王天凡

摘 要：我國(guó)《民法總則》第142條以意思表示是否有相對(duì)人為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)意思表示解釋的目的和規(guī)則作了規(guī)定，但沒有設(shè)定“錯(cuò)誤的表示無害”這一例外情形。我國(guó)以往司法實(shí)踐中未能重視意思表示解釋的優(yōu)先地位，沒有認(rèn)識(shí)到意思表示解釋是判斷合同等雙方法律行為中當(dāng)事人之間是否存在合意的必要“前置程序”，而判斷是否構(gòu)成意思表示錯(cuò)誤應(yīng)遵循“解釋先于撤銷”原則，考察表意人主觀的表示意義與可歸責(zé)的表示意義是否一致。我國(guó)《合同法》第61條的一部分及第125條應(yīng)該被《民法總則》第142條替代，但《合同法》第61條中作為漏洞填補(bǔ)的規(guī)范仍然有效。

關(guān)鍵詞：民法總則；意思表示解釋；合意；意思表示錯(cuò)誤

中圖分類號(hào)：D923.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003-0751（2018）01-0054-05

我國(guó)《民法總則》第142條規(guī)定了意思表示解釋的規(guī)則，以意思表示是否有相對(duì)人為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)解釋的目的進(jìn)行了區(qū)分?？疾煳覈?guó)司法實(shí)踐，會(huì)發(fā)現(xiàn)法官大多并未重視意思表示解釋制度的作用。司法實(shí)踐中的大量案例都缺少對(duì)意思表示解釋的必要運(yùn)用，很多本屬于意思表示解釋領(lǐng)域的問題都沒有得到揭示，以此為基礎(chǔ)的對(duì)合意與否及意思表示錯(cuò)誤的判斷就必然缺乏分析依據(jù)。造成這種現(xiàn)象的原因之一是我國(guó)《民法總則》出臺(tái)之前的法律中欠缺關(guān)于意思表示解釋規(guī)則的規(guī)定。我國(guó)《民法通則》中并沒有關(guān)于意思表示解釋的規(guī)定，《合同法》第61條、第125條規(guī)定了針對(duì)合同的解釋規(guī)則，但這些規(guī)則是否能夠擴(kuò)張適用于其他意思表示問題不無疑問。同時(shí)，法學(xué)理論界對(duì)意思表示解釋的地位和功能尚未作出與其重要性相適應(yīng)的理論建構(gòu)，關(guān)于國(guó)外意思表示解釋理論的介紹性成果不在少數(shù)，但很少將該理論用于具體問題的討論和解決，因而司法實(shí)踐難以獲得理論指導(dǎo)和支持。本文從意思表示解釋理論及我國(guó)《民法總則》的規(guī)定入手，結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐中的典型案例，闡明意思表示解釋的目的及其對(duì)判定雙方法律行為中的合意、重大誤解等的優(yōu)先適用和基礎(chǔ)地位，厘清《民法總則》第142條與《合同法》第61條、第125條之間的關(guān)系。

