截，并在弗萊德的口袋里搜出了兩個塑料袋，每袋裝有3.5克強(qiáng)效可卡因(crack cocaine)。弗萊德交代可卡因是從駕駛?cè)债a(chǎn)天籟轎車的人那里購買的，并告訴警方該人居住在南波士頓，販賣強(qiáng)效可卡因[注]參見：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 1-2 (1st Cir 2013).。
保羅立刻通知另一名警探跟蹤這輛日產(chǎn)天籟轎車，該警探在這輛車停下來后以涉嫌販賣強(qiáng)效可卡因(distributing crack cocaine)為由逮捕了該車的駕駛員沃瑞。沃瑞到達(dá)警察局之后，警方扣押了他的兩部手機(jī)、一串鑰匙以及1275美元現(xiàn)金。在沃瑞到達(dá)警察局5到10分鐘后，警方注意到他的一部灰色的威瑞森LG手機(jī)(grey Verizon LG phone，該手機(jī)為老式翻蓋手機(jī)，引者注)不斷有來電提示，手機(jī)外部顯示屏顯示這些電話來自“我的家(my house)”。五分鐘后，警方打開翻蓋查看沃瑞的通話記錄(call log),并很快注意到手機(jī)壁紙(wall paper)是一名年輕黑人婦女懷抱嬰兒的照片。警方通過查找通話記錄確定了來電“我的家”的電話號碼；接著，通過查找在線通訊目錄(online white page directory)，確定了與該號碼相關(guān)聯(lián)的地址位于南波士頓銀街(Silver Street)，這里正是沃瑞被捕前停車的地方，與該號碼關(guān)聯(lián)的姓名是曼妮·克里斯特爾(Manny Cristal)[注]參見：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 2-3 (1st Cir 2013).。
保羅警探在告知米蘭達(dá)警告之后問沃瑞的住址在哪里，沃瑞說他的住址在多徹斯特的斯碧威爾大街(Speedwell Street in Dorchester)，事發(fā)時(shí)他只是在南波士頓一帶閑逛(cruising around)。由于懷疑沃瑞在住所問題上撒謊，他可能是毒品販子，在住處隱匿了毒品，保羅警探拿上沃瑞的鑰匙，與其他幾名警探一起來到了來電“我的家”的電話號碼所在的銀街的住所。在該處，警方發(fā)現(xiàn)了一個郵箱，上面寫著沃瑞和克里斯特爾的名字，通過一層公寓的窗戶，警方看見一個黑人婦女，該婦女與沃瑞手機(jī)壁紙照片上的婦女非常相像。警方于是一面封鎖該住所，一面向法官申請令狀。在隨后依據(jù)令狀實(shí)施的搜查中，警方查獲了215克強(qiáng)效可卡因、四袋大麻、吸毒用具以及槍支和彈藥[注]參見：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 3-4 (1st Cir 2013).。
沃瑞被指控犯有販賣可卡因、持有可卡因意圖銷售以及持有槍支彈藥罪。沃瑞動議排除在其住宅內(nèi)查獲的證據(jù)，因?yàn)檫@些是非法搜查其手機(jī)得來的毒樹之果(fruit of an unconstitutional search of his cell phone)。初審法院駁回了沃瑞的動議，但是第一巡回法院撤銷了初審法院的裁定，并撤銷了認(rèn)定沃瑞持有并意圖銷售可卡因的有罪判決以及持有武器的有罪判決。理由如前文所述，由于手機(jī)中包含大量無形數(shù)據(jù)，搜查手機(jī)會對個人隱私構(gòu)成極大威脅，因而逮捕附帶搜查的例外不適用于對手機(jī)中數(shù)據(jù)的搜查[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2482.。
(二)賴?yán)概袥Q的法理基礎(chǔ)
賴?yán)傅呐袥Q由美國聯(lián)邦最高法院首席大法官羅伯茨(Chief Justice Roberts)主筆完成。從深層次而言，該判決建立在控制犯罪與保障人權(quán)的合理平衡的理論基礎(chǔ)之上；就逮捕附帶搜查手機(jī)而言，該判決涉及的是如何合理界定逮捕附帶搜查手機(jī)的空間范圍和時(shí)間范圍。
如前文所述，自逮捕附帶搜查的例外確立伊始，該例外的空間范圍和時(shí)間范圍都是非常狹窄的。最初，就空間范圍而言，僅限于搜查被捕者的人身；就時(shí)間范圍而言，僅限于在逮捕的同時(shí)進(jìn)行搜查。此后，逮捕附帶搜查的空間范圍和時(shí)間范圍都有所擴(kuò)張，但值得注意的是，這些擴(kuò)張之所以得到了最高法院的肯定，主要是因?yàn)槠湓诳刂品缸锘蛘弑Ｕ先藱?quán)方面具有正當(dāng)性。以空間范圍為例，最高法院之所以認(rèn)可將逮捕附帶搜查擴(kuò)張到被捕者控制的區(qū)域，是因?yàn)楸徊墩吆芸赡苁褂闷淇刂品秶鷥?nèi)的物品襲警，也很有可能將其控制范圍內(nèi)的證據(jù)毀滅，因而對被捕者控制范圍內(nèi)的物品進(jìn)行搜查在打擊犯罪方面具有巨大的利益，因此具有正當(dāng)性。再以時(shí)間范圍為例，最高法院之所以認(rèn)同對個人要素的搜查可以在逮捕結(jié)束后的一段時(shí)間內(nèi)實(shí)施，主要是因?yàn)榇?、羈押使被捕者的隱私權(quán)期待降低，相應(yīng)地，搜查行為對公民權(quán)利的侵犯程度降低，因而在保障人權(quán)方面具有正當(dāng)性。
在賴?yán)V加利福尼亞州案和美利堅(jiān)合眾國訴沃瑞案的聯(lián)合判決中，美國聯(lián)邦最高法院面臨是否將逮捕附帶搜查的例外擴(kuò)張適用到手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息問題。顯然，最高法院也必須考慮這種擴(kuò)張能否在控制犯罪或者保障人權(quán)方面獲得正當(dāng)性。例如，手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息是否屬于被捕者的控制范圍？被捕者能否利用手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息襲警，或者通過某種途徑毀滅手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息？又如，在執(zhí)法者逮捕被追訴人之后，其對手機(jī)中數(shù)據(jù)信息的隱私權(quán)期待是否會降低？對手機(jī)數(shù)據(jù)信息的無證搜查是否能夠因此獲得正當(dāng)性？最高法院在判決中對上述問題都做出了明確回答。
1.基于逮捕后附帶搜查的空間范圍的分析
就逮捕附帶搜查的空間范圍而言，最高法院認(rèn)為手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息不屬于被捕者的可控范圍，被捕者不可能利用手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息襲警，一般也無法毀滅手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，因而逮捕后附帶搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息在打擊犯罪方面利益不大，無證搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息無法在控制犯罪方面獲得正當(dāng)性支持。
與下級法院不同，美國聯(lián)邦最高法院清楚地意識到，對手機(jī)的搜查和對手機(jī)中數(shù)據(jù)信息的搜查是兩個完全不同的問題。警察逮捕犯罪嫌疑人時(shí)，手機(jī)通常處于嫌疑人的控制范圍，嫌疑人的確可能使用手機(jī)攻擊警察，并且可能毀滅手機(jī)，因而，對手機(jī)機(jī)體的無證搜查因控制犯罪的需要具有正當(dāng)性。“執(zhí)法官員可以自由地檢查手機(jī)的物理屬性(physical aspects)，以確保該手機(jī)不會被用作武器——例如，判斷在手機(jī)和手機(jī)套之間是否藏有剃須刀片”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2485.。然而，在警察扣押嫌疑人的手機(jī)之后，能否進(jìn)一步查看其中的數(shù)據(jù)信息，則是一個完全不同的問題，此時(shí)，警察的搜查行為是否需要以獲得令狀為前提，取決于法院對以下兩個問題的判斷：手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息是否可能對警察的安全構(gòu)成威脅，以及手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息是否可能被毀滅。
對于第一個問題，即手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息能否對警察的安全構(gòu)成威脅，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為答案是比較明確的：“一旦執(zhí)法官員控制了手機(jī)(secured a phone)，并且排除了所有可能的物理上的危險(xiǎn)(physical threats)……手機(jī)中的數(shù)據(jù)不會威脅到任何人”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2485.。當(dāng)然，可能存在這樣一種情況，在警方扣押手機(jī)前或扣押手機(jī)時(shí)，嫌疑人的同伙可能通過短信等方式告知嫌疑人其正在趕往現(xiàn)場，警方如果能夠無證搜查手機(jī)，就會獲悉這些信息，進(jìn)而能夠間接地保護(hù)自己的安全。然而，對于這種情形，最高法院指出，這只是一種假設(shè)，并不具備現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)(actual experience)，此時(shí)，“保護(hù)官員安全的利益不足以使全面豁免令狀要求的主張獲得正當(dāng)性(dose not justify dispensing with the warrant requirement across the board)”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2486.。不僅如此，最高法院指出，即使實(shí)踐中真的出現(xiàn)這種情況，警方也可以通過尋求個案例外(case-specific exception)的方式使無證搜查獲得正當(dāng)性，例如，通過援引緊急情況(exigent circumstance)的例外使法官認(rèn)可其搜查行為及由此獲得的證據(jù)[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2486.。
