蘇 盼

隨著技術(shù)的發(fā)展，共享經(jīng)濟中的互聯(lián)網(wǎng)租賃押金模式呈現(xiàn)出一人一押的特點，改變了傳統(tǒng)租賃中的一物一押模式，帶來安全隱患。實踐中存在呼聲，希望建立特殊規(guī)則，保障押金安全。2017年8月我國交通運輸部等部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于鼓勵和規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)租賃自行車發(fā)展的指導(dǎo)意見》（交運發(fā)〔2017〕109號）（下文簡稱《共享單車指導(dǎo)意見》）針對互聯(lián)網(wǎng)租賃押金，要求設(shè)立專戶、?？顚Ｓ?，并且即租即押、即還即退。這為理論研究提出議題：共享經(jīng)濟押金對法律規(guī)制帶來何種挑戰(zhàn)？私法保護與公法監(jiān)管是否應(yīng)突破傳統(tǒng)法律制度？本文擬對此進行分析，重點關(guān)注新型押金對傳統(tǒng)模式的變革，押金保管與返還規(guī)則能否突破既有私法框架，類金融監(jiān)管是否值得反思，如何進行規(guī)制應(yīng)對等問題。本文對實踐中普遍存在的強監(jiān)管訴求作出回應(yīng)，希望法律規(guī)制在保障交易安全與鼓勵商業(yè)創(chuàng)新之間尋求平衡。

一、共享經(jīng)濟預(yù)付押金模式及其法律屬性

押金并非法律定義，而是公眾在日常生活中自發(fā)形成的交易慣例稱謂。傳統(tǒng)動產(chǎn)租賃押金屬于一物一押，而共享經(jīng)濟中出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)租賃押金改變了傳統(tǒng)法律屬性，具有一人一押的特點。

（一）傳統(tǒng)押金類交易具有一物一押擔保特性

傳統(tǒng)上的押金是指當事人雙方約定，債務(wù)人或第三人向債權(quán)人給付一定的金額作為其履行債務(wù)的擔保，債務(wù)履行時，返還押金；債務(wù)不履行時，債權(quán)人可就該款項優(yōu)先受償[1]（P24）。押金具有預(yù)付性質(zhì)——債務(wù)人需要在履行合同之前預(yù)先支付一筆資金，承擔債之擔保的信用補強功能。押金擔保的典型應(yīng)用場景為租賃合同關(guān)系，押金合同從屬于租賃合同。押金之所以需要預(yù)付是因為它的功能在于擔保將來之債的履行——債務(wù)人可能喪失特定數(shù)額的金錢，因此大幅增加了債務(wù)人適當履行債務(wù)的壓力，提高了債權(quán)實現(xiàn)的可能性[2]（P111）。傳統(tǒng)動產(chǎn)租賃押金模式中，一份資產(chǎn)對應(yīng)一份押金，承租人按物支付押金，單次支付，單次締約，單次租賃，因此押金具有一物一押的特性。

（二）共享經(jīng)濟中的互聯(lián)網(wǎng)租賃押金模式

新型押金模式以共享單車為代表，承租人注冊成為會員并預(yù)付押金之后方可使用單車。押金不能用于租金的支付，用戶可隨時申請退還押金，但也意味著終止合同?？紤]到便利性，大多數(shù)用戶不會在一次租賃后即要求退還押金，因此在同一時間同一輛單車上存在多人支付的押金。