一、意思表示解釋的目的

在對(duì)于一項(xiàng)意思表示存在爭(zhēng)議的情況下，需要首先通過意思表示解釋查明該意思表示究竟是否存在及其具有何種法律上的含義。①在傳統(tǒng)民法理論中，意思表示解釋的目的有兩層：一方面是為了查明表意人的主觀意思。如《德國(guó)民法典》第133條規(guī)定：“意思表示之解釋，應(yīng)探求其真意，不得拘泥于詞句字面之文義。”該規(guī)定就旨在探究隱藏于外在表示之下的當(dāng)事人的真實(shí)意思，這被認(rèn)為是主觀解釋（或自然解釋）方法。②另一方面是探究意思表示受領(lǐng)人所理解的意義。此種情況下的意思表示解釋站在意思表示受領(lǐng)人的角度，查明其通過適當(dāng)努力可得而知的范圍。當(dāng)意思表示是對(duì)不特定第三人、特定范圍內(nèi)的多數(shù)人、不確定的特定相對(duì)人作出時(shí)，須探究該意思表示的一般或特定范圍的交易上通行的典型意義，以此對(duì)該意思表示進(jìn)行解釋?！兜聡?guó)民法典》第157條規(guī)定：“契約之解釋，應(yīng)斟酌交易習(xí)慣，依誠(chéng)實(shí)信用原則為之。”該規(guī)定從文義上看似乎只是針對(duì)合同的解釋（確定各種類型合同條款的內(nèi)容），但根據(jù)德國(guó)法學(xué)界的通說和法院的實(shí)際適用情況，該規(guī)定還可擴(kuò)張適用于包括單方法律行為在內(nèi)的一切須受領(lǐng)的意思表示。③此種解釋方法即客觀解釋（或規(guī)范解釋）。那么，究竟應(yīng)以何者為目的對(duì)一項(xiàng)意思表示進(jìn)行解釋呢？對(duì)此，德國(guó)學(xué)界的通說是區(qū)分須受領(lǐng)的意思表示與無須受領(lǐng)的意思表示（無相對(duì)人的意思表示）：對(duì)于前者，適用規(guī)范解釋的原則，即從受領(lǐng)人的角度出發(fā)進(jìn)行解釋，探究一個(gè)具有通常判斷能力的“理性人”處于受領(lǐng)人地位時(shí)的認(rèn)識(shí)可能性；對(duì)于后者，以探究表意人的主觀意思為解釋目的，即適用《德國(guó)民法典》第133條確定的解釋規(guī)則。④這種區(qū)分意思表示的性質(zhì)而適用不同解釋原則的做法是由德國(guó)法學(xué)學(xué)說和判例發(fā)展起來的⑤，在《德國(guó)民法典》中并沒有明確的規(guī)定。

我國(guó)立法者采納德國(guó)學(xué)界的通說和司法實(shí)務(wù)部門的觀點(diǎn)，在《民法總則》第142條明確規(guī)定了意思表示解釋的目的：對(duì)于有相對(duì)人的意思表示的解釋，應(yīng)從所使用的詞句出發(fā)，查明意思表示的客觀規(guī)范含義；對(duì)于無相對(duì)人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應(yīng)以查明行為人的真實(shí)意思為解釋目的。由于《民法總則》出臺(tái)之前我國(guó)民事法律中并沒有此類明確規(guī)定，所以司法實(shí)踐中存在“明確的忽視”和“隱藏的存在”：一方面，許多本應(yīng)首先通過解釋來確定意思表示的含義，才能進(jìn)一步確定法律效果的情形，都忽略了這一關(guān)鍵步驟。也就是說，實(shí)踐中裁判者可能很多時(shí)候都沒有意識(shí)到當(dāng)事人所爭(zhēng)議問題的核心其實(shí)是一項(xiàng)意思表示，作出判決有賴于對(duì)該意思表示進(jìn)行解釋。另一方面，已有部分裁判者意識(shí)到案件的裁判需要首先對(duì)一項(xiàng)意思表示進(jìn)行解釋，但由于沒有明確的相關(guān)法律規(guī)定和服務(wù)于具體實(shí)踐的理論建構(gòu)，所以最終使用了與意思表示解釋相類似的難以規(guī)范化、規(guī)則化的方法。如在近年來出現(xiàn)的大量網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物標(biāo)價(jià)案件中，裁判者應(yīng)首先判斷商品標(biāo)價(jià)頁(yè)面的屬性（要約或要約邀請(qǐng)），而標(biāo)價(jià)頁(yè)面是商家作出的意思表示，對(duì)其屬性的界定必須建立在對(duì)其進(jìn)行解釋的基礎(chǔ)上（通過點(diǎn)擊購(gòu)買頁(yè)面，看商家是否有受其意思表示約束的意思）。但許多法院在此類案件的裁判中并未首先對(duì)商品標(biāo)價(jià)頁(yè)面進(jìn)行意思表示解釋；意識(shí)到需對(duì)此進(jìn)行解釋的法院也未能明確此類意思表示屬于有相對(duì)人的、須受領(lǐng)的意思表示，未能從受領(lǐng)人的角度探究不特定第三人作為受領(lǐng)人的認(rèn)識(shí)可能性，以確定意思表示應(yīng)當(dāng)具有的規(guī)范含義，而是適用了“根據(jù)一般交易觀念判斷”等概括性原則。

