祁堃 李邦碩 張敏

引? 言

典型的和非典型的食品安全犯罪的區(qū)分是以食品安全犯罪中犯罪行為是否具備一般食品安全犯罪特征為依據(jù)，典型的食品安全犯罪具有食品安全犯罪的一般性、常見性特征，而非典型食品安全犯罪的犯罪行為具有特殊性、模糊性、爭(zhēng)議性的特點(diǎn)。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱為《食品安全解釋》）第一條規(guī)定了四種生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的具體情形，就屬于典型的食品安全犯罪。非典型性食品安全犯罪由于所涉食品定性難、行政法與刑法規(guī)制界限不明確、適用刑法罪名有爭(zhēng)議等原因，無法對(duì)行為準(zhǔn)確定性，導(dǎo)致其法律適用在理論和實(shí)踐中均產(chǎn)生較大分歧。

河豚在我國有悠久的食用歷史，雖在其肝臟、卵巢等特定部位沉積有河豚毒素，但去除有毒部位后，魚肉可正常食用，因此河豚不能簡(jiǎn)單認(rèn)定為有毒食品，也不同于一般的不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，其食品屬性認(rèn)定存在分歧，進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)非法加工、銷售河豚行為的定性存在爭(zhēng)議，故非法養(yǎng)殖加工、銷售河豚等犯罪行為屬于非典型食品安全犯罪。

一、我國有關(guān)銷售河豚規(guī)定的歷史演變

由于河豚有劇毒，我國早在1990年11月20日由衛(wèi)生部發(fā)布施行的《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《水產(chǎn)管理辦法》）中第三條第（二）項(xiàng)曾明確規(guī)定：“河豚魚有劇毒，不得流入市場(chǎng)，應(yīng)剔出集中妥善處理，因特殊情況需進(jìn)行加工食用的應(yīng)在有條件的地方集中加工，在加工處理前必須先去除內(nèi)臟、皮、頭等含毒部位，洗凈血污，經(jīng)鹽腌曬干后安全無毒方可出售，其加工廢棄物應(yīng)妥善銷毀?！?010年12月28日，該《水產(chǎn)管理辦法》由衛(wèi)生部令第78號(hào)宣布廢止。

1999年原衛(wèi)生部下發(fā)通知，明確各級(jí)衛(wèi)生部門不得以“特殊情況”為由批準(zhǔn)河豚魚（包括鹽腌河豚魚制品）生產(chǎn)加工，嚴(yán)格規(guī)范河豚魚捕撈、收購、存放、調(diào)運(yùn)、加工等規(guī)程，防止河豚魚流入市場(chǎng)。

國家質(zhì)檢總局于2007年、2009年、2011年分別發(fā)布了批準(zhǔn)對(duì)南通長江河豚、盤錦河豚、大連河豚實(shí)施地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)的公告，可視為對(duì)三地特定品種河豚養(yǎng)殖的許可和保護(hù)。

2011年6月9日，國家食品藥品監(jiān)督管理總局（以下簡(jiǎn)稱國家食藥監(jiān)總局）辦公室發(fā)出《關(guān)于餐飲服務(wù)提供者經(jīng)營河豚魚有關(guān)問題的通知》，明確要求嚴(yán)禁任何餐飲服務(wù)提供者加工制作鮮河豚魚。

2015年10月15日，國家食藥監(jiān)總局辦公廳發(fā)布一份關(guān)于流通環(huán)節(jié)是否允許銷售河豚魚有關(guān)問題的復(fù)函，明確河豚魚屬于《食品安全法》第三十四條“禁止經(jīng)營不符合食品安全要求的食品”，并再次重申“禁止食品經(jīng)營者銷售河豚”，對(duì)銷售河豚魚的，依照《食品安全法》第一百二十四條的規(guī)定予以處罰。2017年3月15日，國家食藥監(jiān)總局發(fā)布《關(guān)于第一批規(guī)范性文件清理結(jié)果的公告》宣布該復(fù)函已失效。