共享單車押金仍具有傳統(tǒng)押金的履約擔保功能——保證租賃物的合理使用和按時歸還，如有債務(wù)未履行完畢，債權(quán)人可從押金中優(yōu)先受償；如無未履行債務(wù)，押金應(yīng)全部返還給債務(wù)人。實踐中共享單車租賃合同均有類似約定，例如摩拜單車的押金是用戶為使用單車服務(wù)所繳納的一筆可退還的款項；ofo單車也說明押金是使用 ofo小黃車的保證金。類似的商業(yè)模式還包括共享汽車、共享奢侈品等租賃服務(wù)。共享汽車押金模式與共享單車相同，以首汽公司開發(fā)的“GoFun出行”為例，用戶須預(yù)付 699元押金，用于擔保車輛損壞、違章以及行政處罰等情形下的費用抵扣[3]。共享奢侈品押金模式略有不同，以“多啦衣夢”共享租包平臺為例：一位用戶可在同一租期內(nèi)使用一份押金租用兩次產(chǎn)品；押金與租賃標的價值相關(guān)，通常為市場價的30%-50%，少則數(shù)百元，多則數(shù)萬元[4]。因此，互聯(lián)網(wǎng)租賃模式中押金按人支付，單次支付，單次締約，多次租賃，具備一人一押的特性。

（三）一人一押模式的法律屬性變革及潛在風險

共享經(jīng)濟借助GPS定位、移動互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)，可以隨時隨地為客戶提供持續(xù)性分時租賃服務(wù)。新型押金模式帶來了根本性的變革：一份押金擔保合同從屬于數(shù)份租賃合同，押金成為后續(xù)多次間斷租賃的統(tǒng)一擔保。由于間斷性租賃具有頻次高、時間短的特點，新型押金模式中承租人通常不會在一次租賃之后立即要求退還押金，改變了傳統(tǒng)押金法律屬性，也帶來資金沉淀問題。

傳統(tǒng)擔保合同是租賃合同的從屬合同，如果租賃關(guān)系終止，擔保關(guān)系亦應(yīng)終止。新型押金模式雖未改變擔保功能，但由一物一押變?yōu)橐蝗艘谎?，一份租賃物對應(yīng)多個承租人預(yù)付的押金，形成一份資產(chǎn)多份押金的局面。法律屬性的演變?yōu)槌凶馊藥頋撛陲L險：押金支付給出租人之后由出租人長期占有，資金產(chǎn)生沉淀；而且一份租賃物上吸納的押金總額可能超過租賃物自身價值，沉淀的資金規(guī)模急劇擴張，易引發(fā)出租人挪用資金的風險。據(jù)交通部數(shù)據(jù)，截至2018年2月，我國共有77家共享單車企業(yè)，累計投放2300萬輛單車，注冊用戶 4億人[5]。按照99-299元押金收取標準，押金總額已經(jīng)達到百億規(guī)模。正如媒體報道的諸如江蘇町町單車負責人攜款“跑路”等事件[6]，凸顯了押金被挪用的現(xiàn)實危險。

共享經(jīng)濟押金運作模式切實地引發(fā)了公眾擔憂，也引發(fā)了關(guān)于是否應(yīng)當對新型押金予以特殊規(guī)制的討論。法律面對的挑戰(zhàn)表現(xiàn)在兩個方面：其一，在私法上，承租人押金返還請求權(quán)能否得到充分保障，特別是在企業(yè)破產(chǎn)時能否對押金實行破產(chǎn)取回；其二，在公法上，押金是否具有金融屬性，出租人保管押金可否實施特殊的類金融規(guī)制。

二、對押金返還的保護不宜突破現(xiàn)行私法制度

互聯(lián)網(wǎng)租賃押金法律屬性發(fā)生變革，押金返還與租賃時間產(chǎn)生偏離，承租人預(yù)付押金后能否獲得押金返還保障存在疑問。如果日常申請押金退還存在方式、程序上的不便，承租人可在《消費者權(quán)益保護法》及《電子商務(wù)法》之下主張權(quán)利，并無障礙。然而，如果出租人出現(xiàn)經(jīng)營困難而破產(chǎn)時，承租人能否獲得押金的優(yōu)先返還存在爭議?！豆蚕韱诬囍笇?dǎo)意見》指出，“互聯(lián)網(wǎng)租賃自行車運營企業(yè)實施收購、兼并、重組或者退出市場經(jīng)營的，必須制定合理方案，確保用戶合法權(quán)益和資金安全”[7]，強調(diào)了對押金的特別保護。盡管如此，本文認為對押金返還的保護不宜突破現(xiàn)行擔保法與破產(chǎn)法的規(guī)定。