第二個問題，即手機(jī)被扣押后其中的數(shù)據(jù)信息是否會被毀滅，則相對復(fù)雜一些。雖然，“一旦執(zhí)法官員控制了手機(jī)，就不再存在嫌疑人本人刪除其中有罪證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)”，但手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息仍然有可能因兩種風(fēng)險(xiǎn)被毀滅：遠(yuǎn)程擦除(remote wiping)和數(shù)據(jù)加密(data encryption)。遠(yuǎn)程擦除主要發(fā)生在手機(jī)連接無線互聯(lián)網(wǎng)的情況下，此時(shí)，如果第三方向手機(jī)發(fā)出擦除數(shù)據(jù)的遙控信號(remote signal)，手機(jī)中的數(shù)據(jù)將被毀滅；除此之外，如果手機(jī)事先已經(jīng)被設(shè)定刪除程序，那么，一旦手機(jī)進(jìn)入或者離開特定的地理區(qū)域，其中的數(shù)據(jù)也會被刪除。數(shù)據(jù)加密是智能手機(jī)除密碼保護(hù)之外的一種安全防范措施，根據(jù)這一措施，一旦手機(jī)被鎖，其中的數(shù)據(jù)會被復(fù)雜的加密措施(sophisticated encryption)保護(hù)，警方除非知道密碼，否則不可能查看其中的數(shù)據(jù)信息[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2486.。
美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，遠(yuǎn)程擦除和數(shù)據(jù)加密都只是可能的風(fēng)險(xiǎn)，而非現(xiàn)實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)。首先，從以前的判例來看，發(fā)生遠(yuǎn)程擦除的情形是寥寥可數(shù)的(only a couple of)。不僅如此，遠(yuǎn)程擦除是可以預(yù)防的，美國聯(lián)邦第三巡回法院就曾經(jīng)指出，至少有三種方法可以預(yù)防遠(yuǎn)程擦除：第一，警方可以關(guān)掉手機(jī)或取出電池；第二，可以把手機(jī)放到法拉第隔離袋(Faraday enclosure)中[注]法拉第隔離袋是由鋁箔制成的廉價(jià)而輕質(zhì)的包裝器材，其可以有效阻止手機(jī)接收無線電波，美國很多執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)開始鼓勵使用法拉第袋。；第三，可以對手機(jī)的全部內(nèi)容制作“鏡像(復(fù)制)(mirror，即copy)”[注]參見：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 11 (1st Cir 2013).。其次，雖然數(shù)據(jù)加密的情況有可能發(fā)生，但是警察趕在手機(jī)被鎖之前查獲其中數(shù)據(jù)信息的可能微乎其微?！熬鞓O不可能碰巧遇到這樣一部未上鎖的手機(jī)，因?yàn)榻^大多數(shù)手機(jī)在按下一個按鈕……或者在極短時(shí)間不操作的情況下都會被鎖”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2487.。
美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，遠(yuǎn)程擦除和數(shù)據(jù)加密都只是可能的風(fēng)險(xiǎn)，而非現(xiàn)實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)，并且警察通過無證搜查的方式防范這兩種風(fēng)險(xiǎn)的可能性微乎其微，因此授權(quán)警察無證搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息在打擊犯罪方面很難獲得正當(dāng)性支持。然而，這里有一個問題需要注意，如前文所述，根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院先前的判例，警方并非只有在存在現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候才能實(shí)施無證搜查，如根據(jù)羅賓遜案和甘特案的判決，即使不存在襲警或者毀滅證據(jù)的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，警方也能夠以存在可能的危險(xiǎn)為由進(jìn)行搜查。如果適用羅賓遜案或者甘特案的判決，由于手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息確實(shí)存在被毀滅的可能性，那么授權(quán)警察在逮捕時(shí)無證搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息似乎也是無可厚非的。最高法院顯然意識到這一問題，因而明確指出，在搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的問題上，只適用奇梅爾案的判決，不適用甘特案或者羅賓遜案的判決?！盁o論如何，甘特案的判決在手機(jī)搜查的問題上沒有顯示出實(shí)質(zhì)的限制(prove no practical limit)”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2492.。至于羅賓遜案，“盡管羅賓遜案判決的絕對規(guī)則在實(shí)物證據(jù)領(lǐng)域恰當(dāng)?shù)負(fù)糁辛?控制犯罪與保障人權(quán)的，引者注)平衡，但就手機(jī)中的數(shù)據(jù)內(nèi)容而言，其沒有任何一條理念是有力的(have much force)……羅賓遜案認(rèn)為，奇梅爾案界定的兩項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)——威脅官員和毀滅證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)——存在于所有羈押性逮捕中(present in all custodial arrests)。但當(dāng)搜查針對的是電子數(shù)據(jù)時(shí)，不存在可以相提并論的風(fēng)險(xiǎn)(no comparable risks)……因而我們拒絕將羅賓遜案擴(kuò)張適用于對手機(jī)中數(shù)據(jù)的搜查，相反，我們認(rèn)為，通常情況下，警察在實(shí)施這種搜查前必須獲得令狀”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2484-2485.。
由此可見，在警方扣押手機(jī)之后，犯罪嫌疑人很難控制手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，其既無法利用手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息襲警，也很難毀滅手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，無證搜查難以在控制犯罪方面獲得正當(dāng)性支持。因而最高法院要求，一般情況下，搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息必須獲得令狀。當(dāng)然，這里也存在例外，如警方有證據(jù)證明，在逮捕嫌疑人時(shí)，其同伙通過短信的方式告知其正在趕往現(xiàn)場，或者存在遠(yuǎn)程擦除或者數(shù)據(jù)加密的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)，不立即搜查手機(jī)將導(dǎo)致數(shù)據(jù)滅失，此時(shí)，警方顯然有權(quán)無證搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息。但是，最高法院指出，在上述情況下，使無證搜查獲得正當(dāng)性的原因不是其屬于逮捕附帶搜查的例外，而是因?yàn)槠浞稀熬o急情況(the exigencies of the situation)”的例外。最高法院強(qiáng)調(diào)，“緊急情況”的例外與逮捕附帶搜查的例外有重大區(qū)別，“問題的關(guān)鍵在于，不同于逮捕附帶搜查的例外，緊急情況的例外要求由法庭對于緊急情況是否使無證搜查獲得正當(dāng)性進(jìn)行個案審查”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2494.。
2.基于逮捕后附帶搜查的時(shí)間范圍的分析
就時(shí)間范圍而言，最高法院認(rèn)為，逮捕行為結(jié)束后，被追訴人對手機(jī)中數(shù)據(jù)信息的隱私權(quán)期待并沒有明顯降低，因而在逮捕結(jié)束后無證搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息并不能在保障人權(quán)方面獲得正當(dāng)性支持。
