歷菲

2019年1月1日起，基本養(yǎng)老保險費、基本醫(yī)療保險費、失業(yè)保險費、工傷保險費、生育保險費等各項社會保險費將交由稅務(wù)部門統(tǒng)一征收。社保問題又成了一個敏感的熱門話題，如何實現(xiàn)社保合規(guī)是現(xiàn)階段大部分用人單位都在關(guān)注的問題。而在眾多的社保糾紛中，社會保險少繳或者不繳現(xiàn)象較為突出，從用工單位角度考慮是為了減少用工成本，從勞動者角度考慮是為了少繳個人部分社保金，多拿些到手工資，但是這種做法對用人單位及個人都會引發(fā)一定的問題及風(fēng)險。

社保糾紛日漸增多

對于用人單位來說，少繳或不繳社保將會引發(fā)勞動爭議、社?；?、工傷理賠、生育賠償、養(yǎng)老待遇賠償、失業(yè)金賠償、醫(yī)療費損失賠償?shù)龋痪蛣趧诱叨燥L(fēng)險相對較小，但是也會影響到勞動者的切身利益，勞動者退休后領(lǐng)取養(yǎng)老金的多少是根據(jù)參保人員實際繳費年限、賬戶存儲額、退休時所執(zhí)行的社平工資作為參數(shù)來計發(fā)的，如無法繳足15年的，將無法在達到退休年齡時領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇；繳費不足額的，將使得退休時拿到的養(yǎng)老保險待遇降低等等。

正是雙方存在的利益糾葛，才導(dǎo)致出現(xiàn)一系列的問題。每年我國社保機構(gòu)都會在固定的時間核定社?；鶖?shù)，根據(jù)職工上年度的月平均工資申報新的繳費基數(shù)?，F(xiàn)實中，有部分用人單位為了節(jié)省用工成本，以現(xiàn)金或其他方式發(fā)放部分工資，然后按最低工資或者低于員工實際工資的數(shù)額為基數(shù)為員工繳納社保費。以現(xiàn)金方式發(fā)放工資，員工確實較難掌握證據(jù)證明自己的實際工資水平，但是企業(yè)同樣也承擔(dān)著巨大的風(fēng)險和不合規(guī)性。

“未繳社保”能否要求經(jīng)濟補償

通常情況下，勞動者在遇到用人單位不為其繳納社保的情況下，會到勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求用人單位為其補繳社保，并要求解除勞動合同支付經(jīng)濟補償金。當(dāng)然，根據(jù)我國現(xiàn)在的司法實踐及法律規(guī)定，社保補繳的請求應(yīng)當(dāng)是社保行政機關(guān)受理的業(yè)務(wù)范圍，并不是法院受理范疇，因此一般補繳社保的請求都會被法院駁回，但不排除個別地區(qū)的特殊規(guī)定及操作。但極個別的用人單位確實存在惡意不為勞動者繳納社會保險的情況，《勞動合同法》第三十八條第三款規(guī)定：“未依法為勞動者繳納社會保險的，勞動者可以依法解除勞動合同，并且可以按照法律規(guī)定要求用人單位支付經(jīng)濟補償金?！北緱l規(guī)定在實踐中存在一定爭議，有觀點認為，只要用人單位未能給員工繳納社保，這里包括不繳和少繳的情況，依法繳納就是指按照國家規(guī)定為員工足額繳納社會保險，少繳也應(yīng)當(dāng)屬于未依法操作；也有觀點認為，該規(guī)定僅應(yīng)當(dāng)包括存在惡意未繳納的情況，不然將不利于勞資雙方的穩(wěn)定。

關(guān)于這條規(guī)定，在司法實踐中也確實存在一定的爭議，不同地區(qū)的司法實踐也不盡相同。例如，上海市高級人民法院關(guān)于適用《勞動合同法》若干問題的意見中對于勞動者主張用人單位未依法繳納社保而主張經(jīng)濟補償金的，認為司法實踐中審查的核心在于用人單位是否具有惡意。在用人單位因主觀惡意 “未繳納”社會保險的情況下，可以作為勞動者解除合同并獲得經(jīng)濟補償金的依據(jù)，但對確因客觀原因?qū)е掠嬎銟?biāo)準(zhǔn)不合規(guī)、有爭議，而使得用人單位 “未繳納”社保金的，勞動者主張經(jīng)濟補償金一般不會得到支持。

而在北京地區(qū)的司法案例中可以看到，若僅存在繳納年限不足、繳費基數(shù)低等問題，勞動者的社保權(quán)益可通過用人單位補繳或社保管理部門強制征繳的方式實現(xiàn)，并不屬于《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的情形。

因此，每個地區(qū)的司法裁判會有很大的差別，建議用人單位處理類似問題時注意當(dāng)?shù)氐恼呒八痉ú门锌趶剑硗馍绫Ｈ攵悓⒂?019年開始實施，類似問題更應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)?shù)氐恼哌M行完善，合法合規(guī)是必然趨勢。