（一）互聯(lián)網(wǎng)租賃押金不屬于金錢質(zhì)押

押金以貨幣為標的承擔擔保功能，而由于貨幣是一般等價物，具有高度流動性，通常適用占有即所有原則，在比較法及我國法上均存在類似認定。盡管互聯(lián)網(wǎng)租賃押金擔保屬性發(fā)生了一定的變化，但因不能滿足特定化要求而無法構(gòu)成金錢質(zhì)押，因此不屬于優(yōu)先受償財產(chǎn)范圍。

1.金錢質(zhì)押規(guī)則下的特定化要求。關(guān)于金錢質(zhì)押規(guī)則，在比較法上，美國對動產(chǎn)租賃押金性質(zhì)存在不同主張而影響到該規(guī)則的適用[8]（P81-87），具體的主張包括：（1）信托說，將押金視作為承租人利益所設(shè)的信托，因此押金必須具有獨立性，不得與出租人財產(chǎn)混同，但由于租賃關(guān)系在理論上難以具備信義性質(zhì)，只有極少數(shù)法院采納此種主張。（2）質(zhì)押說，將押金視為質(zhì)押給出租人的承租人財產(chǎn)，法律上并未規(guī)定出租人是否應(yīng)向承租人支付利息，交由承租雙方進行合同約定，實踐中存在部分法院采納該主張。（3）債權(quán)說，此為絕大多數(shù)法院所采納，押金被視為承租人的債權(quán)，租期屆滿時出租人有義務(wù)返還同等數(shù)額的金錢，因此押金可與出租人個人財產(chǎn)混同，出租人可使用押金且不必向承租人支付利息。

主流債權(quán)說理論采取了“貨幣占有即所有”原則，主張押金在交付時所有權(quán)已隨占有移轉(zhuǎn)于收受方，形成新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系——收受方僅負有以同等數(shù)額返還押金的債務(wù)，因此押金可與收受方（出租人）個人財產(chǎn)混同。這與我國學理上討論不涉及特定化的押金擔保的法律屬性完全相同[9]（P33-34）。但是，我國法上設(shè)置的金錢質(zhì)押規(guī)則具有特殊性。按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第85條的規(guī)定，債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償。對于金錢質(zhì)押的法律屬性，學理上出現(xiàn)了動產(chǎn)質(zhì)押說、債權(quán)質(zhì)押說、賬戶質(zhì)押說、特殊（貨幣）質(zhì)押說等不同主張。然而無論何種法律屬性，最高人民法院公報案例“中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行安徽省分行訴張大標、安徽長江融資擔保集團有限公司保證金質(zhì)權(quán)確認之訴案”明確了兩項基本規(guī)則：一是金錢質(zhì)押的生效要件包括特定化及移交債權(quán)人占有；二是其法律后果是債權(quán)人可在債務(wù)人不履行債務(wù)時以該金錢優(yōu)先受償。