2016年9月5日，國家農(nóng)業(yè)部辦公廳、國家食藥監(jiān)總局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于有條件放開養(yǎng)殖紅鰭東方鲀和養(yǎng)殖暗紋東方鲀加工經(jīng)營的通知》（以下簡(jiǎn)稱《放開加工經(jīng)營通知》），決定有條件放開養(yǎng)殖紅鰭東方豚和養(yǎng)殖暗紋東方豚的加工經(jīng)營，表示符合特定條件的企業(yè)可以進(jìn)行河豚的養(yǎng)殖、加工和銷售，但該通知仍禁止經(jīng)營養(yǎng)殖河豚活魚和未經(jīng)加工的河豚整魚，禁止加工經(jīng)營所有品種的野生河豚。

由以上法規(guī)可以看出，我國有關(guān)養(yǎng)殖、加工、經(jīng)營河豚的具體規(guī)定由不同行政部門制定，不成體系。對(duì)于加工、經(jīng)營河豚的行為也處在禁止、部分開放的搖擺中，各規(guī)定之間存在矛盾，諸多加工、經(jīng)營河豚的情形是否合規(guī)合法仍未明確。現(xiàn)行有效的文件對(duì)河豚的加工、經(jīng)營行為表現(xiàn)為“一放開、三禁止”：符合條件的企業(yè)可以進(jìn)行特定種類河豚（僅限養(yǎng)殖紅鰭東方豚和養(yǎng)殖暗紋東方豚）的養(yǎng)殖、加工和經(jīng)營;對(duì)于有資質(zhì)的企業(yè)，禁止經(jīng)營養(yǎng)殖河豚活魚、未經(jīng)加工的整魚;其他企業(yè)和個(gè)人禁止加工、銷售任何品種的河豚魚（包括鹽腌河豚魚制品），特別是餐飲服務(wù)提供者;任何企業(yè)和個(gè)人一律禁止加工、銷售野生河豚。因此，養(yǎng)殖、加工、銷售河豚魚必須具備國家確認(rèn)的資質(zhì)，所經(jīng)營的只能是經(jīng)專業(yè)加工處理的特定品種的河豚。

二、河豚食品屬性的認(rèn)定

（一）關(guān)于河豚食品屬性的爭(zhēng)議

我國曾出臺(tái)規(guī)定：河豚魚是劇毒魚類，禁止鮮食。任何單位和個(gè)人不得擅自收購、販運(yùn)、加工、銷售河豚魚。因此，在中國現(xiàn)有法律規(guī)定的框架下，河豚魚能否作為食品食用具有一定的爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，河豚自身帶有劇毒，不符合《食品安全法》針對(duì)食品安全“當(dāng)為無毒、無害，符合應(yīng)有的營養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”的規(guī)定，因此不應(yīng)當(dāng)屬于食品，應(yīng)禁止食用;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，河豚作為食用魚類在我國歷史悠久，只要去除毒素后對(duì)人體并無危害，可正常食用，故河豚屬于食品，但在食用前應(yīng)當(dāng)做去毒處理。

（二）河豚食品屬性的認(rèn)定

根據(jù)《食品安全法》第一百五十條的規(guī)定，食品指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品。有觀點(diǎn)認(rèn)為，有毒河豚不可以供人食用，因此不應(yīng)屬于食品。此觀點(diǎn)拘泥于法律條文的字面含義，“食品”的范疇不應(yīng)限定于無毒、無害可以供人食用、飲用的物品，也應(yīng)包括以不可以供人食用、飲用的物品冒充可以供人食用、飲用的物品?！妒称钒踩ā肥腔凇翱墒秤谩边@一食品最基本的功能，對(duì)食品所進(jìn)行的定義。但《食品安全法》第三十四條所禁止經(jīng)營的“食品”，則不僅包括可食用的食品，也包括不可食用的不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的或有毒、有害的“食品”或者“非食品”，因此刑法所規(guī)定的食品安全犯罪中的“食品”也應(yīng)具有相同的范疇。換言之，危害食品安全犯罪中的食品，大致可以分為兩類，一類是此食品中既有安全無毒的部分，又含有毒、有害或不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的部分，另一類是因腐敗變質(zhì)等原因而導(dǎo)致整個(gè)食品都已經(jīng)有毒、有害而根本不可以食用，或者營養(yǎng)成份低于法定標(biāo)準(zhǔn)的食品。對(duì)于前者，只要將有毒、有害或不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的部分清除，即可以正常食用、飲用，河豚即屬于此類;對(duì)于后者，由于整個(gè)食品都不能食用、飲用，故必須整體廢棄，不允許生產(chǎn)、經(jīng)營。

