蔡從燕

一、引言

眾所周知，在英美等許多國家，司法實踐是國際法研究的一個重要進路。然而，長期以來，法院鮮有成為中國國際法學者的重要研究議題。不過，這種狀況正在發(fā)生變化。比如，何其生教授提出“大國司法”概念，結合中國國際民事訴訟制度的若干問題，闡述了“大國司法”在中國成為大國的情況下應該具有的競爭性、服務性、合作性等司法理念[1]（P133）；劉敬東教授認為，中國的國際民事訴訟制度與其大國地位不匹配，應當以大國司法的理念重構中國民事訴訟制度[2]（P3）；筆者也曾經(jīng)通過考察中國法院運用國際條約的結構討論中國法院對于中國和平崛起的作用[3]（P272）。在實踐層面上，近年來中國法院尤其最高法院采取了一系列司法措施或行動，這些舉措很難用一般意義上的國內法和國際法框架加以理解。

這些新的理論動向與實踐發(fā)展表明，中國國際法學術界與實務界已經(jīng)開始自覺地探索中國法院在中國崛起中的新作用，這可能預示著中國國際法研究與司法實踐的一個重要趨勢。盡管如此，從國際經(jīng)驗與中國實際情況來看，既有努力還是初步的、零碎的。就理論研究而言，國際民事訴訟制度顯然只是司法實踐的一個組成部分，而法院適用國際法也不足以完全揭示法院在助力中國崛起中可以發(fā)揮的作用；就司法實踐而言，根據(jù)中國崛起為法院提供的機會以及對法院提出的要求，有必要進一步更新觀念，采取更深入的應對措施。

在日益深化的全球化背景下，一國的對外事務與內部事務犬牙交錯，這導致國際法律秩序與國內法律秩序的傳統(tǒng)界限趨于模糊。因此，囿于國際法與國內法的傳統(tǒng)兩分法思維難以準確界定特定的法律問題以及確定可能的解決方案，有必要確立一個能夠體現(xiàn)“對外—內部事務”治理變遷的新框架，即對外關系法。其根本原因是，對外關系法回應了對外與對內事務治理的變遷，擺脫了傳統(tǒng)的國際法與國內法兩分法思維，它對于作為新興大國的中國尤其具有重要價值。

二、法院在一國對外關系法中的作用

在全球化背景下，一國的國內事務與國際事務日益犬牙交錯，有別于傳統(tǒng)的國內法或國際法的對外關系法由此成為一個日益重要的規(guī)范體系。在這個規(guī)范體系中，法院長期以來被認為是無關緊要的，但這種狀況隨著國內事務與國際事務的相互交融而發(fā)生了重要的變化。

（一）對外關系法及其新趨勢

迄今為止，幾乎只有美國學者普遍地使用“對外關系法”這一概念，并把它作為獨立的研究領域。然而，對外關系法并非只是一個學理概念，它還代表著在各國法律秩序中客觀存在的一個特殊規(guī)范體系，其重要性隨著國內與國際事務治理的變遷以及國內與國際事務互動的深化與日俱增。從美國、英國、加拿大、澳大利亞與新西蘭等國家的實踐來看，對外關系法大致是指有關一國在國內層面上與其他國家或國際組織間進行互動的法律制度，比如一國開展對外關系時的權力分配與行使、國際法的國內實施以及國內法的域外適用等。對外關系法與人們通常所說的國內法與國際法都有所不同。一方面，對外關系法在國內場域運行，因而本質上屬于國內法或國內法律過程。然而，一般意義上的國內法——即使包含了涉外因素——并不涉及與其他國際公共權威的互動，而對外關系法涉及與其他國際公共權威的互動，尤其可能影響其他國家行使主權。因此，對外關系法與一般意義上的國內法在法律基礎與價值等方面均有所不同。比如，在一國法院對政府提起指控時，如果私人對本國政府提起求償，則法院適用國內行政法，據(jù)此確定私人與政府間的公私關系；如果私人對外國政府提起求償，則適用該國的外國主權豁免法與關于國家豁免的國際法，法院同時確定私人與外國政府間的公私關系和所在國政府與外國政府間的主權關系。另一方面，對外關系法與一般意義上的國際法也有所不同。國際法（如1969年《維也納條約法公約》第26條）原則上只規(guī)定主權國家在國際層面上的權利義務關系，但不規(guī)定它們如何在國內層面實施，而后者對于國際法的有效性無疑至關重要。

對外關系法存在的一般理據(jù)是一國的內部事務有別于對外事務治理，這一理據(jù)主要是由洛克闡發(fā)的。洛克主張針對國內事務采取法律治理模式，即立法機關制定法律并由行政機關執(zhí)行。由于一國不需要總是制定法律，因而不需日常性地行使立法權，立法部門也就不需持續(xù)性地存在。但是，法律必須持續(xù)地執(zhí)行，因而行政權必須日常性地行使，行政部門也就必須持續(xù)性地存在。洛克認為，經(jīng)常性發(fā)生的國家間的關系處于自然狀態(tài)，缺乏有效的實證法加以約束，它們應該由常設行政部門的工作人員憑其深謀遠慮，為舉國謀取公共福利。行政部門的這一權力就是“對外權”[4]（P91-93）?？傊?，洛克認為國家作為一個整體開展對外關系，議會不應當介入對外關系領域；國家間關系處于自然狀態(tài)，因而不存在國際法在國內的適用，包括司法適用。洛克的主張在實踐中產(chǎn)生了廣泛影響[5]（P39）。

然而，隨著時間的推移，國際關系治理的基礎、觀念與工具逐漸發(fā)生變化。從整體來看，一國內部事務與對外事務治理的差異趨于減少，國際法日益成為重要的國際關系治理手段。2005年通過的《世界首腦會議成果文件》更是提出實現(xiàn)“國際法治”的目標①當然，各國對于國際法治的含義、實現(xiàn)方式以及實現(xiàn)程度都存在不同的認識。有關中國的立場，參見中國代表郭曉梅在第63屆聯(lián)大六委關于“國內和國際的法治”議題的發(fā)言（2008年10月3日）。[6]。就對外關系法的發(fā)展而言，當代國際法出現(xiàn)的三大發(fā)展趨勢尤其重要。第一，隨著議題日益增加、內容日益復雜以及約束日益強化，國際法對于各國的主權權威都構成了強大的制約，以至于近年來出現(xiàn)了“國家的回歸”[7]和逆全球化現(xiàn)象。比如，一些國家啟動或考慮啟動國內法律程序，退出之前接受的條約，從而成為當前國際社會面臨的一個重大挑戰(zhàn)。突出的例子是，最近英國決定“脫歐”以及美國退出《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》和《巴黎氣候協(xié)定》等事件。這些事件引發(fā)了廣泛爭議，但客觀上有助于促使人們從國內層面上反思對外關系法中的某些制度——比如條約談判、履行及退出制度——的妥當性或有效性。第二，國際法日益影響私人的利益，其結果是，國際法日益從作為公法人的主權國家間的“公—公關系過程”發(fā)展到私人與包括主權國家在內的國際公共實體間的“公—私關系過程”[8]（P187-188，197-198）。私人因素的介入或增加對國家在對外關系中的整體性價值與功能帶來了挑戰(zhàn)。第三，國際法的國內實施日益受到重視。不斷深化介入國內治理是冷戰(zhàn)結束以來國際法發(fā)展的主要特征之一，有效的國內實施機制對于維護國際法的有效性越來越重要。