2.互聯(lián)網(wǎng)租賃押金特定化的構(gòu)成存在困難。有觀點認為，按照金錢質(zhì)押規(guī)則，金錢特定化是質(zhì)權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)得以實現(xiàn)的充分且必要條件，因此共享單車等以金錢方式設(shè)立的擔保必須采取特定化方式進行特戶管理，押金賬戶與企業(yè)自有資金賬戶必須分別立戶，由此用戶可就押金優(yōu)先受償，而非居于普通債權(quán)人地位[10]（P113-114）。但是本文認為，擔保法司法解釋第85條的制度宗旨在于將債權(quán)物權(quán)化從而保障質(zhì)權(quán)人的優(yōu)先受償，而物權(quán)指向特定物，因此法律明確要求金錢質(zhì)押采取封金、特戶等形式實現(xiàn)特定化。金錢特定化是質(zhì)權(quán)人得以優(yōu)先受償?shù)那疤幔刹⑽匆笠越疱X方式提供擔保就需特定化——特定化只是擔保權(quán)人優(yōu)先受償?shù)谋匾獥l件，并非實現(xiàn)擔保功能的必要條件。實踐中押金制度普遍存在，其擔保功能已被廣泛認可，并沒有都采取特定化方式。例如，住房租賃期間承租人損壞了家具，出租人可扣減押金充抵修補費用，承租人當無異議。在此情形中，押金并不需要特定化就能實現(xiàn)擔保功能。動產(chǎn)租賃押金是承租人直接交付貨幣的擔保方式，如果承租人與出租人之間并無金錢質(zhì)押的意思表示，押金僅為以金錢為標的的一般擔保，并不構(gòu)成金錢質(zhì)押，因此不能直接套用擔保法司法解釋的規(guī)定要求押金的特戶管理。

更進一步的問題是，在共享經(jīng)濟模式中，押金是電子支付而非現(xiàn)金支付，加之實名制要求，經(jīng)營者對每一位用戶支付的押金數(shù)額均存在記錄，可否認為記賬滿足了特定化形式要求而成立金錢質(zhì)押？此問題的本質(zhì)在于如何設(shè)定金錢特定化的解釋標準。有學者認為存在不同標準[11]（P236-237），如果從嚴解釋，特定化形式只包括擔保法司法解釋第85條規(guī)定的特戶、封金、保證金等，并且應(yīng)該固定化——貨幣進入特定賬戶后再無其他支出活動。如果從寬解釋，特定化并非固定化，只要貨幣能與其他資金通過進賬與出賬記錄相區(qū)分，仍然可以認定金錢的特定化。前述公報案例表明，如果賬戶內(nèi)資金由于相關(guān)業(yè)務(wù)需要而處于浮動狀態(tài)，未用于非保證金業(yè)務(wù)的日常結(jié)算不影響特定化的構(gòu)成。

然而即使按照從寬解釋標準，也難以認為共享單車押金支付模式構(gòu)成特定化?！豆蚕韱诬囍笇?dǎo)意見》要求共享單車企業(yè)嚴格區(qū)分企業(yè)自有資金和用戶押金，但用戶資金仍可以混同。由于當前支付多采取電子形式，支付款項均以電子記賬數(shù)值反映，記賬過程本身看似將不同用戶的資金相區(qū)別從而完成了特定化。但是，各個用戶與企業(yè)之間的資金變動僅由企業(yè)內(nèi)部記賬，銀行、非銀行支付機構(gòu)等獨立第三方無法了解記賬詳情，因此企業(yè)內(nèi)部記賬的準確性、終局性均存在疑問。破產(chǎn)法的立法目的在于平衡債權(quán)人和債務(wù)人利益，此種特定化標準過于寬泛，難以公平保障其他債權(quán)人利益，因此不宜采用。

（二）互聯(lián)網(wǎng)租賃押金不享有破產(chǎn)取回權(quán)