雖然我國尚無系統(tǒng)完整的安全標(biāo)準(zhǔn)用于規(guī)范河豚的生產(chǎn)、經(jīng)營，但在《放開加工經(jīng)營通知》和河豚地理保護(hù)標(biāo)志公告中，對(duì)養(yǎng)殖、加工河豚做出了具體的技術(shù)要求，明確了有資質(zhì)的企業(yè)按照技術(shù)規(guī)范，對(duì)規(guī)定品種的河豚進(jìn)行專業(yè)去毒處理后，方可供消費(fèi)者食用。因此，只有同時(shí)具備資質(zhì)條件、河豚品種、操作規(guī)范三項(xiàng)條件，所加工、銷售的河豚才屬于符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。反之，只要缺少三項(xiàng)條件中任一條件，所加工、銷售的河豚就屬于不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。

三、銷售河豚行為的分析及法律適用

企業(yè)或個(gè)人銷售河豚，或銷售經(jīng)過加工的河豚制品致人中毒或死亡的，是否入罪及入罪后所涉罪名，在理論和司法實(shí)踐中均存在較大爭(zhēng)議。鑒于河豚去除有毒部位后可以食用的特點(diǎn)和現(xiàn)有規(guī)制經(jīng)營河豚的法律法規(guī)不完善的立法現(xiàn)狀，加工、銷售河豚的行為是否應(yīng)由刑法進(jìn)行規(guī)制及構(gòu)罪時(shí)罪名的認(rèn)定都值得深入探討。

（一）對(duì)銷售河豚不構(gòu)成犯罪情形的分析

有觀點(diǎn)認(rèn)為，銷售河豚不構(gòu)成犯罪。在我國部分地區(qū)，經(jīng)營河豚已經(jīng)成為地區(qū)特色，例如海安地區(qū)作為“中國河豚之鄉(xiāng)”，是世界上最大的河豚養(yǎng)殖基地。在海安地區(qū)，政府鼓勵(lì)特定企業(yè)養(yǎng)殖、加工、販賣河豚魚，具備相關(guān)資質(zhì)的食品經(jīng)營者販賣加工后的河豚魚制品并不違法，更不涉及犯罪。

我們認(rèn)為，銷售河豚的行為，并不當(dāng)然構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)結(jié)合經(jīng)營者的資質(zhì)、銷售對(duì)象以及危害后果等因素，綜合進(jìn)行判斷。

首先，當(dāng)銷售的河豚屬于符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品時(shí)，經(jīng)營者不構(gòu)成犯罪。這種情形中，必須同時(shí)具備以下三個(gè)條件：其一，銷售者必須具備《放開加工經(jīng)營通知》所規(guī)定的資質(zhì);其二，銷售的是國家允許加工經(jīng)營的兩種類型的河豚;其三，河豚經(jīng)過專業(yè)去毒處理，已完全除有毒部位。

其次，經(jīng)營者違法銷售河豚魚，但情節(jié)顯著輕微，危害較小，符合《刑法》第十三條“但書”的規(guī)定，不構(gòu)成犯罪。情節(jié)顯著輕微包含兩種情形：其一，具有資質(zhì)的經(jīng)營者銷售少量活體河豚或有毒河豚制品，且并未發(fā)生致人中毒或死亡的嚴(yán)重后果的;其二，不具有資質(zhì)的經(jīng)營者銷售少量經(jīng)過加工處理的無毒河豚制品，未發(fā)生致人中毒或死亡等后果的。以上兩種情形可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪，但由于違反《食品安全法》第三十四條的規(guī)定，可以根據(jù)《食品安全法》第一百二十四條對(duì)行為人進(jìn)行處罰。