在賴?yán)概袥Q中，最高法院指出：“逮捕附帶搜查之例外的正當(dāng)性不僅是基于逮捕的危險(xiǎn)情形下政府的巨大利益，而且也是基于被捕者被送入羈押場所后隱私權(quán)利益的縮減”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2488.。事實(shí)上，不僅在前述愛德華茲案的判決中，最高法院認(rèn)為逮捕和羈押行為會使被追訴人的隱私權(quán)期待降低，在其他很多案件的判決中，最高法院都表達(dá)了類似的觀點(diǎn)。如在前述羅賓遜案的判決中，最高法院大法官鮑威爾(Powell)在其附隨意見中指出：“一個被合法羈押性逮捕(custodial arrest)的人不再保有顯著的第四修正案的隱私權(quán)利益。根據(jù)這一觀點(diǎn)，羈押性逮捕是國家公權(quán)力對個人隱私權(quán)的顯著侵犯。如果逮捕是合法的，第四修正案所保護(hù)的隱私利益將讓位于合法的更優(yōu)位的政府利益……逮捕附帶的搜查不違反第四修正案，因?yàn)楸辉搼椃ㄐ拚杆Ｗo(hù)的隱私利益因逮捕的事實(shí)被合法地削弱了”[注]參見：United States v. Robinson, 414 U. S. 218, 237 (1973).。
逮捕以及逮捕后的羈押的確會使被追訴人對一般物品，特別是與其存在緊密聯(lián)系的一般物品(如隨身穿著的衣服、皮帶，以及隨身攜帶的錢包等“個人要素”)的隱私權(quán)期待降低，但值得注意的是，隱私權(quán)期待降低并不意味著被追訴人的隱私權(quán)完全不受保護(hù)。正如美國聯(lián)邦最高法院在賴?yán)概袥Q中指出的：“被捕者隱私利益縮減的事實(shí)并不意味著第四修正案完全退出了視野(falls out of the picture entirely)。并非所有的搜查‘都可以接受，僅僅因?yàn)橐粋€人處于羈押狀態(tài)’。相反，當(dāng)‘與隱私相關(guān)的問題足夠重要時(shí)’，‘搜查需要令狀，盡管被捕者的隱私權(quán)期待有所降低’”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2488.。不同于下級法院，最高法院清楚地認(rèn)識到，手機(jī)數(shù)據(jù)中包含的個人隱私信息是一般物品所無法比擬的，由于信息含量過于龐大，無論將手機(jī)數(shù)據(jù)界定為個人要素，還是將其界定為個人控制物，被追訴人對手機(jī)數(shù)據(jù)的隱私權(quán)期待都不會顯著降低，授權(quán)警方在控制手機(jī)之后進(jìn)一步無證搜查其中的數(shù)據(jù)信息無法在保障人權(quán)方面獲得正當(dāng)性支持。在賴?yán)概袥Q中，最高法院寫道：“美國政府聲稱，對于手機(jī)中所儲存的所有數(shù)據(jù)的搜查與對各種實(shí)物證據(jù)的搜查是‘沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別的(materially indistinguishable)’。那相當(dāng)于說騎馬走一程與飛往月球沒有本質(zhì)區(qū)別……現(xiàn)代手機(jī)，作為一個類別，其所牽涉的隱私權(quán)問題遠(yuǎn)比一個香煙盒、一個錢包所牽涉的隱私權(quán)問題廣泛得多。那種認(rèn)為對被捕者口袋內(nèi)容的檢查并不構(gòu)成除逮捕本身之外的對隱私權(quán)進(jìn)一步實(shí)質(zhì)侵犯的觀點(diǎn)就實(shí)物證據(jù)而言是有道理的，但是，任何將這一推理擴(kuò)張適用于數(shù)據(jù)的主張都必須有自己的基礎(chǔ)”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2488-2489.。
之所以如此，是因?yàn)闊o論就數(shù)量還是質(zhì)量而言，手機(jī)中所包含的個人隱私信息都是其他實(shí)物證據(jù)所不能比擬的。
首先，就數(shù)量而言，手機(jī)可以儲存天量信息，因而搜查手機(jī)可能侵犯天量的個人隱私。受所占據(jù)的物理空間的限制，一般物品所能包含的信息的數(shù)量是非常有限的。如一個手機(jī)大小的記事本，至多只能記錄數(shù)千字的內(nèi)容，信息含量非常有限。借助這樣一個記事本，偵查機(jī)關(guān)可能得以窺探被追訴人某一方面，甚至某幾方面的信息，但是無法全方位地深入了解被追訴人的私生活。而手機(jī)則與此不同，手機(jī)中的電子數(shù)據(jù)以字節(jié)(byte，一個字節(jié)由8個“0”或“1”二進(jìn)位數(shù)值構(gòu)成)的形式存在，借助這種存在方式，手機(jī)可以在很大程度上突破物理空間的限制，存儲天量信息。例如，根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院在賴?yán)概袥Q中的描述，當(dāng)時(shí)，美國市場上最暢銷的智能手機(jī)容量一般為160億字節(jié)，這一存儲容量意味著手機(jī)可以存儲數(shù)百萬頁文檔信息、數(shù)千張照片以及數(shù)百部短視頻。借助這些天量信息，偵查機(jī)關(guān)很可能完美地還原被追訴人的私生活[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2489.。
其次，就質(zhì)量而言，手機(jī)可以存儲各種形式的信息，通過不同種類信息的相互碰撞，可以揭示大量的個人隱私?！耙徊渴謾C(jī)就可以收集多種不同種類的信息——地址、便條、處方、銀行記錄、錄像——這些信息合在一起所揭示的信息要比孤立時(shí)多得多”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2489.。例如，多數(shù)智能手機(jī)都有GPS定位功能，借助這一功能，手機(jī)可以精確地記錄一個人的行蹤，如某天某時(shí)的某一分鐘，手機(jī)曾經(jīng)出現(xiàn)在某一棟建筑之中。又如，智能手機(jī)通常會裝載多個移動應(yīng)用軟件(mobile application software，以下簡稱apps)，這些apps也能揭示出大量個人隱私。市場上提供的apps層出不窮、應(yīng)有盡有，“有任何一種可以想象得出的關(guān)于愛好和消遣的apps……智能手機(jī)用戶平均裝載33個apps，這些結(jié)合起來可以形成一個揭示其生活的蒙太奇(montage)”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2490.。再如，智能手機(jī)具有上網(wǎng)功能，通過查閱瀏覽記錄，警方可以輕易探知被追訴人的內(nèi)心需求。上述種類的信息自身就可能揭示出大量的個人隱私，如果能夠同時(shí)接觸到這些信息，通過信息碰撞，警方可以得出很多結(jié)論。例如，被追訴人的手機(jī)安裝了有關(guān)戒毒的apps，而GPS監(jiān)控記錄顯示被追訴人多次出現(xiàn)在某一戒毒場所，并且網(wǎng)頁瀏覽記錄顯示被追訴人曾多次瀏覽某一毒品網(wǎng)站，將上述幾點(diǎn)結(jié)合起來，警方基本可以判斷被追訴人曾經(jīng)或者正在吸毒。
在很長一段時(shí)間，美國聯(lián)邦最高法院一度認(rèn)為：“搜查一個人的口袋，并利用口袋中的物品指控該人，與徹底搜查(ransack)一個人的住宅，并從中找到所有能使其入罪的證據(jù)是不可同日而語的”。但到了賴?yán)?，最高法院的觀點(diǎn)發(fā)生了巨大變化，“如果他的口袋里裝著一部手機(jī)，這個判斷就不再正確了。事實(shí)上，通過搜查手機(jī)，政府所獲知的信息遠(yuǎn)比徹底翻查房屋獲取的信息多得多：一部手機(jī)不僅以數(shù)據(jù)形式包含了過去儲藏于住宅的許多敏感記錄(sensitive records)，而且還包含了大量的不可能以任何形式儲藏于住宅的隱私信息”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2491.。
在美國聯(lián)邦最高法院看來，手機(jī)中儲存的數(shù)據(jù)信息量過于龐大，搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息時(shí)可能侵犯的隱私利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了搜查一般物品可能侵犯的隱私利益，“允許警察依據(jù)常規(guī)(on a routine basis)仔細(xì)搜查這種記錄(指手機(jī)中的記錄，引者注)與允許警察在個別情況下搜查一兩個個人物品是截然不同的”[注]參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2490.。因而，無論將手機(jī)數(shù)據(jù)界定為“個人要素”還是“個人控制物”，手機(jī)被扣押后被追訴人對其中數(shù)據(jù)信息的隱私利益都不會降低到使無證搜查獲得正當(dāng)性的程度。因而，不同于一般物品，警方在取得對手機(jī)的控制之后不能隨意查看其中的數(shù)據(jù)信息；如果要搜查手機(jī)的數(shù)據(jù)信息，必須獲得法官簽發(fā)的令狀。
三、我國搜查手機(jī)的相關(guān)立法及存在的問題