國際法發(fā)生的上述變化促使晚近的對外關系法呈現(xiàn)出以下重要的發(fā)展趨勢：

第一，代議機構更多地參與，尤其先期性地參與對外關系過程。國際法日益介入國內事務使得立法權更加受到制約。如果代議機構不能更有力地參與對外關系過程，其結果或是代議機構只能接受行政部門的談判成果從而對國內法做出可能超出其預料的修改，由此在國內引發(fā)紛爭；或是拒絕或推遲接受這些結果，由此損害國家聲譽。以作為對外關系法核心內容的締約為例，晚近越來越多的國家改革締結條約程序法，基本方向之一就是讓代議機構更早地參與締約過程。比如，即使在實行“二元論”的英國，1997年起，議會要求行政部門必須就每個擬加入或接受的條約提交解釋備忘錄，解釋英國在特定條約中的主要利益。2002年美國通過的《兩國貿易促進授權法》第2102條明確規(guī)定了美國在WTO及其他多邊貿易協(xié)定等17個領域的談判目標，并要求行政部門與國會進行密切磋商。2014年，歐盟理事會發(fā)布《〈跨大西洋伙伴關系協(xié)定〉（TTIP）談判指令》，規(guī)定了歐盟在服務貿易等諸領域的談判目標。

第二，私人更多地參與對外關系過程。國際法日益影響私人利益，私人行動能力不斷增強促使私人更多地介入對外關系過程。同樣以締約為例，越來越多的國家逐漸愿意向公眾提供締約信息以獲取公眾支持，并直接吸納私人參與締約談判，其中的代表性國家是美國。20世紀 70年代以來，美國國務院制定的相關條例規(guī)定，在國務卿或其指定人認為情勢允許的情況下，應當允許公眾評論所締結的條約。美國同時公布相關條約范本供公眾評論，產(chǎn)業(yè)界人士或其他公眾經(jīng)常作為美國代表團成員參加談判[9]（P778-779）。近年來，雖然歐盟委員會認為確保TTIP談判方之間的信任需要一定程度的保密性，因此某些談判文件只能提供給歐盟成員國，但它仍然向公眾公布了與談判有關的許多文件，以回應私人對于諸如食品安全、數(shù)據(jù)保護之類的關切[10]。在頻頻采取包括街頭運動在內的政治性方式的同時，私人也更多地采取訴諸法院的方式參與對外關系。

第三，法院更多地參與對外關系過程。近年來，國際法與國內法的發(fā)展總體上都出現(xiàn)了有利于法院參與對外關系過程的趨勢。從國際法方面看，雖然一國根據(jù)一般國際法——比如習慣國際法——并沒有義務允許個人在法院援引國際法規(guī)范，但越來越多的條約或明示或默示個人可以這么做[11]（P118）。從國內法方面看，國家為實施國際法創(chuàng)設新的制度，或者利用既有制度促使法院參與對外關系過程的意愿逐漸增強。比如，更多的國家制定國際罪行法典[12]（P147），這為法院行使普遍管轄提供了便利，這一趨勢在美國表現(xiàn)得最明顯。在 20世紀 80年代前的美國，個人基于違反國際法在美國法院提起訴訟或被訴尚未獲得廣泛認可。1980年的 Filártiga案判決激活了休眠兩個世紀的《外國人侵權求償法》（ATCA），該案判決認定法院可以根據(jù) ATCA對違反國際法的外國政府官員行使管轄權。1995年的Kadic案判決進一步認定法院可以以外國私人違反國際法為由根據(jù)ATCA行使管轄權。尤其是，2004年聯(lián)邦最高法院做出的Sosa案判決給法院根據(jù)ATCA行使管轄權吃了顆“定心丸”，即私人可以徑行根據(jù)ATCA對違反國際法的行為提起訴訟，不需要國會另行制定法律規(guī)定訴由[13]。這加速了美國法院經(jīng)由訴訟路徑介入對外關系的進程。Filártiga案，尤其Sosa案后，美國法院受理的ATCA案件數(shù)量大幅上升，截至2008年，法院據(jù)此受理的案件達185起[14]。在歐洲，一些國家的法院也頻頻以懲治國際犯罪為由行使普遍管轄權[15]（P117-124）。

不過，不同國家的對外關系法之間存在著許多差別，這表明一國的對外關系法往往取決于該國的特殊性。這一特殊性至少體現(xiàn)在三個方面：第一，一國的憲法架構。毋庸置疑，美國的對外關系法之所以備受關注，其中一個重要原因就是美國的特殊憲法架構，包括三權分立與聯(lián)邦主義[16]（P31-62，151-170）。第二，一國的整體法治狀況。一國開展對外關系既是為了參與國際關系治理，也是為了實施國內治理。因此，一國的整體法治狀況必然影響對外關系法實踐。比如，如果一國不重視私權保護，則很難想象它會接受相對豁免原則從而允許私人對外國政府提出求償。當然，在國際關系與國內關系之間的差別仍將長期存在——即便趨于減少——的情況下，對外關系法很難“正常化”，即實行與國內關系相同的治理。針對對外事務的“例外主義”將在一定的程度上長期存在[17]（P1901）[18]（P298）。第三，一國的國際地位。如前所述，對外關系法涉及與其他國際公共權威之間的互動，因此，一國的國際地位勢必會影響其對外關系法的實踐。一般來說，與中小國家相比，大國開展對外關系的利益更大，因而大國的對外關系法更有影響力。以美國為例，美國在20世紀里不斷主張域外管轄權，甚至存在著以對外關系法取代國際法以規(guī)范美國與其他國家間關系的可能性[5]（P13-14）。一個突出的例子是美國通過的《赫爾姆斯—伯頓法》，該法旨在制裁在古巴從事商務活動或涉及此前被古巴征收的美國人財產(chǎn)的任何個人與實體。該法從美國憲法的角度來看不存在明顯的問題，但國際法學者普遍認為它違反了國際法。盡管如此，不可否認美國在對外關系法實踐中總結出來的諸如“自執(zhí)行條約”“非自執(zhí)行條約”“政治問題原則”等概念在不同程度上被許多國家所接受[9]（P27），這體現(xiàn)了美國作為大國的法律話語權。