（二）對(duì)銷售河豚構(gòu)成犯罪情形的分析

對(duì)于無資質(zhì)的經(jīng)營者大量銷售河豚及銷售河豚致人中毒或死亡的情形，因其行為違反了《食品安全法》及相關(guān)規(guī)定，且對(duì)食用者的生命健康安全造成了惡劣影響和實(shí)質(zhì)性傷害，可以認(rèn)定為犯罪。但在司法實(shí)踐中，對(duì)銷售河豚構(gòu)成犯罪的情形及罪名選擇存在分歧。

1. 認(rèn)為銷售河豚構(gòu)成銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，河豚雖然經(jīng)過人工養(yǎng)殖毒性減少，但仍存在河豚毒素，危險(xiǎn)性較大，除非經(jīng)過專業(yè)處理，河豚仍是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。沒有資質(zhì)的經(jīng)營者販賣宰殺鮮活河豚，不能保證河豚安全無毒，主觀上應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到其行為可能足以造成食物中毒等嚴(yán)重后果，故構(gòu)成銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。

我們認(rèn)為，沒有資質(zhì)的經(jīng)營者販賣鮮活河豚或者無資質(zhì)者加工的河豚，其主觀上應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到其行為可能足以造成嚴(yán)重食物中毒事故，客觀上其銷售的河豚為不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，故構(gòu)成銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪屬于危險(xiǎn)犯，犯罪只需達(dá)到“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食物性疾患”的危險(xiǎn)狀態(tài)即可既遂。因此，只要經(jīng)營者銷售活體河豚或者大量去毒河豚，即使未出現(xiàn)致人中毒的情形，但由于其危險(xiǎn)性較大，且嚴(yán)重影響了我國對(duì)于河豚經(jīng)營的管理，故可以被認(rèn)定為銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。當(dāng)銷售河豚魚導(dǎo)致他人因食用河豚魚中毒或死亡，則可按照《刑法》第一百四十三條規(guī)定的“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”和“后果特別嚴(yán)重”兩種結(jié)果加重情節(jié)，進(jìn)行處罰。

2. 認(rèn)為銷售河豚構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪。

銷售有毒、有害食品是以行為人故意摻入有毒、有害的非食品原料為要件。有觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)有對(duì)“摻入”行為和“非食品原料”過于狹隘，應(yīng)對(duì)其作擴(kuò)大解釋，銷售有毒河豚的行為應(yīng)屬于銷售有毒食品罪。也有學(xué)者認(rèn)為，河豚魚有毒的是某些部位，如果銷售者在加工過程中沒有起到注意義務(wù)，不小心使毒素污染了河豚肉，雖然銷售者沒有主動(dòng)采取積極的摻入動(dòng)作，但其行為與“摻入”的行為和結(jié)果均類似，應(yīng)按銷售有毒、有害食品罪論處。

我們認(rèn)為，認(rèn)定為銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪更適宜，認(rèn)定為不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，無需通過對(duì)“摻入”、“非食品原料”進(jìn)行擴(kuò)大解釋而認(rèn)定為有毒、有害食品。

3. 認(rèn)為銷售河豚構(gòu)成過失致人死亡罪。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，因經(jīng)營者銷售河豚主觀上并無致人死亡的故意，僅是販賣營利行為，但由于其疏忽大意或者過于自信，使銷售河豚存有毒素致使他人死亡，構(gòu)成過失致人死亡罪。

這種觀點(diǎn)具有一定道理，但我們認(rèn)為這種情況下認(rèn)定銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪更為合適。食品經(jīng)營中，從業(yè)人員往往具備一定的專業(yè)知識(shí)、技能以及超出普通人的專業(yè)認(rèn)知能力。河豚經(jīng)營者必然認(rèn)識(shí)到河豚具有劇毒，須經(jīng)過處理才能銷售食用，對(duì)我國加工、經(jīng)營河豚的限制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)是明知的，也應(yīng)當(dāng)明知其行為屬于違法行為。在銷售河豚的過程中，行為人主觀上以營利為目的，對(duì)銷售河豚存在主觀故意，客觀上實(shí)施了銷售行為，但對(duì)可能造成的實(shí)害結(jié)果，如致人中毒、死亡可能是過失的心態(tài)，這種情況下認(rèn)定為銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪更為適當(dāng)，并根據(jù)所造成的實(shí)際后果，適用相應(yīng)的結(jié)果加重的法定刑。