從前文的分析可以看出，在美國，警方實(shí)施搜查必須嚴(yán)格遵循令狀原則的要求，雖然令狀原則存在若干例外，但這些例外的適用有嚴(yán)格的限制條件。以逮捕附帶搜查的例外為例，美國法院通過一系列判例不斷探索和限定該例外的空間范圍和時(shí)間范圍，以實(shí)現(xiàn)控制犯罪與保障人權(quán)的大體平衡。應(yīng)當(dāng)說，美國對搜查的規(guī)制已經(jīng)非常嚴(yán)格，但是當(dāng)搜查的對象是手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息時(shí)，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為上述規(guī)制是不夠的，由于手機(jī)數(shù)據(jù)信息牽涉的個人隱私利益過于強(qiáng)大，因而搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息要遵循比搜查一般物證更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，不適用逮捕附帶搜查的例外，警方要搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，必須獲得法官簽發(fā)的令狀。由于在美國，逮捕的實(shí)施，以有證逮捕為原則，以無證逮捕為例外，這意味著，就逮捕附帶搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息而言，通常必須經(jīng)過雙重司法審查。首先，在逮捕之前，警方必須向法官申請簽發(fā)令狀，只有經(jīng)法官許可，才能對犯罪嫌疑人實(shí)施逮捕，同時(shí)對犯罪嫌疑人的人身及其能夠控制的場所進(jìn)行搜查，并扣押能夠用于查明案件事實(shí)的物品、文件等。其次，如果搜查過程中扣押的是一般物品，包括文件、日記等書證，警方有權(quán)在扣押后對物品上的信息、內(nèi)容進(jìn)行搜索、檢查；但是，如果扣押的是手機(jī)，根據(jù)賴?yán)傅呐袥Q，警方不得直接對手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行搜索、檢查，必須向法官提出申請，在獲得法官的許可令以后，才能進(jìn)行搜索、檢查。然而，在我國，對搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋沒有設(shè)置任何制約機(jī)制，既不要求經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)，也不要求遵守嚴(yán)格的程序規(guī)則。
(一)搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息不要求經(jīng)過任何部門批準(zhǔn)
就搜查實(shí)物證據(jù)以及人身、場所而言，盡管我國立法要求比較寬松，不要求向法官申請簽發(fā)令狀，也不要求經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，但還是要求必須履行一定的審批程序。公安部于2012年12月13日修訂后頒布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定(2012修訂)》(以下簡稱公安機(jī)關(guān)《程序規(guī)定》)第217條規(guī)定，搜查必須經(jīng)過縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)；最高人民檢察院于2012年11月22日修訂后頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱檢察院《規(guī)則》)第220條規(guī)定，搜查必須報(bào)經(jīng)檢察長批準(zhǔn)。要求搜查實(shí)物證據(jù)以及人身、場所必須經(jīng)過縣級以上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，對防止搜查權(quán)被濫用無疑具有重要意義。然而，這一規(guī)定只適用于對實(shí)物證據(jù)以及人身、場所的搜查，不適用于對手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息的搜查。
在我國1979年《刑事訴訟法》通過時(shí)，手機(jī)尚未開始使用；在1996年修正的《刑事訴訟法》通過時(shí)，手機(jī)的使用尚不普遍，因而這兩部《刑事訴訟法》都沒有對搜查手機(jī)做出特別規(guī)定。在2012年《刑事訴訟法》通過時(shí)，手機(jī)，包括儲存容量極大的智能手機(jī)在實(shí)踐中使用已非常普遍，然而2012年通過的《刑事訴訟法》也僅對電子數(shù)據(jù)做出了規(guī)定，而沒有對搜查手機(jī)做出特別規(guī)定；就對電子數(shù)據(jù)的規(guī)定而言，2012年《刑事訴訟法》也僅將電子數(shù)據(jù)增列為法定證據(jù)種類的一種，而沒有對電子數(shù)據(jù)的搜查做出特別規(guī)定。按照2012年《刑事訴訟法》第134條的規(guī)定，搜查的對象僅限于“犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方”。由此可見，《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋有關(guān)搜查的規(guī)定僅適用于實(shí)物證據(jù)、人身以及場所，不包括電子數(shù)據(jù)，因而對電子數(shù)據(jù)的搜查不需要經(jīng)過縣級以上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。
值得注意的是，2012年《刑事訴訟法》通過后頒布實(shí)施的三個司法解釋對電子數(shù)據(jù)作出了一些規(guī)定：最高人民法院于2012年12月20日修正后頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱最高法《解釋》)、檢察院《規(guī)則》，以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2016年9月9日聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)。這三個司法解釋在一定程度上彌補(bǔ)了《刑事訴訟法》的缺陷，對電子數(shù)據(jù)的收集和審查判斷做出了一些規(guī)定，但是這三個司法解釋都只是對收集、提取電子數(shù)據(jù)的程序以及對電子數(shù)據(jù)的審查判斷做出規(guī)定(對此下文將進(jìn)行深入研究)，而沒有要求搜查電子數(shù)據(jù)，包括手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息必須經(jīng)過縣級以上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。這意味著，在我國，偵查人員有權(quán)自行決定對犯罪嫌疑人手機(jī)中的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜查，無需受到其他部門的制約，這對保護(hù)公民的隱私權(quán)極為不利。
有刑偵界人士對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息不需要經(jīng)縣級以上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)進(jìn)行論證：“搜索檢查只能在物理空間中進(jìn)行，搜索就是尋找物品，檢查通常是針對物品的完好程度等。也就是說，搜查、扣押的對象應(yīng)該是物理空間的實(shí)體物品，手機(jī)取證很大一部分工作是在虛擬空間查找信息，因此，手機(jī)取證無法解釋為對手機(jī)的搜索、檢查。”[5]實(shí)踐中，偵查人員在拘留、逮捕犯罪嫌疑人時(shí)，都會扣押犯罪嫌疑人的手機(jī)，并要求犯罪嫌疑人提供手機(jī)密碼，對手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行搜索?！艾F(xiàn)場偵查人員還要詢問或?qū)ふ沂謾C(jī)的PIN碼或PKU碼，并注意提取手機(jī)的充電器、連接線纜等附件和使用說明書等，它們可能對檢驗(yàn)手機(jī)有幫助作用。”[6]
那么，為什么我國立法和司法解釋不要求搜查手機(jī)中的電子數(shù)據(jù)必須經(jīng)過縣級以上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)呢？其中一項(xiàng)重要原因可能是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為在搜查手機(jī)電子數(shù)據(jù)的過程中，偵查人員并沒有獲取任何實(shí)體物品，不會給相對人造成財(cái)產(chǎn)損失，因而沒有必要要求經(jīng)過縣級上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。然而，偵查人員沒有獲取實(shí)體物品并不意味著沒有對相對人的權(quán)利造成損害。事實(shí)上，在信息化程度飛速提高，智能手機(jī)大量普及的今天，公民的隱私權(quán)遭受國家執(zhí)法機(jī)關(guān)侵犯的風(fēng)險(xiǎn)越來越高。甚至可以說，在信息化程度高度發(fā)達(dá)的今天，國家公權(quán)力與公民個人權(quán)利之間的沖突最頻繁的表現(xiàn)已經(jīng)不是公權(quán)力對公民自由、財(cái)產(chǎn)等傳統(tǒng)權(quán)利的侵犯，而是公權(quán)力對公民隱私權(quán)的侵犯。因而，強(qiáng)化對公民隱私權(quán)的保護(hù)已經(jīng)成為現(xiàn)代法治國家無法回避的課題。然而，在我國，搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息不需要經(jīng)過任何機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，完全由偵查人員自行決定，這對保護(hù)公民隱私權(quán)極為不利，有必要進(jìn)行改革與完善。
(二)對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息沒有建立完善的程序規(guī)則
對實(shí)物證據(jù)以及人身、場所的搜查，我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對程序的要求雖然比較寬松，但還是設(shè)置了一些制約機(jī)制。譬如，公安機(jī)關(guān)《程序規(guī)定》第218條以及檢察院《規(guī)則》第223條都規(guī)定，執(zhí)行搜查的偵查人員不得少于兩人。又如，《刑事訴訟法》第137條以及第138條規(guī)定，執(zhí)行搜查時(shí)，必須有見證人在場監(jiān)督，搜查筆錄必須由見證人簽名或者蓋章。再如，《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者做出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！边@意味著，搜查物證、書證如果嚴(yán)重違反法定的程序，收集的證據(jù)可能被排除。