（二）法院在對外關系法中的作用

美國法院在參與對外關系方面擁有極為豐富的經(jīng)驗[19]（Pviiii），因此，本文以美國為個案評估法院在對外關系中的作用?！睹绹鴮ν怅P系法詮釋》（第三次）的首席報告員路易斯·亨金的主張代表了多數(shù)美國學者在此問題上的觀點①波斯納和桑斯坦是兩位罕見的認為美國法院應該在現(xiàn)有基礎上進一步強化對行政部門的遵從或謙讓的美國學者。。在1990年出版的《憲政主義、民主與對外事務》中，亨金對于法院未能在美國對外關系中發(fā)揮應有作用提出了批評，他不認同法院遵從行政部門的兩個傳統(tǒng)理由，即行政部門是專家以及一國在對外關系中必須用“一個聲音說話”[20]（P70-71）。亨金既不低估對外事務的重要性與行政部門的專業(yè)知識或誠信，也不高估法院的能力，但不接受那種認為從憲法目的看對外事務總是“特殊”的觀點。他認為，法院“有理由對行政部門給予適度的遵從，但不是過度的遵從，即適度的司法謙讓，但不是過度的謙讓”[20]（P71-72）。他明確主張“為確保我們的立憲民主，至少與在其他領域內一樣，在對外關系領域內有必要進行司法審查”[20]（P78）。不過，亨金后來的態(tài)度似乎趨于謹慎，在 1996年出版的篇幅數(shù)倍于前書的《對外事務與美國憲法》中，亨金只用了很少的篇幅討論司法審查問題，也沒有重申此前的主張[16]（P131-148）。并且，他似乎接受基于法院實踐總結出來的結論，即法院的作用是支持性的[16]（P148）。

當然，關鍵的問題是美國法院在對外關系實踐中到底做了什么。亨金注意到，一方面，在20世紀90年代中期，美國法院已經(jīng)增強了保護對外關系行動中私人權益的意愿，但由于法院往往高度重視國家利益的權衡，因而私人訴求獲得法院支持的并不多；另一方面，法院在監(jiān)督對外關系權力的分配——包括聯(lián)邦與州之間的關系以及國會與行政部門之間關系——等方面基本沒有發(fā)揮作用。在涉及對外關系的案件中，法院往往利用諸如憲法問題原則以及政治問題原則對司法權進行自我設限[16]（P134，142-147）。如前所述，Kadic案后美國受理的ATCA案件大幅上升，但統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在絕大多數(shù)案件中原告的訴求最終被駁回[21]（P810-811）。

的確，解決爭端是法院在對外關系中發(fā)揮作用的一個重要方面。在原告看來，法院似乎沒有發(fā)揮應有的作用，因為他們的訴求大多被駁回。盡管如此，對上述185起案件的統(tǒng)計表明，原告仍然至少在19起案件中獲得勝訴，在5起案件中與被告達成和解[21]（P811），這表明法院提供的救濟仍然不可低估。

更重要的，解決爭端不能被認為是法院唯一能夠發(fā)揮的作用。法院的作用至少還體現(xiàn)在三個方面。第一，法院在解決爭端過程中解釋了法律，這有助于提高一國的國際法律話語權。因為與一般意義上的國內法相比，對外關系法律過程從技術上看更加復雜，這導致多數(shù)國家的法院缺乏經(jīng)驗；從內容上看大量涉及國際法律規(guī)則的適用，這些司法適用可能影響國際法律規(guī)則的變遷，因而一國法院在對外關系過程中的法律解釋有利于提高一國的國際法律話語權。美國通過對外關系領域的司法實踐獲得了極大的法律話語權。F.A.Mann認為，美國法院關于對外關系中可裁判性的實踐“既豐富又具有啟發(fā)性”[22]（P63），麥克拉克蘭也認為美國對外關系法對其他國家具有啟發(fā)性[5]（P13），而《美國對外關系法詮釋》（第三次）更是被諸如國際投資仲裁庭之類的國際爭端解決機構頻頻引用。第二，雖然法院參與對外關系過程可能干擾行政部門的對外關系決策，但實踐表明，法院在絕大多數(shù)情況下還是“遵從”行政部門的決定。不僅如此，這種參與反而可能有利于一國的整體對外關系決策。其原因是，行政部門可以以無法阻止法院行使司法權為由緩解其面臨的相關外國政府或私人施加的壓力[23]（P20），甚至可以以向法院闡述國家利益的方式向相關國家表示“善意”①在法院審查的對外關系案件，美國行政部門經(jīng)常通過提交“利益聲明”或“法庭之友陳述”的方式表達其立場，美國在這些文件中往往在一定程度上表達支持外國政府立場的態(tài)度。[24]（P1090-1092），從而獲取該國在其他方面做出讓步的可能。換言之，在對外關系領域，司法部門與行政部門有分工合作的可能。第三，法院參與對外關系過程有助于保障一國的整體法治。如所周知，在全球化時代，各國的行政部門擴張權力是一個普遍的現(xiàn)象，這對于有效應對日益復雜的國家治理挑戰(zhàn)是必要的，但可能帶來的因國家治理權力結構失衡而損害法治的風險也不容低估。雖然對外事務中采取有別于國內事務中的法治標準在很多情況下是正當?shù)?，但這并不意味著不需要在對外關系領域實現(xiàn)法治。以美國為例，在“9·11”事件后，美國行政部門大幅擴張其在對外事務中的權力，導致出現(xiàn)諸如使用酷刑的行政方式，在一系列重要案件中行政部門被法院判決敗訴[25]（P117-124），這表明法院在對外關系領域已成為維護法治、遏制行政部門權力的重要力量。

20世紀90年代以來，法院參與對外關系出現(xiàn)了一種新形式，即跨國司法對話[26]（P65-100）。跨國司法對話既表現(xiàn)為人員交往，如不同國家法官之間的對話，也表現(xiàn)為一國法院在司法實踐中對他國司法實踐的態(tài)度，如一國法院在審理特定案件時贊成或反對他國法院的相關司法意見?？鐕痉▽υ挷粌H強化了國內法院的國際法實施功能，而且使其有可能具有國際法造法功能。

二、中國對外關系法角色結構中的法院

中國崛起將是21世紀中影響最為重大且深遠的歷史進程之一。影響這一進程的行為體是多樣的，考察這一進程的視角也是多元的。法院就是其中的一種行為體和研究視角。

（一）和平崛起與中國對外關系法

與絕大多數(shù)國家一樣，對外關系法在中國也尚未成為一個獨立的研究領域。然而，一國對外關系法的受重視程度與該國的國際地位密切相關。一方面，隨著中國作為新興大國的崛起，中國的對外關系法實踐必然對國際法律秩序產(chǎn)生重要影響；另一方面，在晚近國際關系的治理模式發(fā)生前述重大變化的時代背景下，對外關系法對于中國實現(xiàn)和平崛起具有特殊的意義。事實上，中共十八屆四中全會提出的“增強我國在國際法律事務中的話語權和影響力，運用法律手段維護我國主權、安全、發(fā)展利益”[27]之新法治戰(zhàn)略，已表明中國政府意識到法律對于中國崛起的重要性。