未足額繳納社保的損失賠償

社會保險我們生活中常稱“五險一金”，分別指養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險以及住房公積金。其中養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險和失業(yè)保險，這三個險種是由企業(yè)和個人共同繳納的保費，工傷保險和生育保險完全是由企業(yè)承擔(dān)的，個人不需要繳納。“五險一金”的少繳或者補繳會直接造成勞動者的利益損失，從而引發(fā)糾紛。

例如，如果用人單位給勞動者的社保繳費基數(shù)或繳費年限不足，當(dāng)勞動者退休后可以要求用人單位賠償其少獲得的養(yǎng)老保險待遇損失；因少繳社保致使勞動者無法獲得生育津貼的損失；發(fā)生工傷后，由于社保繳費基數(shù)低于正常工資收入，造成工傷待遇無法從工傷保險基金獲賠的損失；無法領(lǐng)取失業(yè)金的損失；生病就醫(yī)醫(yī)藥費損失。勞動者因用人單位少繳和不繳社會保險要求賠償損失的案例大量存在，可見用人單位也承擔(dān)著巨大的風(fēng)險。

有部分觀點認為，公積金不是強制性的義務(wù)，用人單位不需要為勞動者強制繳納，這是一種錯誤觀點，雖然公積金制度在實務(wù)操作中的執(zhí)法力度相對薄弱，但它仍是法律規(guī)定的用人單位的強制性義務(wù)，凡是用人單位在職員工，用人單位都應(yīng)當(dāng)有義務(wù)依法為其建立住房公積金。若用人單位不予辦理，住房公積金管理中心有權(quán)責(zé)令其限期辦理，用人單位逾期不辦的，住房公積金管理中心可以給予行政處罰，并申請法院強制執(zhí)行，并且隨著勞動者維權(quán)意識的提高，住房公積金糾紛也逐漸凸顯出來，甚至引發(fā)了群體性事件。

另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第七條的規(guī)定，勞動者請求社會保險經(jīng)辦機構(gòu)發(fā)放社會保險金的糾紛不屬于勞動爭議?！蹲》抗e金管理條例》第三十七條規(guī)定，住房公積金的繳存和補繳，是住房公積金管理部門的行政職責(zé)。因此，社會保險金及住房公積金所產(chǎn)生的爭議不屬于勞動爭議案件的受理范圍。

未足額繳納，風(fēng)險幾何

社保新政出臺前對于不為勞動者繳納社會保險或者不足額繳納社會保險的用人單位，根據(jù)現(xiàn)行的《社會保險法》第八十四條的規(guī)定，用人單位不辦理社會保險登記的，由社會保險行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，對用人單位處應(yīng)繳社會保險費數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款，對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五百元以上三千元以下的罰款。

第八十六條進一步明確，用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機構(gòu)責(zé)令限期繳納或者補足，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，由有關(guān)行政部門處欠繳數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款。

2019年1月1日后，對于不按照相關(guān)規(guī)定參加社會保險且拒不改正的，將列入黑名單，人社部要求，各級社會保險經(jīng)辦機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定，將社保黑名單信息納入當(dāng)?shù)睾腿珖庞眯畔⒐蚕砥脚_，由相關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)依據(jù)《備忘錄》規(guī)定，在政府采購、交通出行、招投標(biāo)、生產(chǎn)許可、資質(zhì)審核、融資貸款、市場準(zhǔn)入、稅收優(yōu)惠、評優(yōu)評先等方面予以限制。也就是說企業(yè)被列入黑名單后，將會使企業(yè)經(jīng)營在各個方面受限?？梢妵艺畬ι绫＿`規(guī)加大了整治力度，表現(xiàn)出規(guī)范社保體系的決心。

員工“棄繳”的法律后果

員工自愿放棄繳納社會保險，又有書面承諾書或雙方簽署了相關(guān)協(xié)議，其中存在的風(fēng)險已經(jīng)眾所周知了。根據(jù)《勞動法》《勞動合同法》及《社會保險法》的規(guī)定，依法參加社會保險，繳納社會保險費是用人單位和勞動者雙方的強制性義務(wù)，這項義務(wù)不因當(dāng)事人雙方的約定而免除，社會保險的繳納是有法律的強制的。因此，員工自愿“棄繳”的承諾書或協(xié)議并沒有任何法律效力，當(dāng)勞動者到社保監(jiān)察部門去投訴要求用人單位補繳時，用人單位仍要為其依法補繳社會保險，當(dāng)然若勞動者以此為由要求用人單位解除勞動合同并支付其經(jīng)濟補償金，司法實踐中普遍理解為，用人單位并不存在惡意，不會支持勞動者的請求。