然而，《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋對搜查的程序所作的以上規(guī)定只適用于對實(shí)物證據(jù)以及對人身、場所的搜查，而不適用于對電子數(shù)據(jù)的搜查，也不適用于對手機(jī)電子數(shù)據(jù)的搜查。《刑事訴訟法》對搜查電子數(shù)據(jù)，包括搜查手機(jī)中的電子數(shù)據(jù)沒有做出任何特別規(guī)定。不過，在2012年修正的《刑事訴訟法》通過以后頒布的三個司法解釋對電子數(shù)據(jù)的收集、審查做出了一些規(guī)定：一是檢察院《規(guī)則》第228條規(guī)定，對搜查查獲的電子數(shù)據(jù)以及物證、書證等，應(yīng)當(dāng)采用文字、拍照、錄像等方式進(jìn)行記錄。第238條第3款規(guī)定，對于可以作為證據(jù)使用的電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)等，應(yīng)當(dāng)全面記錄相關(guān)特性，妥為保管，并制作清單，隨案移送。二是最高法《解釋》第四章“證據(jù)”第七節(jié)對視聽資料、電子數(shù)據(jù)的審查、認(rèn)定做出了比較全面的規(guī)定。其中，第93條規(guī)定了對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行審查判斷的內(nèi)容；第94條規(guī)定，在兩種情況下，視聽資料、電子數(shù)據(jù)不得用作認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。三是《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對電子數(shù)據(jù)的收集與提取、移送與展示、審查與判斷等問題做出了比較全面的規(guī)定。這三大司法解釋對電子數(shù)據(jù)的規(guī)定改變了我國以往對電子數(shù)據(jù)的收集和審查判斷無法可依的狀況，對保障電子數(shù)據(jù)，包括手機(jī)中的電子數(shù)據(jù)的正確運(yùn)用具有重要意義。然而，仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，以上規(guī)定存在嚴(yán)重問題。其中，最重要的問題有兩個方面。
1.重視對收集、提取電子數(shù)據(jù)載體(存儲介質(zhì))的法律規(guī)制，忽視對搜查電子數(shù)據(jù)本身的法律規(guī)制
由于許多電子存儲設(shè)備，尤其是智能手機(jī)的存儲功能非常強(qiáng)大，存儲的信息非常多，偵查人員在搜查現(xiàn)場經(jīng)常很難一步到位地搜索到全部與案件有關(guān)的信息。同時(shí)，如果在搜查現(xiàn)場直接對存儲設(shè)備中的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜索，可能造成電子數(shù)據(jù)的損壞，因而無論是根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，還是根據(jù)實(shí)踐中的做法，搜查電子數(shù)據(jù)客觀上都包括兩個步驟：第一步是搜查、扣押原始存儲介質(zhì)，或者在無法直接扣押原始存儲介質(zhì)時(shí)收集、提取存儲介質(zhì)中的數(shù)據(jù)信息。第二步是對存儲介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜索、檢查，查找與案件有關(guān)的信息。就這兩個步驟而言，雖然第一步，即搜查、扣押電子存儲介質(zhì)是對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜查的前提和基礎(chǔ)，但是第二步才是搜查電子數(shù)據(jù)的核心和關(guān)鍵，因?yàn)橹挥型ㄟ^第二步，偵查人員才能真正查清電子設(shè)備中是否存在與案件有關(guān)的信息、有哪些與案件有關(guān)的信息。不僅如此，這兩個步驟對刑事訴訟控制犯罪與保障人權(quán)的價(jià)值目標(biāo)的影響是不同的。在第一個步驟中，受到較大影響的是刑事訴訟控制犯罪的價(jià)值目標(biāo)。原因很簡單，如果偵查人員扣押原始存儲介質(zhì)或者從存儲介質(zhì)中提取電子數(shù)據(jù)的行為存在差錯，可能影響電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性和完整性，這將對刑事訴訟查明案件真相、打擊犯罪的價(jià)值目標(biāo)造成嚴(yán)重影響。相反，該步驟對相對人權(quán)利的影響是有限的，在該步驟中，可能受到侵犯的主要是公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。而隨著現(xiàn)代科技的飛速發(fā)展，各類電子存儲介質(zhì)的價(jià)格越來越低廉，不少智能手機(jī)的售價(jià)甚至僅在千元左右。因而即便偵查人員的搜查、扣押行為不當(dāng)，造成存儲介質(zhì)的毀損，也不會對公民權(quán)利造成嚴(yán)重?fù)p害。在第二個步驟中，可能受到較大影響的是刑事訴訟保障人權(quán)的價(jià)值目標(biāo)。原因在于，在完成了對原始存儲介質(zhì)的扣押或者對電子數(shù)據(jù)的提取之后，通過寫保護(hù)或者備份措施一般能夠保證電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性和完整性，此后搜查電子數(shù)據(jù)的行為不當(dāng)不會對刑事訴訟打擊犯罪的價(jià)值目標(biāo)造成過于嚴(yán)重的損害。但是，在這一階段，刑事訴訟保障人權(quán)的價(jià)值目標(biāo)則會受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)。在這一步驟中，偵查人員將真正展開對電子數(shù)據(jù)的搜索、檢查，而由于電子數(shù)據(jù)，尤其是手機(jī)中存儲的電子數(shù)據(jù)蘊(yùn)含著大量的隱私信息，如果缺乏必要的制約機(jī)制，將對公民隱私權(quán)造成嚴(yán)重?fù)p害。
然而，從最高法《解釋》、檢察院《規(guī)則》以及《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》來看，相關(guān)制約機(jī)制主要針對上述第一個步驟，即搜查、扣押原始存儲介質(zhì)以及從存儲介質(zhì)中提取電子數(shù)據(jù)，對第二個步驟，即從原始存儲介質(zhì)或提取的電子數(shù)據(jù)中搜索、檢查與案件有關(guān)的證據(jù)則不太重視。譬如，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第7條至第9條雖然規(guī)定扣押原始存儲介質(zhì)或者從原始存儲介質(zhì)中提取電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)由兩名以上偵查人員進(jìn)行，從而實(shí)現(xiàn)偵查人員之間的相互監(jiān)督，但是，這一程序要求并不適用于此后對電子數(shù)據(jù)的搜索、檢查。根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第16條，此后，對電子數(shù)據(jù)的搜索、檢查可以由一名偵查人員獨(dú)立實(shí)施，無須受到其他偵查人員的監(jiān)督。再如，根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第15條，收集、提取電子數(shù)據(jù)，即扣押原始存儲介質(zhì)或者從存儲介質(zhì)中提取電子數(shù)據(jù)必須由符合條件的見證人見證。但是，根據(jù)第16條的規(guī)定，此后進(jìn)一步從中搜索、檢查與案件有關(guān)的證據(jù)，則不需要見證人在場監(jiān)督。
2.重視對電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的審查，忽視對電子數(shù)據(jù)收集程序的正當(dāng)性的審查
按照現(xiàn)代刑事訴訟的基本原理，刑事訴訟的制度建構(gòu)應(yīng)當(dāng)同時(shí)兼顧控制犯罪與保障人權(quán)兩大價(jià)值。對搜查電子數(shù)據(jù)，包括搜查手機(jī)中的電子數(shù)據(jù)的制度建構(gòu)同樣如此，既應(yīng)當(dāng)保障偵查機(jī)關(guān)能夠有效收集證據(jù)查清犯罪事實(shí)，也應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人以及相關(guān)人員的合法權(quán)利，尤其是隱私權(quán)不受不當(dāng)侵犯。然而，我國目前相關(guān)司法解釋對電子數(shù)據(jù)的規(guī)定都只重視對電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的審查，而不重視對收集電子數(shù)據(jù)的程序的正當(dāng)性的審查，不重視對犯罪嫌疑人及相關(guān)人員隱私權(quán)的保護(hù)。譬如，最高法《解釋》第93條規(guī)定，對電子數(shù)據(jù)的審查判斷應(yīng)當(dāng)從五個方面進(jìn)行：一是原始存儲介質(zhì)是否隨案移送；二是收集電子數(shù)據(jù)的程序、方式是否符合法律及有關(guān)技術(shù)規(guī)范；三是電子數(shù)據(jù)內(nèi)容是否真實(shí)，有無刪除、修改、增加等情形；四是電子數(shù)據(jù)與案件事實(shí)有無關(guān)聯(lián)；五是與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)的電子數(shù)據(jù)是否全面收集。