對外關系法對于中國實現(xiàn)和平崛起具有特殊的重要性，其主要原因有三。第一，對外關系法有助于中國參與甚至引領制定新的國際法律規(guī)則。隨著科技進步、經(jīng)濟發(fā)展、國際交往等因素的變化，當前國際社會在諸如網(wǎng)絡安全、空間活動等眾多領域正在制定新的國際規(guī)則。對外關系法實踐表明一國在國內層面上與其他國際公共權威的互動，能為一國有效參與制定新的國際規(guī)則奠定堅實的基礎。第二，對外關系法有助于中國重塑既有的國際法律規(guī)則。當前，大量的既有國際法規(guī)則正在重塑。比如，在晚近國際投資仲裁實踐中，20世紀20年代初形成的被確認構成習慣國際法規(guī)則的“最低待遇標準”引發(fā)了激烈爭論。因此，對外關系法實踐有助于中國參與重塑既有國際規(guī)則，彌補以往國際造法參與不足的缺憾。第三，對外關系法有助于樹立中國作為法治友好型國家的形象。中國的崛起引起了個別國家的擔憂，這些擔憂部分涉及中國是否在對外關系中奉行法治原則，尤其在遵守國際法律義務等方面。對外關系法的實踐有助于展示中國作為國際法治的“堅定維護者和建設者”的形象[28]，從而減少國際社會對中國崛起的顧慮。不僅如此，在十八屆四中全會確立的全面推進依法治國的法治戰(zhàn)略中，“依法治國”所指的法應當包括對外關系法[29]（P131-142）。

事實上，隨著中國和平崛起進程的不斷推進，近年來中國的對外關系法已經(jīng)有了重要發(fā)展。首先是強化程序性的對外關系法建設。以對外經(jīng)貿領域為例，2015年 5月 5日，中共中央與國務院聯(lián)合發(fā)布《關于構建開放型經(jīng)濟新體制的若干意見》，該“意見”提出要“建立國際經(jīng)貿談判新機制。抓緊建立依法有序、科學高效、協(xié)調有力、執(zhí)行有效的談判機制。統(tǒng)籌談判資源和籌碼，科學決策談判方案，優(yōu)化談判進程。加強談判方案執(zhí)行、監(jiān)督和談判績效評價，提高對外談判力度和有效性。充分發(fā)揮有關議事協(xié)調機制的積極作用，完善國際經(jīng)貿談判授權和批準制度”[30]，相關立法工作也正在進行中。尤其是2017年3月16日，國務院法制辦發(fā)布《中華人民共和國締結條約程序法實施條例（征求意見稿）》，從條約談判、評估、批準、履行以及適用等方面對1990年《締結條約程序法》做了重要補充，這有望系統(tǒng)性地提高我國條約實踐的法治化水平。其次是強化實體性的對外關系法建設。近年來，我國制定了多部對于對外關系具有重大意義的國內法，這些法律有助于我國以法律化的方式主張、維護與實現(xiàn)國家利益。比如，當前海洋大國日益重視海底資源的開發(fā)利用，我國2016年2月通過《深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)法》，為我國私人在中華人民共和國和其他國家管轄范圍以外的海床、洋底及其底土從事資源開發(fā)或相關活動提供了法律依據(jù)，也為我國未來參與海底資源的國際立法積累了國家實踐。再次是強化履行國際法律義務的國內法建設。商務部在這方面采取了開創(chuàng)性的實踐。2013年7月，商務部發(fā)布《執(zhí)行世界貿易組織貿易救濟爭端裁決暫行規(guī)則》，根據(jù)該規(guī)則，在WTO爭端解決機構裁決要求我國反傾銷、反補貼或者保障措施與WTO規(guī)則相一致時，商務部可以在對有關案件進行再調查的基礎上，依法建議或者決定修改、取消反傾銷、反補貼或保障措施。這表明，商務部既重視履行國際義務，也重視維護私人的利益。

（二）中國對外關系法的角色結構與法院的作用

對外關系法的角色結構主要是指在對外關系領域中立法部門、行政部門、司法部門以及國家元首之間的關系。對外關系權力首先并且主要是規(guī)定于各國的憲法中。

在我國，根據(jù)憲法第 52、62條，全國人大是最高權力機關，因此可以認為，全國人大有權針對任何對外關系事項行使權力。但至少從法律規(guī)范上說，憲法似乎不太重視最高權力機關的對外關系職能。憲法明確規(guī)定全國人大有權決定戰(zhàn)爭與和平的問題，但沒有規(guī)定和平時期其在對外關系領域中的法律職能，尤其是作為和平時期最重要的對外關系活動的條約。誠然，作為“兜底條款”的第62條第15項為全國人大在和平時期行使條約權限提供了法律依據(jù)，但《締結條約程序法》對于全國人大的條約權限未置一詞，使得全國人大無法據(jù)此行使條約權力。就全國人大常委會而言，憲法明確規(guī)定其有權針對三類對外關系事項行使權力，即“決定駐外全權代表的任免”“決定同外國締結的條約和重要協(xié)定的批準和廢除”，以及在全國人大閉會期間并且在遭遇武裝侵犯或者必須履行共同防止侵略之條約的情況下“決定戰(zhàn)爭狀態(tài)的宣布”①參見《憲法》第 67條第 13、14、18項。。就國家主席而言，憲法沒有為其規(guī)定實質性的權限?！稇椃ā返?1條規(guī)定，國家主席只能根據(jù)全國人大常委會的決定從事批準和廢除條約和重要協(xié)定等活動，換言之，國家主席沒有締約權。我國學者普遍認為，至少在條約法方面，憲法沒有賦予全國人大應有的權限，沒有賦予國家主席以締約權，這不符合國際慣例。實踐中也出現(xiàn)了一系列問題，比如：由于憲法和《締結條約程序法》均未明確界定重要協(xié)定的含義，全國人大常委會未能充分行使締約決定權；由于發(fā)現(xiàn)相關條約涉及全國人大的專屬權力，比如1984年《中英香港問題聯(lián)合聲明》涉及特別行政區(qū)的設置就是一例①參見《憲法》（1982）第62條第13項。，全國人大不得以行使立法權的方式間接介入締約過程，國家主席也多次行使了締約權。針對國務院的對外關系權限，《憲法》第89條第9項以“概括＋列舉”的方式規(guī)定國務院管理對外事務，同外國締結條約和協(xié)定。這一規(guī)定，即對外事務由行政部門概括負責，是符合國際慣例的。就法院而言，憲法沒有明確規(guī)定法院在對外關系中的作用，當然這也符合各國憲法的慣例②在這方面，美國可能是唯一的例外。美國《憲法》第 3條第 2款規(guī)定：“司法權力應適用于下列所有案件：基于本憲法、合眾國所有法律以及根據(jù)合眾國職權已經(jīng)締結或將締結的條約而發(fā)生的所有普通法和衡平法上的案件；涉及大使、其他官方使節(jié)和領事的所有案件；有關海事和海商司法管轄權的所有案件；合眾國為一方當事人的訴訟法……”。。

不可否認，法院參與對外關系過程確實可能會損害一國的對外關系決策，其主要原因是，一國的對外關系總的來說是以整體國家利益為導向并且往往同時涉及法律與非法律的利益形態(tài)，因而其實施的是一種公共政策選擇過程，而根本上作為法律爭端解決者的法院顯然更多地著眼于裁判涉及特定當事人的法律權益，這決定了法院至少不適合處理涉及對外關系的部分案件。換言之，法院可能影響的并不當然是行政部門基于狹隘部門利益所聲稱的國家利益，而是真實的國家利益。因而，在司法獨立性越強——比如在實行典型的三權分立制衡模式的美國——的情況下，法院參與對外關系過程導致的風險可能越大。