如果共享單車企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)營困難而破產(chǎn)，用戶預(yù)付的押金能否被界定為破產(chǎn)債權(quán)對其利益保護至關(guān)重要。例如，在美國法信托說的主張之下，出租人應(yīng)將承租人預(yù)付的押金以信托方式管理，實現(xiàn)財產(chǎn)獨立化，因此可以受到優(yōu)先受償?shù)谋Ｗo。但是此種主張并非主流意見，也與我國實際情況不符。我國破產(chǎn)法的立法目的在于公平清理債權(quán)債務(wù)，但是基于“不能以他人財產(chǎn)償債”的樸素正義觀，破產(chǎn)法允許他人財產(chǎn)被取回（《企業(yè)破產(chǎn)法》第38條）。那么在共享單車企業(yè)破產(chǎn)時，用戶是否對其已預(yù)付的押金享有取回權(quán)？此問題的特殊性在于，一般認為，破產(chǎn)取回權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利是物權(quán)，而押金是債權(quán)，能否被取回？根據(jù)破產(chǎn)法的債權(quán)平等原則，債權(quán)通常難以被取回，僅存在少數(shù)例外：當破產(chǎn)企業(yè)具有“為他人利益而行為”的屬性以及必要的“營業(yè)外觀”時，可以確立委托債權(quán)取回制度。例如，行紀、證券經(jīng)紀、第三方網(wǎng)絡(luò)支付等業(yè)務(wù)符合條件。

以上述框架分析共享單車租賃押金取回權(quán)可以看出：第一，對于“為他人利益而行為”，共享單車企業(yè)主營業(yè)務(wù)是提供自行車出租服務(wù)，不同于接受委托類服務(wù)，不滿足此項條件；第二，對于“營業(yè)外觀”，共享單車企業(yè)要求客戶預(yù)付押金也是作為債的擔保，法律未作規(guī)定亦無任何約定時，押金債權(quán)不具有公示性，也不符合營業(yè)外觀要求。此外，雖然公眾普遍預(yù)期互聯(lián)網(wǎng)租賃押金應(yīng)予以返還，但是這種公眾預(yù)期不屬于考慮因素?？深惐茹y行存款進行分析：商業(yè)銀行并非為他人利益而從事吸儲業(yè)務(wù)，恰恰是完全為自己利益吸收公眾存款再“合法挪用”客戶資金用于發(fā)放貸款從而賺取利差（也因此受到嚴格監(jiān)管）。儲戶的存款債權(quán)只在一般破產(chǎn)債權(quán)中享有優(yōu)先受償順位，并不能被取回（《商業(yè)銀行法》第71條）。銀行存款也被公眾預(yù)期應(yīng)予以返還并具有制度保障（《商業(yè)銀行法》第29條），但是銀行存款債權(quán)不符合取回權(quán)構(gòu)成要件，因此公眾預(yù)期不是判斷債權(quán)是否可被取回的核心要素。

雖然共享經(jīng)濟互聯(lián)網(wǎng)租賃押金具有擔保功能，突破了傳統(tǒng)法律屬性而使得一次擔保對應(yīng)多次租賃，但這種概括性擔保仍以貨幣資金的形式存在，仍須適用貨幣占有即所有原則。未經(jīng)特定化，用戶預(yù)付押金之后就對押金不再享有所有權(quán)，只對出租企業(yè)享有一筆同等數(shù)額的債權(quán)，而此類債權(quán)只是一般債權(quán)，不應(yīng)突破目前法律框架獲得破產(chǎn)取回，否則有違債權(quán)平等原則。

三、針對押金的類金融規(guī)制措施應(yīng)予檢討

在私法層面，對共享經(jīng)濟押金返還的保護并不能突破傳統(tǒng)法律制度，而在公法層面，無論是公眾還是學術(shù)界均普遍認為新型押金具有金融屬性，實踐中也確實出臺了相關(guān)指導(dǎo)意見實施類金融規(guī)制。但是本文認為，此種公法規(guī)制理念及實踐需要檢討。

（一）押金“金融屬性”之爭

由于一人一押的共享經(jīng)濟押金模式為出租人帶來巨額資金沉淀，有意見認為押金具有金融屬性，應(yīng)予以嚴格監(jiān)管[12]（P41-44）。本文理解此種意見所表達的資金安全疑慮，但認為應(yīng)謹慎認定押金的金融屬性，以免影響市場創(chuàng)新及自律發(fā)展。