這五個方面中，第一、三、四、五僅著眼于電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性自不待言，第二個方面要求對收集電子數(shù)據(jù)的程序、方式是否符合法律規(guī)定進(jìn)行審查，似乎包含對收集電子數(shù)據(jù)的程序的正當(dāng)性的審查，但實(shí)際上，如前文所述，由于我國現(xiàn)行法律、司法解釋對收集電子數(shù)據(jù)的程序、方式的規(guī)定主要著眼于保障電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，而非收集電子數(shù)據(jù)程序的正當(dāng)性，這導(dǎo)致對收集電子數(shù)據(jù)的程序、方式是否符合法律規(guī)定進(jìn)行審查，也只能保障電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，而無法保障收集電子數(shù)據(jù)的程序的正當(dāng)性，無法保障公民的隱私權(quán)不受侵犯。再如，最高法《解釋》第94條規(guī)定了對電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除的兩種情形：(1)經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚模?2)制作、取得的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等有疑問，不能提供必要證明或者做出合理解釋的。很顯然，該條規(guī)定的排除證據(jù)的目的也僅限于保障電子數(shù)據(jù)的同一性與真實(shí)性，至于收集的程序是否正當(dāng)，是否嚴(yán)重侵犯相對人的權(quán)利，尤其是隱私權(quán)，則完全不在審查的范圍之內(nèi)。按照這一規(guī)定，即使收集電子數(shù)據(jù)的程序嚴(yán)重侵犯相對人的權(quán)利，但只要內(nèi)容是真實(shí)的，也完全可以用作認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。
四、我國搜查手機(jī)的相關(guān)立法之完善
如前所述，由于手機(jī)，尤其是智能手機(jī)包含的信息極為豐富，其中大量信息涉及公民個人隱私，因此，對手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息應(yīng)當(dāng)建立更加嚴(yán)密的保護(hù)機(jī)制。美國經(jīng)過長期探索，最終通過賴?yán)概袥Q建立了針對手機(jī)數(shù)據(jù)信息的司法審查機(jī)制，要求警察在逮捕犯罪嫌疑人時(shí)不能直接搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，如果確有必要搜查，必須取得法官的許可令。司法審查機(jī)制的建立對于防止偵查人員濫用搜查權(quán)，縮小搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的適用范圍，保護(hù)公民個人隱私具有極為重要的意義。為強(qiáng)化對公民隱私權(quán)的保護(hù)，改變我國實(shí)踐中偵查人員隨意搜查犯罪嫌疑人手機(jī)數(shù)據(jù)信息的狀況，我國在未來立法時(shí)，有必要借鑒域外的成功做法，建立搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的完善法律機(jī)制。
(一)規(guī)定搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息必須經(jīng)過法定的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)
我國法律，包括憲法對保護(hù)公民隱私權(quán)都非常重視。我國《憲法》第39條規(guī)定住宅不受侵犯，實(shí)質(zhì)即在于保護(hù)公民隱私權(quán)?！稇椃ā返?0條更明確規(guī)定，公民的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)，除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。在手機(jī)，尤其是智能手機(jī)高度普及的今天，手機(jī)已經(jīng)成為社會公眾通信(訊)的重要工具，甚至最重要工具。為強(qiáng)化對公民隱私權(quán)的保護(hù)力度，建議我國在未來修改刑事訴訟法時(shí)借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，建立針對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的審查機(jī)制。
那么，應(yīng)當(dāng)由哪個機(jī)關(guān)承擔(dān)審查職責(zé)呢？根據(jù)我國的現(xiàn)實(shí)國情，對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的審查機(jī)關(guān)，可以考慮分三個階段設(shè)計(jì)：初級階段，也就是當(dāng)下，對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息與對一般物證的搜查一樣，都由縣級以上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審批。按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，只有實(shí)施逮捕，《憲法》明確規(guī)定必須由檢察機(jī)關(guān)審批，其他強(qiáng)制性偵查手段，如搜查、扣押等，都由縣級以上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，因而規(guī)定搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息也由縣級以上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，比較現(xiàn)實(shí)可行。中級階段，與對逮捕的審查一樣，對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的審查，也由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行。由于檢察機(jī)關(guān)不承擔(dān)具體偵查職責(zé)，尤其是在監(jiān)察體制改革以后，檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查的案件極少，而且檢察機(jī)關(guān)在我國被定位為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，相對于偵查機(jī)關(guān)地位中立一些，因而由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，更有利于防止搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的權(quán)力被濫用。高級階段，對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的審查應(yīng)當(dāng)由法院負(fù)責(zé)。由于法院是中立的裁判機(jī)關(guān)，在刑事訴訟中既不承擔(dān)控訴職責(zé)，也不承擔(dān)辯護(hù)職責(zé)，由其作為審查機(jī)關(guān)，最有利于防止搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的權(quán)力被濫用，從而有效保護(hù)公民隱私權(quán)。
這里需要強(qiáng)調(diào)的是，建立針對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的審查機(jī)制不是禁止偵查人員搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息，更不是否定手機(jī)數(shù)據(jù)信息對偵查破案、打擊犯罪的重要意義。由于手機(jī)中包含的數(shù)據(jù)信息非常豐富，有效利用手機(jī)數(shù)據(jù)信息對于提高偵查機(jī)關(guān)收集證據(jù)的能力具有重要意義，這一點(diǎn)不容否認(rèn)。在我國，有效利用手機(jī)數(shù)據(jù)信息還有利于降低偵查人員對口供的過分依賴，解決偵查人員長期以來過于重視犯罪嫌疑人口供，以致刑訊逼供屢禁不止的問題。建立針對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的審查機(jī)制只是要求偵查人員在搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息以前，必須向法定的機(jī)關(guān)提出申請。該機(jī)關(guān)經(jīng)過審查，對于不符合法定條件的案件不予批準(zhǔn)，但是對于符合法定條件，確有必要搜查的案件，是會予以批準(zhǔn)的。由此可見，建立對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的審查機(jī)制只是增加了一道篩選程序，將那些沒有必要搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的案件予以過濾，就確有必要搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的案件而言，只是將搜查的時(shí)間適當(dāng)推遲，而不是完全禁止搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息。