對我國而言，中國共產(chǎn)黨領導的人民民主專政和人民代表大會制度有助于降低法院參與對外關系過程中的風險。第一，根據(jù)《憲法》第 2、3條，與美國等西方國家實行的三權分立制度不同，中國的行政部門與司法部門在人民代表大會領導下進行分工合作，承擔不同的治國理政職能。從法律上說，全國人大及其常委會可以協(xié)調行政部門與司法部門在對外關系領域的任何行動。第二，就司法部門與立法部門的關系而言，《憲法》第128條規(guī)定最高人民法院對全國人大及其常委會負責，《憲法》第67條第6項明確規(guī)定全國人大常委會有權監(jiān)督最高人民法院的工作。第三，就司法部門與行政部門的關系——這無疑是法院參與對外關系過程誘發(fā)疑慮或風險的主要來源——而言，《憲法》第 126條規(guī)定人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉，但我國法院有著支持行政部門施政的傳統(tǒng)與經(jīng)驗，支持行政部門的施政是影響最高人民法院制定司法政策和處理個案的重要因素[31]（P34）。比如，1990年《行政訴訟法》第1條規(guī)定該法的重要目的之一是“維護”行政機關依法行使職權③25年后，即2015年修訂后生效的《行政訴訟法》第1條才刪除了1990年該法第 1條中的“維護”二字。。因而，相對于美國等國家的法院，我國法院參與對外關系過程產(chǎn)生的風險更低。第四，作為執(zhí)政黨，中國共產(chǎn)黨可以對包括法院在內的所有國家機關在對外關系領域的行動進行政治上的領導，這可以確保法院的行動符合執(zhí)政黨的對外關系政策。

當然，由于對外關系的復雜性，包括憲法在內的制定法很難詳盡地規(guī)定法院在對外關系中的作用，既有規(guī)定在實踐中往往被靈活地適用，因而司法實踐在體現(xiàn)法院在對外關系方面的作用至關重要。事實上，即便在美國，憲法條款對于美國法院也只提供了有限的指導，法院在對外關系中的作用仍然是由美國法院自身確立的。比如，美國法院在一系列案件中確立了政治問題原則，并在特定個案中通過權衡具體情勢來決定如何適用該原則，據(jù)此對行政部門的對外關系政策與行動給予其認為適當?shù)淖鹬?、遵從或配合[16]（P143-145）。

結合最高法院與行政部門聯(lián)合發(fā)布的處理涉及對外關系案件的多份重要法律文件以及中國法院的爭端解決實踐，可以認為行政部門有力地影響著中國法院在對外關系中的作用，二者之間可以開展有效協(xié)調，從而大幅減少甚至避免法院參與對外關系進程對我國對外關系政策帶來的干擾。就前者而言，1995年6月最高法院與外交部、公安部、國家安全部、司法部以及最高人民檢察院等六機構聯(lián)合發(fā)布的《關于處理涉外案件若干問題的規(guī)定》尤其值得重視。該“規(guī)定”規(guī)定其所指的涉外案件是指在我國境內發(fā)生的涉及外國和外國人的刑事、民事、經(jīng)濟、行政等案件與死亡事件。這表明，該“規(guī)定”注意到現(xiàn)實中可能出現(xiàn)涉及以外國政府為當事人的爭端，比如中國公民對外國政府提起訴訟。該“規(guī)定”規(guī)定了在處理涉外案件時必須遵循密切配合、互相協(xié)調的基本原則，必須嚴格執(zhí)行“請求報告、征求意見和通報情況等制度”。尤其是，法院在審理重大涉外案件時應當征求外交部及地方外事部門的意見。

從爭端解決的角度看，根據(jù)筆者對數(shù)百份涉及條約適用的法院判決書的研讀，我國法院對于涉及對外關系的案件是極為謹慎的。迄今為止，法院以不同方式適用的條約幾乎都是規(guī)定跨國私人間的商事條約，比如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》《關于承認和執(zhí)行仲裁裁決的紐約公約》《保護文學和藝術作品的伯爾尼公約》和《保護工業(yè)產(chǎn)權的巴黎公約》。如所周知，雖然諸如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》之類的條約從性質上說確屬條約，但它們旨在規(guī)范跨國私人間的民商事關系，其適用原則上不涉及一國主權權威，因而西方對外關系法學者或國際公法學者鮮有討論此類條約。與此不同，中國法院基本上沒有適用處理涉及其他國家主權的國際法規(guī)則，比如國家豁免規(guī)則，甚至鮮有適用涉及本國行政權威的條約。比如，日本侵華戰(zhàn)爭的部分中國受害者及其家屬曾經(jīng)嘗試在中國法院對日本政府提起索賠，但均未獲法院受理[32]，部分原因可能就是上述行政與司法部門間的聯(lián)系機制發(fā)揮了作用。可能正是由于中國法院在適用條約方面呈現(xiàn)出的上述結構性特征，有外國學者批評中國法院在協(xié)調國際法與國內法律體系以及確保中國遵守國際法方面幾乎沒有發(fā)揮作用[33]（P13，55）。

盡管如此，最高法院在參與對外關系方面仍然取得了一些重要進展。尤其是，最高法院于2002年8月27日發(fā)布了《關于審理國際貿易行政案件若干問題的規(guī)定》。該“規(guī)定”之所以重要，一是因為它是中國最高司法機關首次以司法解釋的方式明確規(guī)定國際條約的適用方式，二是因為它所針對的實施WTO規(guī)則是過去數(shù)十年間中國對外關系法最重大的實踐之一。詳言之，一方面，該“規(guī)定”第7、8條以正面規(guī)定的方式體現(xiàn)了行政部門在談判加入WTO時表達的履約精神，即我國不直接適用世貿組織規(guī)則，而是通過修改和制定國內法律的方式實施世貿組織規(guī)則[34]（P13）。直言之，最高法院從司法上確認了行政部門的談判立場。根據(jù)該“規(guī)定”第7條的規(guī)定，個人和企業(yè)在法院起訴和抗辯時不能直接援用WTO規(guī)則，而法院在裁判文件中也不能直接援用WTO規(guī)則作為裁判依據(jù)。在多起案件——比如重慶正通藥業(yè)案、浪琴表案——中，相關法院均根據(jù)該司法解釋駁回了當事人要求適用WTO規(guī)則的主張。另一方面，該“規(guī)定”第9條規(guī)定人民法院審理國際貿易行政案件所適用的法律、行政法規(guī)和具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國締結或參加的國際條約的有關規(guī)定相一致的，應當選擇與國際條約的有關規(guī)定相一致的解釋，但中華人民共和國聲明保留的除外。這是我國首次在規(guī)范性法律文件中引入條約解釋中的一致解釋規(guī)則[33]（P139-140），是最高法院為發(fā)展中國對外關系法做出的重要貢獻之一。