二、意思表示的解釋與合意

對(duì)于合同等雙方法律行為，意思表示解釋是判斷雙方當(dāng)事人是否存在合意的必要“前置程序”。只有在通過解釋查明各自意思表示的意義的基礎(chǔ)上，才能判斷雙方是否達(dá)成了意思一致。

對(duì)于須受領(lǐng)的意思表示的解釋，首先應(yīng)確定解釋的對(duì)象，即表示行為本身，而將其他相關(guān)事項(xiàng)只作為解釋的線索和輔助因素。在語言方式的表示中，解釋的首要對(duì)象應(yīng)該是字句，在字句本身存在歧義、不清晰或互相矛盾的情形下尤其應(yīng)該如此。⑥其次要考察當(dāng)事人之間是否存在真實(shí)的意思一致。在這個(gè)過程中，首先應(yīng)當(dāng)查明表意人作出表示背后的真意。若表意人的外在表示與其內(nèi)心意思不一致，意思表示的受領(lǐng)人卻在表意人真實(shí)內(nèi)心意思的層面理解該意思表示并在此基礎(chǔ)上與表意人達(dá)成了一致，則主觀解釋要優(yōu)先于規(guī)范解釋，即適用“錯(cuò)誤的表示無害”原則。這種情況盡管仍屬于須受領(lǐng)的意思表示，但例外地僅需遵循意思主義解釋原則，即僅需通過自然解釋方法來探究表意人的真實(shí)意思。之所以如此，是因?yàn)殡m然表意人的內(nèi)在意思與外在表示之間不一致，但意思表示受領(lǐng)人正是在表意人內(nèi)在真實(shí)意思的層面來理解該意思表示的，并未受到錯(cuò)誤的外在表示的影響，此時(shí)表意人無意識(shí)地使用了與其內(nèi)在真實(shí)意思不相符的字句已不再重要。更為根本的原因是，意思表示的受領(lǐng)人已明知表意人的真實(shí)意思，表意人的外在表示對(duì)受領(lǐng)人而言不能再構(gòu)成合理信賴，相對(duì)于表意人外在表示所使用的字句等表達(dá)，發(fā)生效力的應(yīng)是表意人內(nèi)在真實(shí)意思的內(nèi)容。⑦在這種情況下，應(yīng)認(rèn)定雙方當(dāng)事人之間存在合意，并且合意應(yīng)以雙方當(dāng)事人達(dá)成一致的內(nèi)在真實(shí)意思為內(nèi)容。這一點(diǎn)在我國(guó)《民法總則》第142條中并沒有得到體現(xiàn)，但應(yīng)當(dāng)確立為有相對(duì)人的意思表示解釋的例外情形。endprint

但是，如果不存在雙方當(dāng)事人之間的真實(shí)意思一致，則應(yīng)當(dāng)從意思表示受領(lǐng)人的視角或交易上的典型理解出發(fā)，采用對(duì)字面的文義解釋或邏輯解釋、對(duì)與意思表示相關(guān)的情事的查明、符合利益的解釋、善意（誠(chéng)實(shí)信用）解釋、對(duì)交易習(xí)慣的考察等手段，查明意思表示的規(guī)范意義。⑧這些解釋方法無法通過法律嚴(yán)格規(guī)定其具體適用規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)由法官在個(gè)案中審慎地使用。⑨另外，受領(lǐng)人視角并不以具體情境下某個(gè)特定受領(lǐng)人的實(shí)際理解為準(zhǔn)，而要看具有通常判斷能力的不特定人處于受領(lǐng)人地位時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到的內(nèi)容和對(duì)意思表示的理解。