有人可能提出質(zhì)疑：偵查活動經(jīng)常極為緊急，要求搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息必須經(jīng)過法定的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)是否會貽誤搜查的有利時(shí)機(jī)，導(dǎo)致手機(jī)數(shù)據(jù)信息被刪除、篡改，甚至遺失，影響案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)？筆者認(rèn)為，通過合理的制度設(shè)計(jì)，這一問題可以得到有效解決。譬如，將對手機(jī)機(jī)體的搜查、扣押與對手機(jī)數(shù)據(jù)信息的搜查予以區(qū)分，在符合搜查的一般條件時(shí)即可對手機(jī)機(jī)體進(jìn)行搜查、扣押，并在扣押后采取必要的措施，如切斷電源、屏蔽信號，對電子信息進(jìn)行保護(hù)，但是如果需要繼續(xù)搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，則必須向法定的機(jī)關(guān)提出申請。再如，對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的審查采用簡易審查程序，只需要審查偵查機(jī)關(guān)提交的案件材料，不需要聽取雙方意見，不需要聽取證人、被害人意見，等等。
(二)對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息設(shè)定嚴(yán)格的適用條件
搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息是一種可能對公民權(quán)利造成嚴(yán)重?fù)p害的偵查手段，只有在確有必要的情況下才能適用。現(xiàn)代法治理念要求國家在行使權(quán)力時(shí)必須遵循比例原則。比例原則包含三項(xiàng)基本要求，也即三項(xiàng)子原則：一是適合性原則，也即國家機(jī)關(guān)所采取的手段必須有利于實(shí)現(xiàn)法定的職能目標(biāo)。二是必要性原則，也即如果為實(shí)現(xiàn)某一目標(biāo)有兩種以上的手段，那么必須選擇對公民權(quán)利損害最小的手段。三是相稱性原則，也即對公民權(quán)利造成的損害與所保護(hù)的國家利益必須具有相稱性，只能采用對公民權(quán)利損害較小的手段保護(hù)較大的國家利益，而不能采用對公民權(quán)利損害較大的手段保護(hù)較小的國家利益。按照比例原則的要求，搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息，應(yīng)當(dāng)滿足以下條件。
第一，只有在刑事案件中才能搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息，在查處行政違法行為過程中不能搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息。因?yàn)樾姓`法行為的危害性比較小，對其進(jìn)行打擊所保護(hù)的社會利益不太，而搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息對公民隱私權(quán)損害比較大，在查處行政違法行為時(shí)搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息不符合比例原則的第三項(xiàng)子原則相稱性原則的要求，是大炮打蚊子，不符合現(xiàn)代法治理念。
第二，在刑事案件立案以后才能搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息，在初查階段不能搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息。按照我國相關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件以及實(shí)踐中的做法，對報(bào)案、控告、舉報(bào)等案件線索，偵查機(jī)關(guān)在決定立案以前，通常需要進(jìn)行初查，以判斷是否符合立案的條件。由于在初查階段，刑事訴訟程序尚未正式啟動，因而只能采用任意性偵查手段，不能采用對公民權(quán)利損害較大的強(qiáng)制性偵查手段。公安機(jī)關(guān)《程序規(guī)定》第171條第3款明確規(guī)定：“初查過程中，公安機(jī)關(guān)可以依照有關(guān)法律和規(guī)定采取詢問、查詢、勘驗(yàn)、鑒定和調(diào)取證據(jù)材料等不限制被調(diào)查對象人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的措施?！睓z察院《規(guī)則》第173條也作出了相同規(guī)定。搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息是一種對公民隱私權(quán)損害很嚴(yán)重的偵查手段，在初查階段不應(yīng)采用。
第三，只能適用于確有必要進(jìn)一步收集證據(jù)才能查清犯罪事實(shí)的案件。對于犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分的案件，不能搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息。按照我國刑事訴訟法的規(guī)定[注]《刑事訴訟法》第113條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對已經(jīng)立案的刑事案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行偵查，收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料?！钡?14條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)經(jīng)過偵查，對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)的案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行預(yù)審，對收集、調(diào)取的證據(jù)材料予以核實(shí)?！币约皩?shí)踐中的做法[注]在我國實(shí)踐中，在1997年以前，偵查(狹義)和預(yù)審一直是分離的，1997年，公安部推行偵審體制改革，要求將偵查和預(yù)審予以合并。此后，不少公安機(jī)關(guān)按照公安部的要求將偵查和預(yù)審予以合并。但是，由于偵審合一不利于保障案件質(zhì)量，因而實(shí)踐中有些公安機(jī)關(guān)一直沒有合并。近年，鑒于偵審合一問題較多，不少地方的公安機(jī)關(guān)(如北京、天津)又將偵查和預(yù)審予以分離。不過，即便是偵查和預(yù)審在機(jī)構(gòu)上予以合并，但是，就刑事偵查的實(shí)際運(yùn)作過程而言，客觀上是存在這兩個階段的劃分的。(參見：郭春蓮.偵審體制改革研究[J].犯罪研究,2009(2):35-38.)，對刑事案件的偵查分兩個階段：第一個階段是狹義的偵查階段。在該階段，偵查機(jī)關(guān)收集證據(jù)，查清犯罪事實(shí)，查獲犯罪嫌疑人，并將犯罪嫌疑人緝捕歸案。第二個階段是預(yù)審階段。在該階段，偵查機(jī)關(guān)進(jìn)一步核實(shí)證據(jù)，完善證據(jù)鏈條，制作移送審查起訴或撤銷案件的法律文書。從實(shí)踐來看，能夠?qū)κ謾C(jī)中的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行搜查，前提是將犯罪嫌疑人緝捕歸案，并扣押其手機(jī)，因而對犯罪嫌疑人的手機(jī)進(jìn)行搜查，通常是在狹義的偵查階段后期。而如前所述，在狹義的偵查階段后期，不少案件犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，其實(shí)沒有必要搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息。不僅如此，在緝捕犯罪嫌疑人以后，無論是按照立法規(guī)定，還是實(shí)踐中的做法，偵查人員都會對犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問，而且從中外實(shí)踐來看，經(jīng)過偵查人員訊問，相當(dāng)比例，甚至大部分犯罪嫌疑人都會如實(shí)供述。譬如，據(jù)統(tǒng)計(jì)，在美國，在警察訊問時(shí)，行使沉默權(quán)的比例只有12.1%，愿意接受警察訊問的比例為的87.9%；就接受警察訊問的犯罪嫌疑人而言，有42.2%的犯罪嫌疑人會如實(shí)供述[7]。在英國，答辯有罪的比率更高，2015至2016司法年度，答辯有罪的比率為75.5%[8]，2016至2017司法年度，答辯有罪的比率為76.9%[9]。在我國，犯罪嫌疑人供認(rèn)有罪的比率比英國和美國都高，據(jù)統(tǒng)計(jì)，1984、1994、2004年，初次訊問犯罪嫌疑人的認(rèn)罪率分別為88.13%、94.44%、88.52%[10]。犯罪嫌疑人對案件事實(shí)的了解非常全面，如果如實(shí)供述，不僅能夠全面還原案件事實(shí)，而且可能交代一些進(jìn)一步收集證據(jù)的線索，甚至可能交代一些隱蔽性證據(jù)線索，再加上此前已經(jīng)掌握的證據(jù)，證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪的證據(jù)可能已非常充分，因而沒有必要搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息。