綜上可知，在進入21世紀第2個10年之前，中國法院對參與對外關系的態(tài)度并不積極，相關司法實踐也缺乏系統(tǒng)性。

三、中國法院參與對外關系的新發(fā)展

在中國崛起的進程不斷推進的時代背景下，近年來中國司法實踐出現(xiàn)了一系列新進展，其本質是法院尋求參與中國對外關系的進程，從而成為推動中國崛起的除立法、行政部門之外的一支新力量。

（一）中國法院參與對外關系的新措施

近年來，中國法院尤其是最高法院實施了一系列備受國際法學者關注的措施。比如，2014年廈門海事法院受理發(fā)生在釣魚島海域的“閩霞漁01971輪”船舶碰撞案。最高法院周強院長指出，中國法院審理該案彰顯了我國對釣魚島海域的司法管轄權。對此，日本政府通過外交渠道表示抗議[35]。2015年，最高法院發(fā)布《全面推進涉外商事海事審判精品戰(zhàn)略為構建開放型經(jīng)濟體制和建設海洋強國提供有力司法保障的意見》，指出法院要恪守條約義務，正確理解、準確適用國際條約、國際慣例，同時要積極參與國際規(guī)則制定，高度重視協(xié)助相關部門進行條約談判工作，在國際投資、貿易、航運規(guī)則的形成中充分發(fā)出中國司法的聲音。此外，還要勇于登上國際司法舞臺，充分利用各種機會，了解國外同行的成功經(jīng)驗，掌握國際司法的發(fā)展趨勢，宣傳、展示我國司法的立場和成就。同年，最高法院發(fā)布了《關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》，指出法院應該依法準確適用國際條約和慣例，準確查明適用的外國法律，增強裁判的國際公信力。要不斷提高適用國際條約和慣例的司法能力，在依法應當適用國際條約和慣例的案件中，準確適用國際條約和慣例。要深入研究沿線各國與我國締結或共同參加的貿易、投資、金融、海運等國際條約，嚴格依照《維也納條約法公約》的規(guī)定，根據(jù)條約用語通常所具有的含義按其上下文并參照條約的目的及宗旨進行善意解釋，增強案件審判中國際條約和慣例適用的統(tǒng)一性、穩(wěn)定性和可預見性。2016年，最高法院相繼制定《關于審理發(fā)生在我國管轄海域相關案件若干問題的規(guī)定（一）》（2016）以及《關于審理發(fā)生在我國管轄海域相關案件若干問題的規(guī)定（二）》（2016）等司法解釋，這兩份司法解釋被普遍認為是中國法院維護海洋權益的重要舉措[36]，有助于我國法院更好地實施《聯(lián)合國海洋法公約》以及《深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)法》等國內法。2016年，在向第十二屆全國人大第四次會議做法院工作報告時，周強院長指出，人民法院要服務和保障“一帶一路”、海洋強國等戰(zhàn)略實施，堅決維護國家主權、海洋權益和其他核心利益。加強海事審判工作，建設國際海事司法中心。其中，建設國際海事司法中心的計劃對于維護中國的海洋權益具有重要意義。

顯然，上述發(fā)展的深刻含義與影響在純粹的國內法、國際公法或國際私法框架內均無法獲得充分的理解，這些框架也無法為法院實踐提供充分的支持。比如，“閩霞漁01971輪”船舶碰撞案直接涉及的是私人間權利義務關系，但誠如周強院長指出的，廈門海事法院審理在中日爭議之釣魚島海域發(fā)生的該案彰顯了我國的司法管轄權，因而不能以一般的涉外民商事案件來評估該案的受理以及審理工作。相反，它們只有在對外關系法框架內才能獲得有效解釋。

筆者認為，上述一系列進展表明，中國法院正在根據(jù)中國和平崛起的發(fā)展進程、新的法治戰(zhàn)略以及特殊的對外關系法角色結構，積極地、系統(tǒng)性地強化參與對外關系進程，據(jù)此助力中國的和平崛起。

（二）中國法院強化參與對外關系的背景

中國法院近年來明顯強化參與對外關系有三個深刻的背景。第一，中國和平崛起的新態(tài)勢使得中國法院更有可能且有必要強化參與對外關系。近年來，中國和平崛起的步伐明顯加快，中國與其他國際公共權威的互動更加頻繁和有力。這一新態(tài)勢固然要求行政部門更有效地開展對外關系工作，客觀上也要求以往較少參與對外關系的立法與司法部門強化參與，從而產(chǎn)生協(xié)同效應，避免行政部門“單打獨斗”。事實上，近年來立法部門也加強了具有重要對外關系意蘊的立法工作，以配合行政部門，比如2016年全國人大常委會通過的《深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)法》。這表明，司法部門強化參與對外關系并不是孤立的現(xiàn)象。第二，法治化的對外關系實踐新思路使得中國法院更有可能與必要參與對外關系。如前所述，中共十八屆四中全會提出了運用法律手段維護我國主權、安全、發(fā)展利益的對外關系實踐新思路，即在繼續(xù)運用政治等手段的同時，更多地強調運用法律手段開展對外關系，以適應國際關系以及一國對外關系趨于法治化的客觀趨勢。由于司法素來被認為是正義的最后一道防線，運用司法手段解決對外關系出現(xiàn)的爭端較容易被認為具有正當性，它不僅有助于提高我國對外關系領域的法治化水平，維護我國的主權權益以及其他當事人的正當權益，也有助于緩解行政部門面臨的外交壓力①作為美國處理對外關系事務經(jīng)驗極為豐富的聯(lián)邦法官，Royce法官甚至抱怨美國行政部門不應該逃避責任，把許多涉及對外關系的案件推給法院。[19]（P20）。第三，“增強我國在國際法律事務中的話語權和影響力”之法治新戰(zhàn)略使得中國法院更有可能與必要強化參與對外關系。原因是，法院在這方面擁有立法與行政部門所沒有的優(yōu)勢。以對我國已經(jīng)生效的條約為例，行政部門增強我國在這些條約方面的法律話語權和影響力的主要手段是推動通過談判修改條約，而這需要獲得其他締約方的同意，因而往往并非易事；與此不同，法院可以自行通過裁判案件對特定條約持續(xù)地做出法律解釋，據(jù)此闡述中國的法律主張。這些司法實踐既可以改善既有的國際規(guī)則，也可以促進新的國際規(guī)則的形成。正如時任最高法院副院長賀榮所指出的，一國法院不僅可以通過案件審理對國際條約的解釋和適用產(chǎn)生重要影響，而且還可以推動國際習慣以及國際法基本原則的形成和發(fā)展，甚至填補國際法領域的法律空白[37]（P9）。