具備資質(zhì)的經(jīng)營者銷售河豚導(dǎo)致他人因食用河豚中毒死亡的，可能構(gòu)成過失致人死亡罪。這種情況下，食品經(jīng)營者具備國家認(rèn)定的河豚經(jīng)營資質(zhì)，其經(jīng)營河豚一般不具有危害性，且主觀上并無銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的故意，但因其疏忽大意或者過于自信，在實(shí)際操作中發(fā)生事故，導(dǎo)致銷售的河豚存有毒素致使他人死亡的，主觀上為過失，可能構(gòu)成過失致人死亡罪。

4. 認(rèn)為銷售河豚構(gòu)成過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

有的觀點(diǎn)認(rèn)為，向不特定公眾私自出售鮮活河豚魚，造成致使他人中毒或死亡的嚴(yán)重后果的，構(gòu)成過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全。銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之間存在競(jìng)合。在行為人實(shí)施銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的犯罪行為后，行為人對(duì)他人的死傷結(jié)果為放任，實(shí)質(zhì)上是對(duì)不特定多數(shù)人生命與健康造成的嚴(yán)重威脅。食品安全作為公共安全的一種，在此時(shí)已升格為犯罪所侵害的主要客體。因此，將銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品致人死傷的加重構(gòu)成形態(tài)應(yīng)轉(zhuǎn)化為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，而對(duì)于銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的基本犯罪形態(tài)（即未造成人身傷亡或其他嚴(yán)重后果）則以銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪論處。實(shí)踐中，“三鹿奶粉”案、制售瘦肉精案等案件中，法院均以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定罪量刑。

我們認(rèn)為，無論是銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的基本犯，還是出現(xiàn)致人死傷、中毒的等嚴(yán)重后果的結(jié)果加重犯，均應(yīng)以銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪進(jìn)行定罪處罰。首先，從競(jìng)合理論角度來看，特殊規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則，對(duì)于銷售有毒河豚的行為，銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的規(guī)定更具有特殊性。其次，從侵犯法益角度來看，銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪侵犯的核心法益是食品安全的管理秩序和消費(fèi)者權(quán)益，侵犯消費(fèi)者的生命健康權(quán)是侵犯消費(fèi)者權(quán)益具體在該罪中的體現(xiàn)，這就有別于危害公共安全罪當(dāng)中其他的暴力性方法所侵害的法益。危害公共安全罪中作為法益的公共安全，強(qiáng)調(diào)的是因暴力性行為所威脅到公共安全的“危險(xiǎn)狀態(tài)”，兩者存在明顯區(qū)別。再次，從手段的暴力性來看，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪當(dāng)中的“其他方法”應(yīng)當(dāng)具有與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為相當(dāng)?shù)谋┝π裕@然銷售河豚行為的致害結(jié)果、影響范圍均遠(yuǎn)小于上述行為。除非犯罪行為人是以“有毒河豚”作為手段，對(duì)不特定多數(shù)人的法益實(shí)施侵害，可能構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，一般食品經(jīng)營者銷售河豚的行為應(yīng)構(gòu)成銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。

四、銷售河豚涉及的行刑銜接問題及對(duì)策

我國《刑法》中關(guān)于食品安全的犯罪的規(guī)定主要集中在第三章第一節(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，但刑法中并沒有具體規(guī)定食品的安全標(biāo)準(zhǔn)，也并沒有對(duì)有毒、有害進(jìn)行界定。刑法中這些條文表述均屬于空白罪狀，具體的犯罪構(gòu)成條件要參照其他法律、法規(guī)的規(guī)定才能確定。銷售河豚行為所涉及到犯罪構(gòu)成應(yīng)參照其他有關(guān)食品安全的法律、法規(guī)。