在此基礎(chǔ)上，還須確定解釋結(jié)果的可歸責(zé)性，即通過解釋所確定的意思表示的規(guī)范意義是否可歸責(zé)于表意人。這主要是因?yàn)?，?duì)于合同等雙方法律行為，雙方當(dāng)事人的意思表示均為須受領(lǐng)的意思表示，雙方當(dāng)事人應(yīng)互負(fù)注意義務(wù)。表意人要負(fù)擔(dān)謹(jǐn)慎表達(dá)的義務(wù)，因?yàn)槠淇梢宰杂傻剡x擇表示方式，應(yīng)當(dāng)對(duì)作出的選擇（如表達(dá)方式有歧義）承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；意思表示的受領(lǐng)人要負(fù)擔(dān)謹(jǐn)慎理解的義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)通過適當(dāng)?shù)呐?，達(dá)致通常情況下對(duì)不特定第三人可期待的認(rèn)識(shí)和理解的可能性。⑩這一點(diǎn)，可以通過一個(gè)經(jīng)典案例——“菜單案”B11來說明。

“菜單案”的爭(zhēng)點(diǎn)在于：飯店店主認(rèn)為客人訂餐是以餐廳菜單上的現(xiàn)價(jià)為條件的要約，而客人以為飯店的承諾是以未注明時(shí)間的老菜單上的價(jià)格為條件的。對(duì)此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，除非店主明知該客人是以不正確的菜單所標(biāo)注的價(jià)格訂餐，客人作為意思表示受領(lǐng)人對(duì)店主的承諾意思表示所理解的意義（老菜單上的價(jià)格）才可歸責(zé)于店主；但如果第三人是在不久前才將菜單留在飯店，而新舊菜單極其相似、難以區(qū)分，就不存在對(duì)店主歸責(zé)的基礎(chǔ)，爭(zhēng)議雙方之間也就不存在合意，店主對(duì)該客人應(yīng)當(dāng)享有不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。B12另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)對(duì)“受領(lǐng)人角度說”予以適當(dāng)修正，規(guī)范解釋也應(yīng)當(dāng)顧及表意人，至少應(yīng)當(dāng)排除那些表意人根本無從知曉而僅屬于意思表示受領(lǐng)人領(lǐng)域的情事；在“菜單案”中，爭(zhēng)議雙方的理解障礙源于已不使用的菜單，而該菜單屬于店主的范圍，因此店主角度的理解不可歸責(zé)于客人，但客人根據(jù)舊菜單發(fā)出的要約又是否可以歸責(zé)于店主（承諾人）也并非無疑。B13還有觀點(diǎn)認(rèn)為，解釋結(jié)果的可歸責(zé)性所要解決的問題是：在何種情況下，當(dāng)事人須承擔(dān)其所不欲甚至未認(rèn)識(shí)到的法律效果。對(duì)此，須區(qū)分針對(duì)表意人的可歸責(zé)事由和針對(duì)意思表示受領(lǐng)人的可歸責(zé)事由。在表意人方面，歸責(zé)的根據(jù)在于其有謹(jǐn)慎表達(dá)的義務(wù)和對(duì)表達(dá)風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)；另外，表意人須承擔(dān)由其作出意思表示時(shí)的各種情況造成的風(fēng)險(xiǎn)，尤其在雙方都是表意人的合同中，應(yīng)當(dāng)區(qū)分各自的情況來考量對(duì)當(dāng)事人一方不利的解釋標(biāo)準(zhǔn)是否在其應(yīng)受歸責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)范圍之內(nèi)（合同締結(jié)的地點(diǎn)和特定交易范圍內(nèi)的交易習(xí)慣均在考慮范圍之內(nèi)）。在意思表示受領(lǐng)人一方，從謹(jǐn)慎理解義務(wù)出發(fā)，其即使并不明知表意人內(nèi)心的真實(shí)意思，但如果盡合理注意義務(wù)即可認(rèn)識(shí)到表意人內(nèi)心的真實(shí)意思，那么他對(duì)表意人外在表示的信任也不再值得保護(hù)。另外，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，如果受領(lǐng)人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到對(duì)解釋有重要意義的情事或準(zhǔn)則為表意人所不知，則其在解釋時(shí)不可援引這種情事或準(zhǔn)則。因此，在“菜單案”中，無論是從阻止舊菜單放置的可能性的角度，還是從店主對(duì)放置在自己經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所內(nèi)的菜單應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的角度，店主發(fā)出的承諾的意思表示都具有可歸責(zé)性。進(jìn)而，合同在舊菜單所顯示的價(jià)格條件下成立，店主享有《德國(guó)民法典》第119條規(guī)定的基于錯(cuò)誤的撤銷權(quán)，但須依照該法典第122條對(duì)該客人負(fù)信賴損害賠償責(zé)任。B14其實(shí)，不論上述哪種觀點(diǎn)，在討論可歸責(zé)性的背后都是對(duì)爭(zhēng)議雙方利益的取舍平衡，本質(zhì)上都是在探討價(jià)值判斷的問題。