一般來說，裁判活動是一國法院參與對外關系的基本方式，當然法院也可能經(jīng)由裁判活動影響國際法規(guī)則的形成與發(fā)展。在西方國家，至少在美國，可能是基于利益沖突的考慮——因為法院未來裁判案件中會適用條約，法官并不會參與條約談判①這是“比較對外關系法”項目負責人、杜克大學法學院Curtis A.Bradley教授于2017年10月22日針對筆者提出的咨詢的回復。。在中國，裁判活動顯然也是中國法院參與對外關系的重要內容。賀榮就曾指出，中國司法機關應該更加注重具有國際影響的案件的審理，積極在重大法律問題上做出有國際影響力的判決。其中，法官應當運用國際通用的條約解釋規(guī)則、公認的法律推理方式開展相關條約的解釋和適用工作，為案件審理提供更為科學的論證基礎，推動相關國際條約的完善。與此同時，參與制定國際規(guī)則也被確認為中國法院參與對外關系的重要內容。中國司法機關已應相關部門的要求，積極參與有關國際談判，比如參與聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》的擬訂，參與《關于外國船舶司法出售及其承認的國際公約草案》的擬定，參與《聯(lián)合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》的制定，并且參加中美、中歐投資協(xié)定談判[37]（P11-13）。如前所述，晚近國際法越來越多地被國內法院所適用，這使得法院參與締約過程的重要性上升。其原因是，以往的條約大多主要是為了在國際層面上規(guī)定締約國之間的權利義務關系，并不重視條約的國內司法適用，因此條約的形式理性往往不高。相較于行政部門，法院擁有的一個特殊優(yōu)勢是，它們可以基于豐富的司法實踐，從法律適用的角度為起草條約文本提供具有針對性的意見，這不僅有助于提高締約質量，也有助于提高法院所屬國在條約談判中的話語權。以《關于外國船舶司法出售及其承認的國際公約草案》的擬定為例，我國是司法拍賣船舶的大國，法院積累了豐富的司法實踐，對于外國船舶司法拍賣所涉復雜法律問題的理解很可能優(yōu)于行政部門，因此，法院積極參與該公約的起草工作無論對提高我國的法律話語權還是對確保擬定高質量的條約文本都是必要的。如前所述，由于法官在諸如美國等西方國家不能參與締約談判，我國法院參與締約過程體現(xiàn)了我國法院參與對外關系的優(yōu)勢。

四、推動中國法院參與對外關系的若干建議

迄今為止，中國學界仍然缺乏對外關系法的獨立概念。這一事實足以表明，中國法院參與對外關系仍然處于初步階段，有必要進一步更新觀念，加強制度與機制建設，推動法院更高效地參與對外關系。

（一）觀念更新

賀榮曾經(jīng)指出，在中國，“傳統(tǒng)觀念認為國內司法體系主要是承擔國內的民商事、刑事和行政案件的審判工作，對司法參與國際規(guī)則制定的作用未能給予足夠重視，司法能夠發(fā)揮的功能未能充分體現(xiàn)。這就造成中國國內的司法機關更多地關注國內的法治問題，而對國際法問題往往關注不夠，參與國際規(guī)則制定的積極性、能動性不夠，在對待國際規(guī)則方面，法院往往處于被動接受的地位。這一局面也對中國參與國際規(guī)則制定產(chǎn)生了不利影響”[37]（P8）。這一精辟的見解不僅揭示了中國法院在對待國際法——包括參與制定國際法規(guī)則——問題上的傳統(tǒng)觀念，而且揭示了在中國法院參與對外關系問題上的傳統(tǒng)觀念，即對外關系是行政部門，尤其是外事部門的專屬領域；法院被認為，并且其自身也認為，應該盡可能避免參與對外關系。

然而，在整體的國際關系與一國的對外關系治理趨于法治化的時代背景下，中國法院以及政府的其他部門有必要更新上述傳統(tǒng)觀念，認識到法院適當參與對外關系非但不會干擾國家的整體外交利益，反而能開辟主張與實現(xiàn)國家利益的新途徑，維護對外關系過程中不同行為體的正當權益。

觀念更新會促進涉及法院參與對外關系的制度與機制建設。事實上，即便在現(xiàn)有制度與機制條件下，觀念更新仍然可以增強法院參與對外關系，這是因為對外關系法的性質決定了法院的行動具有較大靈活性。以前述2002年由最高法院發(fā)布的《關于審理國際貿易行政案件若干問題的規(guī)定》第9條確立的一致解釋規(guī)則為例，該規(guī)則是“二元論”國家中法院適用國際法的重要方式。如所周知，在國際法與國內法關系的問題上，中國整體上屬于“二元論”國家，這不僅使法院往往無法直接援引國際法作為裁判依據(jù)，也使我國很大程度上無法通過法院的裁判行動重塑國際法。一致解釋規(guī)則的本義固然是解釋特定國內法與國際法的相符性，但國內法院也可以藉此解釋乃至重塑國際法，從而累積國家實踐。就該“規(guī)定”而言，最高法院把該規(guī)則引入國際貿易行政案件裁判值得贊賞，但在10多年后該規(guī)則仍未被進一步確立為中國法院適用國際法的一般指引，這似乎表明，最高法院尚未充分認識到該規(guī)則對于法院解釋、重塑國際法以及更廣泛地參與對外關系的價值?？梢灶A見，若最高法院把一致解釋規(guī)則確立為中國法院適用國際法的一般指引，則可擴大法院適用、重塑國際法的空間，進而增強法院在對外關系中的參與。

（二）制度支持

如所周知，適用國際法是一國法院參與對外關系的主要方式之一。國際法的一般原則是，在國際層面上規(guī)定國家間的權利義務，而在國內層面上如何實施國際法則交由各國在善意履行國際法義務的前提下自行決定（比如1969年《維也納條約法公約》第26、27條）。為了實施國際法，各國通常首先在憲法中規(guī)定國際法在一國法律體系中的地位，在此基礎上在特定法律中做出進一步規(guī)定。與世界上多數(shù)國家已經(jīng)在憲法中規(guī)定國際法的地位所不同，基于社會主義國家的法律傳統(tǒng)等原因，我國憲法迄今尚未對此做出規(guī)定。

這一缺失對法院參與對外關系會產(chǎn)生了兩個重要后果。第一，從立法的角度看，它導致立法機關在是否以及如何在特定法律中納入國際法條款的問題上總體持謹慎甚至保守態(tài)度，從而制約了法院適用國際法。值得注意的是，近年來，全國人大常委會在修訂多部法律時刪除了其中業(yè)已存在的條約適用條款但沒有說明原因，比如2014年在修改《行政訴訟法》時刪除了原法第72條，在修改《環(huán)境保護法》時刪除了原法第46條。誠然，刪除條約適用條款本身并不當然表明我國立法機關不重視國際法，相反，它可能恰恰表明立法機關意識到特定條約的重要性，因此在缺乏憲法性規(guī)范支持情況下不敢貿然納入條約適用條款。但無論如何，特定法律沒有包含條約適用條款限制了法院適用條約的依據(jù)與意愿，而刪除原有的條約適用條款尤其可能被法院理解為立法機關反對通過司法途徑適用條約。第二，從法律適用的角度看，即便特定法律包含了條約適用條款，司法機關在援引國際法作為裁判依據(jù)的意愿也受到了抑制。在司法過程中，法院不僅考慮直接規(guī)定案件當事人權利義務的法律，而且要考慮其他相關法律。根據(jù)《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定》（2009），可以在各類裁判文件援引作為裁判依據(jù)的規(guī)范性文件中沒有包括國際法。根據(jù)該司法解釋第6條，國際法律文件應屬于其他性質的規(guī)范性文件，此類文件在根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的情況下可以作為裁判說理的依據(jù)。換言之，即便直接規(guī)定案件當事人權利義務的特定法律包含了條約適用條款，各級法院根據(jù)該司法解釋也不得援引該條約適用條款所指向的條約，最高法院的這一規(guī)定應該是考慮到我國《憲法》與《立法法》都沒有規(guī)定國際法的地位這一因素。在司法實踐中，雖然不乏有法院直接援引特定國際條約作為裁判依據(jù)，但絕大多數(shù)只在法律說理時予以援引，而不作為具體的裁判依據(jù)，至少不明確援引特定的條款款項[38]（P140）。在這種情況下，要求法院細致地解釋特定條約條款，從而在重塑國際法律規(guī)則以及提高我國在國際法律事務中的話語權方面發(fā)揮顯著的作用是很困難的。