1.資金風險源于預(yù)付機制安排。公眾對共享單車押金的擔憂，不僅在于沉淀資金規(guī)模的急劇擴張，還源于押金需要預(yù)付的機制安排。無論何種支付形式，如果付款人支付的資金與獲得產(chǎn)品/服務(wù)或其他對價之間存在時間差，則可能產(chǎn)生資金風險。在付款人需要預(yù)付資金時，付款人所承受的資金風險最大。押金即為預(yù)付方式，預(yù)付押金雖然與預(yù)付費用（租金）的法律屬性存在差異——押金屬于經(jīng)營者的應(yīng)付款項（負債），通常需要退還給消費者；預(yù)付費用則屬于經(jīng)營者的預(yù)收款項（資產(chǎn)），是應(yīng)收賬款提前變現(xiàn)的收入，但是兩者交易結(jié)構(gòu)類似——均要求用戶將資金預(yù)付給經(jīng)營者?！豆蚕韱诬囍笇?dǎo)意見》要求保障用戶資金的規(guī)定既針對押金也針對預(yù)付費用，也表明了兩者預(yù)付機制的類似性。

預(yù)付機制是導(dǎo)致資金風險的根源所在。一方面，付款人預(yù)付資金之后對資金的支配能否實現(xiàn)完全依賴于收款人。由于存在信息不對稱，付款人難以了解收款人服務(wù)質(zhì)量、誠信水平和支付安全，預(yù)付方的期待利益能否實現(xiàn)完全依靠對方的自覺履行，因此無法獲得有效保障。另一方面，在動產(chǎn)租賃中，付款人多為個人消費者，這類人群風險意識和承受能力相對薄弱，無法達到與收款人同等的談判地位，所以無法通過合同防范風險。

共享單車用戶需要事先將押金支付給單車企業(yè)，押金的收取、保管及返還均由企業(yè)通過格式合同規(guī)定，用戶只能選擇全部接受或者全部不接受。而且，新型押金從傳統(tǒng)押金的一物一押變革為一人一押，出租人收取的押金總規(guī)模急劇擴張，難以保證出租人不將這些資金挪作他用，因此加重資金安全之虞?！豆蚕韱诬囍笇?dǎo)意見》要求企業(yè)資金應(yīng)與客戶押金相區(qū)分，主要依據(jù)也在于防范客戶資金損失風險。

2.押金自身并不具有金融屬性。預(yù)付押金機制容易產(chǎn)生資金風險，但是押金自身并不具有金融屬性。金融廣義上是指資金的融通。由于貨幣資金的廣泛運用，關(guān)乎資金融通的產(chǎn)品/服務(wù)層出不窮，但并非所有類似活動均具有金融屬性。對于一項產(chǎn)品/服務(wù)是否具有金融屬性，特別是涉及金融規(guī)制的判斷，不應(yīng)僅從經(jīng)營者角度看待。實踐中眾多工商業(yè)企業(yè)均要求消費者預(yù)付資金。企業(yè)本以盈利為目的而存在，幾乎所有的經(jīng)營行為都是為了獲得收益而進行，因此企業(yè)無論以何種方式占有他人資金都存在融資目的，只是方式不同而已。是否具有融資目的是經(jīng)營者的主觀感受、內(nèi)心思量，很難準確界定，并且僅僅具有融資目的，也不滿足可歸責性[13]（P43）。區(qū)分金融與非金融屬性，一般應(yīng)以付款人（消費者）預(yù)付資金目的為標準。在金融法規(guī)制中，如果消費者預(yù)付資金目的在于獲得資金回報，則存在金融屬性討論的可能性，產(chǎn)生行政特許及刑法規(guī)制適用空間；但如果在于其他目的，例如商品/服務(wù)消費或消費之擔保，則押金難以具備金融屬性。