然而，如果認(rèn)為上述案件中客人依據(jù)舊菜單作出的意思表示不可歸責(zé)于店主，則可能導(dǎo)致隱藏的不合意。相對(duì)于公然的不合意，隱藏的不合意更加復(fù)雜，其與意思表示解釋和意思表示錯(cuò)誤有密切聯(lián)系。傳統(tǒng)上，隱藏的不合意是指雙方當(dāng)事人以為合同已經(jīng)成立，而實(shí)質(zhì)上合同因欠缺雙方內(nèi)在真實(shí)意思的一致而未成立。B15必須將隱藏的不合意與意思表示錯(cuò)誤進(jìn)行區(qū)分。因?yàn)檫@兩種情形會(huì)導(dǎo)致不同的法律后果，前者導(dǎo)致合同未成立，后者只是使發(fā)生錯(cuò)誤的表意人一方獲得一項(xiàng)撤銷權(quán)。區(qū)分二者的關(guān)鍵在于進(jìn)行意思表示解釋。若當(dāng)事人雙方內(nèi)心意思不一致，而通過意思表示解釋可以查明一方當(dāng)事人意思表示的規(guī)范意義且該規(guī)范意義可以歸責(zé)于該當(dāng)事人，則合同在規(guī)范意義上成立，該當(dāng)事人內(nèi)心真實(shí)意思與規(guī)范含義之間的不一致導(dǎo)致基于錯(cuò)誤而可撤銷合同的法律后果；若不能通過意思表示解釋來確定意思表示的規(guī)范意義，或者雙方外在表示的規(guī)范意義均不可歸責(zé)于自身，則可能導(dǎo)致隱藏的不合意。這方面的典型例子是：一名瑞士人與一名法國(guó)人訂立了以法郎為計(jì)價(jià)單位的買賣合同，法國(guó)人認(rèn)為計(jì)價(jià)單位是法國(guó)法郎，而瑞士人認(rèn)為計(jì)價(jià)單位是瑞士法郎，雙方由此發(fā)生爭(zhēng)議。在解決爭(zhēng)議時(shí)，必須進(jìn)一步考察具體情形，若合同的締結(jié)地與履行地、標(biāo)的物所在地均在瑞士，則可以認(rèn)為該合同以瑞士法郎為計(jì)價(jià)單位，此時(shí)法國(guó)人可以享有一項(xiàng)基于錯(cuò)誤的撤銷權(quán)；而如果上述要素并非集中在其中一國(guó)，則通過意思表示的規(guī)范解釋可能無法確定其規(guī)范含義，亦無法通過可歸責(zé)性來確定風(fēng)險(xiǎn)歸屬，此時(shí)，要約與承諾僅是表面上達(dá)成了一致，合同并未成立。B16