有關國際法“入憲”的問題無疑超越了本文的研究范圍。從對外關系法的角度看，在此只需要強調，憲法只需也只能為國際法在國內法律體系中的地位確立基本指南，而不可能解決國際法在國內適用時遇到的所有問題，這些問題可以甚至只能在個案中通過一國的行政、司法乃至立法機構，以及與私人或外國主權者之間的互動中逐步解決。

然而，從對外關系法的角度看，法院參與對外關系既可以通過適用國際法，也可以通過適用國內法。國際法的歷史也表明，國內法，尤其大國的國內法深刻影響了國際法規(guī)則的形成與發(fā)展。近年來，我國制定了諸如《深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)法》這樣具有顯著對外關系法意蘊的國內立法。法院通過適用這些國內法律不僅直接維護了當事人權益，同時積累了國家實踐，為我國影響特定國際法規(guī)則的形成與發(fā)展奠定了重要的基礎。從這個意義上說，隨著諸如國家豁免法等更多國內法的制定，國內法對于中國法院參與對外關系將會提供更大的制度支持。

（三）機制保障

由于對外關系的特殊性，對外關系法具有強烈的行動性色彩，特定法律規(guī)范的具體適用往往要根據(jù)一國的不同政府部門間或者政府部門與私人間，乃至與外國主權者間的互動而定，因而，較之其他法律領域，機制保障對于對外關系法具有特殊的重要性。

從中國法院參與對外關系的角度看，1995年最高法院與外交部等6個部門聯(lián)合發(fā)布的《關于處理涉外案件若干問題的規(guī)定》具有重要意義，它確立了密切配合、互相協(xié)調的基本原則，在此基礎上要求請示報告、征求意見和通報情況等做法，有力地減少了法院參與對外關系可能誘發(fā)的風險。尤其是，該“規(guī)定”針對通報——包括內部通報與外部通報（比如向外國駐華使館通報）、部門間（比如最高法院與外交部間）通報和部門內（比如上下級法院間）——做了詳細的規(guī)定。不過，筆者認為，最高法院等部門20年前在制定該“規(guī)定”時可能主要是基于外事工作的政治考慮，尤其是旨在避免由于法院審理涉外案件引發(fā)外交糾紛，尚缺乏自覺、系統(tǒng)性的對外關系法考慮。其結果是，該“規(guī)定”未能為法院參與對外關系提供更多、更有力的機制保障。比如，在提及不同部門間征求意見外，該“規(guī)定”沒有做出任何進一步的規(guī)定。實踐中，法院并不乏就特定涉外案件向外交部征求意見的案例，后者也會出具體意見，但它們都沒有被公開。雖然這種做法同樣可以起到幫助法院處理特定爭端的作用，并且外交部的征求意見也并非都適合公開，但沒有被公開的意見不容易被認為構成國家實踐。因此，我國有必要考慮借鑒美國行政部門在對外關系法訴訟中向法院提交利益聲明的做法。

近年來，最高法院權威人士在此問題上的思考明顯趨于深入。比如，賀榮指出，為充分發(fā)揮司法職能作用積極參與國際規(guī)則制定，必須建立一種運轉順暢的長效傳播機制。這一機制至少應當包括：信息溝通機制，例如定期發(fā)布專門的涉及國際法的典型案例，并考慮將其中一些編撰為指導性案例；資源支持機制，例如向有關主管部門推薦合適的法官人選委派到相關國際司法機構及國際組織；需求響應機制，例如法院在司法審判中根據(jù)國際法的最新發(fā)展形勢，基于外交、海洋、國防等國家大局需求，利用相關案件的審理和判決宣示中國的立場，影響相關國際習慣、國際法基本原則和規(guī)則的形成[37]P（10）。這些機制的確立與有效運作可以推動中國法院更有效地參與對外關系，同時降低此過程中的風險。

五、結語

隨著全球化進程的不斷推進，國際關系或對外事務與純粹的國內事務不再涇渭分明，并且趨向于像國內事務那樣實行法治化的治理模式。在這種情況下，國內法與國際法的傳統(tǒng)兩分法思維已經(jīng)不足以充分解釋與設計一國的法律政策與實踐；相反，對外關系法成為在全球化背景下考察一國法律政策與實踐的新框架。對外關系法尤其有助于作為新興大國的中國主張與實現(xiàn)國家利益，提高在國際法律事務中的話語權與影響力。

法院是對外關系法角色結構中的一類行為體，它通過裁判爭端、解釋國際法或國內法以及進行跨國司法對話等多種形式參與對外關系。傳統(tǒng)上，一國對于法院參與對外關系的主要顧慮是，在對外事務與純粹的國內事務間存在差別的情況下，法院參與會干擾一國的外交利益。然而，在全球化背景下，基于這些差別反對法院參與對外關系的理由已經(jīng)不像以往那么充分了。并且實踐表明，即使在大力鼓吹司法獨立的美國，法院在參與對外關系過程中往往也會支持其外交政策。

近年來，中國法院尤其是最高法院實施了一系列司法措施，這些進展在傳統(tǒng)的國內法或國際法框架內均難以獲得整體性的解讀。相反，在對外關系法的框架內可以有效地揭示這些措施或行動蘊含的重大司法導向，即法院試圖通過更積極的參與對外關系助力中國的和平崛起。當然，借助對外關系法框架不僅有效地解釋了中國法院尤其最高法院的最新司法實踐，更重要的是，它可以為進一步推動中國法院參與對外關系提供理論指導與比較法借鑒。由于中國特殊的對外關系法角色結構，中國法院參與對外關系不僅可以采取與諸如美國等國家的法院相同的方式，比如裁判爭端，也可以另辟蹊徑，比如直接參與制定國際規(guī)則。進而，與諸如美國等國家相比，中國不僅可以有效控制法院參與對外關系中的潛在風險，而且可以發(fā)揮法院在西方國家中難以發(fā)揮的作用。由此，中國法院以及政府其他部門有必要更新傳統(tǒng)觀念，鼓勵法院適當參與對外關系，擴大法治化治理的新領域，維護對外關系過程中不同行為體的正當權益。