相關(guān)糾紛的時效限制

很多HR認為，未足額繳納社保只能要求補繳近兩年的，甚至到一些社保部門咨詢的結(jié)果也是只能補繳近兩年的，那么“兩年”的時效是否有依據(jù)呢？

《勞動保障監(jiān)察條例》第二十條規(guī)定：違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在兩年內(nèi)未被勞動保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處。前款規(guī)定的期限，自違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，自行為終了之日起計算。

一些社會保險經(jīng)辦機構(gòu)也采用了該規(guī)定，但是筆者認為終究是有些牽強，勞動監(jiān)察的工作職責(zé)畢竟與社保經(jīng)辦機構(gòu)不同，并且《社會保險費征繳暫行條例》和《社會保險稽核辦法》均未對清繳企業(yè)欠費問題設(shè)置追訴期。2017年7月，人社部在《人力資源社會保障部對十二屆全國人大五次會議第5063號建議的答復(fù)》【人設(shè)建字[2017]105號】提到，經(jīng)辦機構(gòu)接到超過《勞動保障監(jiān)察條例》第二條第一款兩年的追訴期投訴后，一般也按程序進行受理，對能夠佐證材料的，盡量滿足參保者投訴，予以解決，以減少企業(yè)職工臨近退休時要求企業(yè)足額補繳欠費的問題發(fā)生。 由此可見，對于補繳的時效并不受兩年的限制，實踐中也有很多社保經(jīng)辦機構(gòu)要求只要能夠提供充足的證據(jù)證明或經(jīng)過司法確認該追繳期限確實存在勞動關(guān)系，亦可以為其補繳，也就是說社保補繳的期限并不受時效限制。

合規(guī)減負遵章而行

●福利、補貼的合理調(diào)配

用人單位可以調(diào)整員工收入結(jié)構(gòu)及配比從而降低社會保險費基數(shù)，如提高員工福利待遇所占工資比例，按照我國相關(guān)法律規(guī)定，隨同員工工資一并發(fā)放的貨幣化補貼應(yīng)當(dāng)作為工資薪金，所以用現(xiàn)金的方式發(fā)放部分工資屬于違法操作，風(fēng)險很大，但對真實發(fā)生且憑票報銷的相關(guān)補貼等，可并入職工福利費用，計算限額可稅前扣除。但用人單位應(yīng)當(dāng)由公司財務(wù)部門統(tǒng)一配比，因為《企業(yè)所得稅法》規(guī)定企業(yè)全年發(fā)生的福利費不超過（含）全年職工工資14%部分的，可以在企業(yè)所得稅稅前全額抵扣，因此福利費不應(yīng)超過全年工資14%的上限要求。

●合理使用勞務(wù)用工

目前用人單位比較常用的勞務(wù)關(guān)系包括實習(xí)生、退休返聘人員、勞務(wù)工。對于實習(xí)生發(fā)放實習(xí)津貼，實習(xí)生與用人單位之間是勞務(wù)關(guān)系，用人單位不需要為實習(xí)生繳納社保，但是為了避免出現(xiàn)意外傷害，建議用人單位為實習(xí)生辦理雇主責(zé)任險。退休人員的雇傭也需要注意，對于達到退休年齡前就在本單位工作的員工達到法定退休年齡，一定先與該員工終止勞動關(guān)系，否則，若員工無法領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇，很有可能被認定為用人單位與勞動者之間仍然存在勞動關(guān)系，用人單位自然有義務(wù)為其繳納社會保險。

●非全日制的使用

非全日制規(guī)定在《勞動合同法》第六十八條，要求勞動者平均每天工作時間不超過4小時，每周累計不超過24小時，用人單位與勞動者不需要訂立勞動合同，不需要支付經(jīng)濟補償金，且可以不繳納社保，但一般仍要為其繳納工傷保險。

●外包、內(nèi)包

外包與內(nèi)包是近年來比較流行的用工模式，外包是指將公司的某項業(yè)務(wù)外包給第三方公司，由第三方公司承包業(yè)務(wù)，調(diào)配人員，本公司不對第三方公司的人員進行管理，只要求結(jié)果符合約定標(biāo)準(zhǔn)即可。內(nèi)包是指公司內(nèi)部人員，成立小微企業(yè)，從本公司分割出去，以小微企業(yè)的名義承接公司分配的業(yè)務(wù)，在小微企業(yè)的人員可以是享受分紅的合伙人。

●補充養(yǎng)老保險、補充醫(yī)療保險

《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》第三十五條自2008年1月1日起，企業(yè)根據(jù)國家有關(guān)政策規(guī)定，為在本企業(yè)任職或者受雇的全體員工支付的補充養(yǎng)老保險費、補充醫(yī)療保險費，分別在不超過職工工資總額5%標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)的部分，在計算應(yīng)納稅所得額時準(zhǔn)予扣除；超過的部分，不予扣除。這里需要強調(diào)，是受雇的全體員工，而非個別人員，且要求在不超過職工工資總額5%標(biāo)準(zhǔn)的部分內(nèi)。