三、意思表示的解釋與錯(cuò)誤

傳統(tǒng)民法及我國(guó)學(xué)界的通說認(rèn)為，意思表示錯(cuò)誤是指意思與表示的不一致。B17這種不一致屬于無意識(shí)的不一致，而與內(nèi)心保留、虛偽行為和戲謔表示等表意人明知的意思與表示的不一致相區(qū)別。要判斷是否構(gòu)成錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)遵循“解釋先于撤銷”原則，首先通過意思表示解釋查明表意人實(shí)際表示的內(nèi)容及其在什么意義上發(fā)生效力且可歸責(zé)于他，然后確定意思表示受領(lǐng)人是如何理解表意人之表示及其是否在此過程中盡到了合理謹(jǐn)慎義務(wù)，以此判斷其是否具有值得保護(hù)的信賴。B18通過上述解釋過程，可以判斷表意人與受領(lǐng)人之間是否達(dá)成了合意、是否存在錯(cuò)誤。因此，與其說錯(cuò)誤是意思與表示之間的不一致，不如說其是主觀的表示意義與可歸責(zé)的表示意義之間的不一致。B19

對(duì)于意思表示的解釋與錯(cuò)誤之間的關(guān)系，我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，二者是完全不同的，彼此在適用上并無聯(lián)系。B20也有學(xué)者認(rèn)為，重大誤解與合同解釋屬于對(duì)有瑕疵的合同的兩種不同的救濟(jì)方式，法官可以選擇適用，只是考慮到對(duì)交易的保護(hù)，才應(yīng)優(yōu)先采用解釋規(guī)則。B21有學(xué)者認(rèn)識(shí)到合同解釋的標(biāo)準(zhǔn)不同會(huì)對(duì)錯(cuò)誤（誤解）的成立產(chǎn)生影響，進(jìn)而造成當(dāng)事人的不合意與合同的不成立，并認(rèn)識(shí)到雙方實(shí)質(zhì)的合意可以排除錯(cuò)誤（誤解）的成立。B22雖然國(guó)內(nèi)學(xué)者在意思表示錯(cuò)誤的確定問題上并沒有像德國(guó)民法學(xué)者那樣提出如意思表示的解釋規(guī)則一般復(fù)雜而精細(xì)的“流程”，但已有學(xué)者提出對(duì)錯(cuò)誤的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)遵循的方法包括對(duì)表意人真實(shí)意思的查明，也提出了客觀的、一個(gè)有理性的人通常理解的標(biāo)準(zhǔn)（包括從結(jié)果層面平衡雙方當(dāng)事人利益的標(biāo)準(zhǔn)），甚至考慮到了交易環(huán)境及交易習(xí)慣等要素。B23可以說，國(guó)內(nèi)學(xué)者的考慮基本上涵蓋了傳統(tǒng)民法學(xué)建構(gòu)模型下的大多數(shù)因素，但這些方法與其說是認(rèn)定錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)，不如說是查明意思表示在什么意義上發(fā)生效力及其是否可歸責(zé)于表意人或意思表示受領(lǐng)人的標(biāo)準(zhǔn)，也就是意思表示解釋的內(nèi)容。而至于是否存在意思表示錯(cuò)誤，應(yīng)在這一步驟之后再行判斷。endprint

我國(guó)《民法總則》第147條規(guī)定：“基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷?！狈浅＿z憾的是，該條沒有規(guī)定重大誤解的構(gòu)成要件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第71條對(duì)重大誤解的界定是“行為的后果與自己的意思相?！?，這與上述通過意思表示解釋所界定的錯(cuò)誤的概念相比，不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了可能被認(rèn)定為錯(cuò)誤的情形，必然有損相對(duì)人的信賴保護(hù)。更麻煩的是，在我國(guó)《民法總則》已經(jīng)生效的情況下，原有關(guān)于《民法通則》的司法解釋對(duì)重大誤解的界定是否還有效力？若無效力，司法實(shí)踐就面臨構(gòu)成要件缺失的法律條文，對(duì)此該如何處理？