第四，只能適用于手機(jī)電子數(shù)據(jù)中可能包含與案件有關(guān)的信息的案件。從實(shí)踐來看，并非所有案件中犯罪嫌疑人手機(jī)的電子數(shù)據(jù)都可能包含與案件有關(guān)的信息，在有些案件中，犯罪嫌疑人手機(jī)的電子數(shù)據(jù)不可能包含與案件有關(guān)的信息，對這些案件，就不應(yīng)對犯罪嫌疑人手機(jī)的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行搜查。譬如，臨時(shí)起意實(shí)施的犯罪，行為人在著手實(shí)施犯罪之前沒有產(chǎn)生犯罪意圖，也就不可能利用手機(jī)為實(shí)施犯罪做準(zhǔn)備，因而手機(jī)中通常不會留下犯罪證據(jù)，因此不應(yīng)當(dāng)對手機(jī)數(shù)據(jù)信息進(jìn)行搜查。再比如，過失犯罪，行為人主觀上沒有預(yù)見到可能發(fā)生危害社會的后果，或者雖然預(yù)見到了，但輕信能夠避免危害后果的發(fā)生，因而手機(jī)中通常也不會留下犯罪證據(jù)，因此也不應(yīng)當(dāng)對手機(jī)數(shù)據(jù)信息進(jìn)行搜查。
第五，對于確有必要搜查手機(jī)電子數(shù)據(jù)的案件，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先搜查非內(nèi)容信息。如果通過搜查非內(nèi)容信息就能夠查明案件事實(shí)，就不應(yīng)搜查內(nèi)容信息。雖然手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息很多都涉及公民隱私，但是與公民隱私的關(guān)聯(lián)程度是不同的。美國1986年通過的《電子通訊法》將電子通訊信息分為兩類：一類是內(nèi)容信息，即通訊過程中所說的具體的話或者所寫的具體的文字，如短信的具體內(nèi)容，電子郵件的具體內(nèi)容，等等。另一類是非內(nèi)容信息，如撥打的電話號碼、通話的起止時(shí)間、收件人和發(fā)件人的電子郵箱地址、上網(wǎng)的IP地址等與通訊的具體內(nèi)容無關(guān)的信息。很明顯，這兩類信息與公民隱私的關(guān)聯(lián)程度是不同的，內(nèi)容信息由于涉及交流的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，與公民的隱私關(guān)聯(lián)程度較高；非內(nèi)容信息由于不涉及交流的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，與公民的隱私關(guān)聯(lián)程度較低[11]。同理，手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息也可以分為內(nèi)容信息和非內(nèi)容信息。手機(jī)中包含著大量的非內(nèi)容信息，如GPS定位信息、登錄網(wǎng)絡(luò)的IP地址、通訊的起止時(shí)間，等等，搜查這些信息雖然會對公民隱私權(quán)造成一定的損害，但損害程度相對較小。而手機(jī)中的內(nèi)容信息，如微信交流的具體內(nèi)容、收發(fā)電子郵件的具體內(nèi)容、機(jī)主的私密照片、視頻，等等，與公民隱私關(guān)聯(lián)程度很高，搜查這些信息會對公民隱私權(quán)造成嚴(yán)重的損害。不少案件，通過搜查非內(nèi)容信息，再結(jié)合已經(jīng)掌握的其他證據(jù)，就可能查清犯罪事實(shí)，因而沒有必要搜查內(nèi)容信息。因此我國未來立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，如果確有必要搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息，應(yīng)當(dāng)盡量搜查非內(nèi)容信息，只有通過搜查非內(nèi)容信息無法查清犯罪事實(shí)，才能搜查內(nèi)容信息。
(三)對搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息設(shè)置完善的監(jiān)督機(jī)制
第一，至少由兩名偵查人員一起實(shí)施。如前所述，對搜查普通物證以及人身、場所，相關(guān)司法解釋要求必須由兩名以上偵查人員實(shí)施，但是對電子數(shù)據(jù)的搜查則不要求由兩名以上偵查人員實(shí)施。對電子數(shù)據(jù)的搜查與對實(shí)物證據(jù)的搜查一樣重要，甚至更加重要，沒有任何理由降低對搜查電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)制。為防止偵查人員在搜查手機(jī)電子數(shù)據(jù)時(shí)濫用權(quán)力，侵犯公民隱私權(quán)，我國在未來立法時(shí)有必要明確規(guī)定，對手機(jī)中存儲的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜索、檢查，也必須至少由兩名偵查人員一起實(shí)施。這有利于他們相互監(jiān)督，防止在搜查過程中出于窺探隱私，甚至獲取財(cái)物等非法、不當(dāng)目的隨意翻查手機(jī)中的電子數(shù)據(jù)；也有利于防止偵查人員在能夠通過搜查非內(nèi)容信息查清案件時(shí)隨意搜查內(nèi)容信息。
第二，必須有見證人在場監(jiān)督。對傳統(tǒng)偵查手段，如勘驗(yàn)、檢查、搜查、查封、扣押等，《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋都要求必須有見證人在場監(jiān)督。對搜查電子數(shù)據(jù)，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第15條明確規(guī)定，對電子數(shù)據(jù)的收集和提取，即扣押原始存儲介質(zhì)或者從存儲介質(zhì)中提取電子數(shù)據(jù)，必須根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，由符合條件的人員擔(dān)任見證人。而對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜索和檢查，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第16條僅要求，在對電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)進(jìn)行拆封的過程中必須錄像，而不要求有見證人進(jìn)行監(jiān)督。這一規(guī)定存在嚴(yán)重問題：首先，只要求對電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)拆封的過程進(jìn)行錄像，而不要求對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜索和檢查的過程進(jìn)行錄像，這意味著對拆封之后的搜索、檢查沒有任何制約機(jī)制，不利于防止辦案人員濫用權(quán)力。其次，即使對搜索、檢查的過程進(jìn)行錄像，監(jiān)督作用也非常有限。因?yàn)殇浵裰荒鼙粍佑涗洠荒苤鲃颖O(jiān)督，如果偵查人員在搜索、檢查過程中違反了法律的規(guī)定，錄像也無法進(jìn)行監(jiān)督和制止，不利于保護(hù)手機(jī)機(jī)主及相關(guān)人員的隱私。再次，手機(jī)上的電子數(shù)據(jù)字跡往往非常小，視頻通常只能拍攝搜查的大概過程，而無法拍攝到手機(jī)顯示屏上的具體內(nèi)容，因此即使偵查人員在搜查手機(jī)電子數(shù)據(jù)時(shí)實(shí)施了違法、不當(dāng)行為，視頻上也很難反映出來?；谝陨显颍ㄗh我國在未來對相關(guān)立法和司法解釋進(jìn)行修改時(shí)，規(guī)定在對手機(jī)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜查時(shí)，必須有見證人在場監(jiān)督。
第三，對嚴(yán)重違反法定程序獲得的手機(jī)電子數(shù)據(jù)必須予以排除。為防止偵查人員非法搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息，保護(hù)公民隱私權(quán)，有必要建立針對非法搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的非法證據(jù)排除規(guī)則。由于違反不同程序的行為對公民隱私權(quán)的侵害程度不同，對非法搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的證據(jù)排除可以分為兩種：絕對排除和相對排除。所謂絕對排除，是指違反搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的根本性規(guī)則而獲得的證據(jù)必須予以排除，不得補(bǔ)正。譬如，沒有獲得法定部門許可而對手機(jī)數(shù)據(jù)信息進(jìn)行搜查，或者超越許可令規(guī)定的范圍進(jìn)行搜查，所獲得的證據(jù)必須予以排除。所謂相對排除，是指違反了搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的非根本性規(guī)則而獲得的證據(jù)，原則上應(yīng)當(dāng)排除，但是如果偵查人員能夠進(jìn)行補(bǔ)正或作出合理解釋，證明所收集的證據(jù)確實(shí)是真實(shí)的，可以不予排除。譬如，搜查筆錄上沒有偵查人員或見證人本人的簽名，但是有其他充分的證據(jù)，如搜查時(shí)的同步錄像證明搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息確實(shí)是由兩名偵查人員一起實(shí)施的，或者證明見證人確實(shí)在場，那么通過搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息獲得的證據(jù)可以用作認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。ML
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