如前文所述，關(guān)于河豚的行政部門規(guī)章有1990年由衛(wèi)生部發(fā)布施行的《水產(chǎn)管理辦法》，但該規(guī)定后被廢止。2015年國家食藥監(jiān)總局辦公廳在答復(fù)函中，明確河豚魚屬于《食品安全法》第三十四條“禁止經(jīng)營不符合食品安全要求的食品”，并再次重申“禁止食品經(jīng)營者銷售河豚”，對(duì)銷售河豚魚的，依照《食品安全法》第一百二十四條的規(guī)定予以處罰。雖然該復(fù)函已于2017宣布失效，但從復(fù)函內(nèi)容來看，食藥監(jiān)總局認(rèn)定河豚為不符合食品安全要求的食品。目前，關(guān)于河豚食品安全的具體標(biāo)準(zhǔn)還未確立，所依據(jù)的法律法規(guī)對(duì)銷售河豚的規(guī)定仍不明確。銷售河豚中違法行為與犯罪行為的界定仍較為模糊，需要相關(guān)部門盡快出臺(tái)對(duì)經(jīng)營河豚的具體規(guī)定。

在目前的法律規(guī)定的前提下，從實(shí)務(wù)角度判斷銷售河豚行為屬于違法還是犯罪，可以考慮以下幾個(gè)方面：一是看實(shí)害后果，如若因銷售河豚出現(xiàn)致人中毒或死亡等嚴(yán)重后果的，則傾向于構(gòu)成犯罪，若沒有出現(xiàn)危害后果，則傾向于行政處罰。二是看銷售量，若銷售河豚數(shù)量巨大，對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性較高，可認(rèn)定為構(gòu)成犯罪;若銷售數(shù)量少、范圍小，危害不大，則傾向于認(rèn)定行政違法。三是看經(jīng)營者資質(zhì)或經(jīng)驗(yàn)，有資質(zhì)或經(jīng)驗(yàn)豐富的經(jīng)營者因其具備一定處理河豚的能力和經(jīng)驗(yàn)，處理河豚出現(xiàn)嚴(yán)重后果的可能較小，其違法銷售河豚傾向于行政處罰;而沒有資質(zhì)的經(jīng)營者銷售河豚則傾向于認(rèn)定為犯罪。四是看河豚類型，如銷售的河豚是活體河豚魚還是經(jīng)過加工的河豚魚制品、是允許人工養(yǎng)殖的河豚類型還是野生河豚魚、經(jīng)過加工的河豚魚制品是有毒還是無毒，若銷售活體河豚魚、野生河豚魚或有毒的河豚魚制品，危險(xiǎn)性更大，傾向于認(rèn)定為犯罪。五是看地區(qū)食用河豚的文化環(huán)境，比如在江蘇南通，當(dāng)?shù)厥秤煤与嗟奈幕瘹v史悠久，人們對(duì)河豚毒性認(rèn)識(shí)更加充分，熟悉食用河豚的方法，執(zhí)法尺度應(yīng)當(dāng)相對(duì)寬松，而對(duì)于罕有食用河豚的地區(qū)，執(zhí)法尺度應(yīng)更加嚴(yán)格。

結(jié)? 語

因河豚食材本身的特殊性，違法銷售河豚作為非典型食品安全犯罪行為，在定性方面具有特殊性、模糊性、爭(zhēng)議性的特點(diǎn)。我國行政部門規(guī)章曾明令禁止銷售河豚，但后被廢除，目前關(guān)于經(jīng)營河豚的具體規(guī)定仍未明確。從司法實(shí)踐案例來看，對(duì)于違法銷售河豚的定性也并未統(tǒng)一。對(duì)于違法銷售河豚所涉及的罪名，應(yīng)結(jié)合具體情況加以認(rèn)定：對(duì)于沒有資質(zhì)的經(jīng)營者，其主觀上具有非法銷售河豚的故意，客觀上其加工、銷售的有毒河豚屬于不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，構(gòu)成銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪;對(duì)于具備資質(zhì)的經(jīng)營者銷售河豚，因過于自信或疏忽大意造成他人中毒死亡的，可能構(gòu)成過失致人死亡罪;對(duì)于將有毒河豚作為犯罪手段，希望造成特定人員或不特定多數(shù)人中毒或死亡的，可能構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。若要真正解決諸如非法銷售河豚等非典型食品安全問題，明確罪與非罪、此罪與彼罪的界限，仍需要相關(guān)部門盡快出臺(tái)具有針對(duì)性、全國性的法律法規(guī)，以補(bǔ)充刑法中空白罪狀所依據(jù)的相關(guān)法律規(guī)定的缺失。