四、我國(guó)《民法總則》第142條與《合同法》相關(guān)規(guī)定的關(guān)系

在我國(guó)現(xiàn)有立法下，可能會(huì)出現(xiàn)對(duì)于合同這種雙方法律行為相關(guān)案件的處理，需要明確《民法總則》第142條與《合同法》第61條、第125條第1款之間關(guān)系的問題。

按照學(xué)界的通常理解，我國(guó)《合同法》第61條屬于合同的“補(bǔ)充性解釋”，針對(duì)的是合同主要條款沒有約定或者約定不明確的情形；而《合同法》第125條第1款主要針對(duì)當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的情形。實(shí)際上，這兩種情形在個(gè)案中很難區(qū)分。如在一個(gè)借款合同糾紛中，借貸雙方在合同中約定利率為4%，但未明確是月利率還是年利率。這種情況究竟屬于“約定不明”還是“理解有爭(zhēng)議”？出現(xiàn)此類爭(zhēng)議時(shí)，上述兩個(gè)法條在適用上是否應(yīng)有相對(duì)確定的先后順序？B24其實(shí)在這種情況下，這兩個(gè)法條都是指向合意內(nèi)容的確定問題（即雙方當(dāng)事人是否以及在什么內(nèi)容上達(dá)成了意思表示一致），本質(zhì)上都是在完成意思表示解釋的任務(wù)，只是在立法沒有專門針對(duì)意思表示的解釋進(jìn)行規(guī)定的情形下，司法實(shí)踐中對(duì)意思表示的解釋與合同的解釋未作區(qū)分。我國(guó)《民法總則》生效后，《合同法》中與上述條文相對(duì)應(yīng)的部分應(yīng)該被《民法總則》第142條替代，并進(jìn)一步吸取成熟的理論予以充實(shí)后適用。但在當(dāng)事人在合同中對(duì)相關(guān)問題沒有約定的情況下，即合同存在漏洞的情況下，《合同法》第61條中的漏洞填補(bǔ)性規(guī)范仍然有效。

五、結(jié)語

我國(guó)《民法總則》第142條以意思表示是否有相對(duì)人為標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了意思表示解釋的規(guī)則：對(duì)于有相對(duì)人的意思表示，應(yīng)查明意思表示的客觀規(guī)范含義；對(duì)于無相對(duì)人的意思表示，以查明行為人的真實(shí)意思為解釋目的。意思表示解釋在以往司法實(shí)踐中未能受到充分重視，但其對(duì)判斷是否存在合意及意思表示錯(cuò)誤具有至關(guān)重要的作用。對(duì)于合同等雙方法律行為，進(jìn)行意思表示解釋是判斷當(dāng)事人雙方是否存在合意的必要“前置程序”。只有遵循教義學(xué)的方法和步驟，通過意思表示解釋查明雙方意思表示的各自意義，才能判斷其是否達(dá)成了一致。判斷是否構(gòu)成意思表示錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)遵循“解釋先于撤銷”原則，考察表意人主觀的表示意義與可歸責(zé)的表示意義是否一致。我國(guó)《合同法》第61條及第125條中關(guān)于意思表示解釋的內(nèi)容應(yīng)該被《民法總則》第142條替代，但《合同法》第61條中作為漏洞填補(bǔ)的規(guī)范仍然有效。

注釋

①Detlef Leenen. BGB AT： Rechtsgeschftslehre， 2 Aufl， 2015，§5， Rn.37.

②Jauernig， Othmar （Hrsg）. BGB Kommentar， 13 Aufl， C.H.Beck， 2013， §133， Rd.7.

③BGHZ 9， 273， 278； BGH 47， 75， 78； Medicus. AT， 10 Aufl， 2009， s129， Rn.320； Palandt. BGB Kommentar， 68 Aufl， C.H.Beck， 2008， §133， Rn.1； Larenz， Wolf. BGB AT， 9 Aufl， 2004， s511， Rn.10.

④Larenz， Wolf. BGB AT， 9 Aufl， 2004， s509-510； Khler. BGB AT， 33 Aufl， 2009， s121-122； Medicus. AT， 10 Aufl， 2009， s130， Rn.322.

⑤Enneccerus， Nipperdey. AT， 14 Aufl， II Halbband， 1955， §205，Ⅰ， 5； Hübner. AT， 15 Aufl， 1966， Rn.745； Flume. AT， Ⅱ， §16， 3c； Khler. BGB AT， 33 Aufl， C.H.Beck， 2009， §19 Rn.7； Medicus. AT， 10 Aufl， 2009， Rn.323； Kramer. Grundfragen der Vertraglichen Einigung， 1972， s144f； RGZ 96， 273（276）； RGZ 131， 343（351）； RGZ 119， 21（25）； BGHZ 36， 30， 33； BGH NJW 1984， 721； BGH NJW-RR 1986， 984（985）.

⑥Larenz， Wolf. BGB AT， 9 Aufl， 2004， s515， Rn.22.

另外，字句本身的意義雖然是清晰的，但與當(dāng)事人一方的意愿和利益狀況產(chǎn)生矛盾時(shí)，解釋也是必要的。

⑦BGH NJW 2008， 1658（1659）； BGH NJW 1984， 721； NJW-RR 1987， 1284.

⑧Larenz， Wolf. BGB AT， 9 Aufl， 2004， s518-524.

⑨Flume. AT， Ⅱ， §163， s314.

⑩雙方對(duì)自己注意義務(wù)的違反將可能導(dǎo)致《德國(guó)民法典》第311條第2款規(guī)定的締約過失責(zé)任。Larenz， Wolf. BGB AT， 9 Aufl， 2004， s513， Rn.16.

B11基本案情：一位法學(xué)院的學(xué)生在某餐廳用餐時(shí)順手帶走了一份裝飾考究的菜單。十年后他良心發(fā)現(xiàn)，悄悄地把菜單送了回去。這時(shí)，一位客人看到菜單上這么低的價(jià)格，就點(diǎn)了一個(gè)大餐，結(jié)賬時(shí)發(fā)現(xiàn)賬單上的價(jià)格比菜單上的高出一倍多。See Zivilrechtsflle ohne Entscheidungen， Nr. 49， II.

B12Larenz. BGB AT， 7 Aufl， C.H.Beck， 1988， Rn.342.

B13Medicus. AT， 10 Aufl， 2009， s133， Rn.326f.

B14Larenz， Wolf. BGB AT， 9 Aufl， 2004， s526， Rn.55， 60， 58.

B15Flume. AT， Ⅱ， §34， 4， s622.

B16Kramer. Müko， §155， Rn.9； Flume. AT， Ⅱ， §34， 4， s624f.

B17參見佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)·民法總則》，人民法院出版社，2008年，第180頁(yè)；王利明主編：《民法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005年，第113頁(yè)；魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社，2000年，第146頁(yè)；梁慧星：《民法總論》，法律出版社，2001年，第174頁(yè)。

B18Flume. AT， II， §21， 2， s417； Brox， Walker. BGB AT， 33 Aufl， 2009， s173.

B19Larenz. Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschfts， Alfred Metzner， 1966， s68.

B20B23參見解志國(guó)：《論意思表示錯(cuò)誤的界定與認(rèn)定》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2000年第5期。

B21參見隋彭生：《關(guān)于合同法中“重大誤解”的探討》，《中國(guó)法學(xué)》1999年第3期。

B22參見徐曉峰：《民事錯(cuò)誤制度研究》，《法律科學(xué)》2000年第6期。

B24參見冉克平：《論私法上的合意及其判定》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第5期。

責(zé)任編輯：鄧 林endprint