之所以出現(xiàn)金融屬性爭論，是由于立法及司法擴展了非法集資罪名的邊界，加之實踐中確實出現(xiàn)部分企業(yè)涉嫌非法集資，導(dǎo)致人們對共享單車押金模式刑事風險緊張化認識[14]（P132）。但是，押金自身并不具有金融屬性。共享單車商業(yè)模式雖然包含了要求客戶預(yù)付押金這類交易前提，但其主營業(yè)務(wù)在于提供自行車租賃服務(wù)。收取押金是為了防范風險，本身具有合理性。消費者預(yù)付押金、支付費用的目的在于獲得該租賃服務(wù)，并非獲取資金回報，因此共享單車模式本身不具有金融規(guī)制基礎(chǔ)。對此商業(yè)模式進行金融刑法規(guī)制也不具有正當性，因為經(jīng)營者缺乏利誘性（不承諾回報），不構(gòu)成非法吸收公眾存款等非法集資罪。嚴格的金融監(jiān)管將迫使企業(yè)增加額外合規(guī)成本，不利于市場創(chuàng)新與發(fā)展。

（二）類金融規(guī)制措施之反思

押金金融屬性之爭尚屬學術(shù)討論范疇，目前我國及域外監(jiān)管實踐已存在類金融規(guī)制措施，但是我國措施的有效性存在不足，而域外措施的對象并非動產(chǎn)租賃押金，因此不宜對共享經(jīng)濟中互聯(lián)網(wǎng)租賃押金采取類金融規(guī)制。

1.我國類金融規(guī)制措施有效性不足。我國監(jiān)管部門出臺的共享單車指導(dǎo)意見包含了類金融規(guī)制措施，例如交通部等部委發(fā)布的《共享單車指導(dǎo)意見》要求對于企業(yè)收取押金的，應(yīng)嚴格區(qū)分自有資金和用戶押金，并應(yīng)開立押金專用賬戶，實施專款專用，接受監(jiān)管。部分省市也已發(fā)布指導(dǎo)意見，作出了類似的要求。盡管這些規(guī)制措施目的在于保障客戶資金安全，但存在有效性不足的問題。

首先，由于法律效力不足，交通部《共享單車指導(dǎo)意見》及地方政府發(fā)布的指導(dǎo)意見不能作出押金?？顚Ｓ靡?。根據(jù)《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》，開立專用存款賬戶需要法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，而《共享單車指導(dǎo)意見》只是一般規(guī)范性文件，并非部門規(guī)章，無法滿足法律效力要求，不能成為開設(shè)共享單車專用存款賬戶的法律依據(jù)，因此無法實現(xiàn)其設(shè)置的專款專用目的[15]（P149）。

其次，指導(dǎo)意見宣示意義大于操作價值，詳細規(guī)定的缺乏導(dǎo)致諸多問題并沒有得到解決，例如開設(shè)押金專用賬戶如何操作，?？顚Ｓ弥械摹皩Ｓ谩庇猛景男?，企業(yè)收取的押金可否用于企業(yè)主營業(yè)務(wù)，或者僅可存管于商業(yè)銀行等。如果沒有細化措施的規(guī)定，指導(dǎo)意見則可能流于形式。據(jù)媒體報道，小鳴單車爆發(fā)押金問題時，銀行表示小鳴單車的結(jié)算賬戶為一般存款賬戶，而非專用賬戶，銀行并無第三方監(jiān)管義務(wù)[16]。指導(dǎo)意見對于此類事件的實際解決并無助益。

再者，指導(dǎo)意見是否能夠得到貫徹執(zhí)行存在疑問。指導(dǎo)意見要求企業(yè)區(qū)分押金與自有資金，但未要求對不同客戶的押金進行再區(qū)分。如果要求企業(yè)將不同客戶支付的押金賬戶進行區(qū)分，在銀行為每個客戶開設(shè)二級賬戶，企業(yè)合規(guī)成本過高；但是如果不作出前述要求，客戶資金混同難以實現(xiàn)資金的透明監(jiān)控——銀行無法知道資金是否均為押金，所有押金是否均受到監(jiān)管。此外，懲處機制的缺位也導(dǎo)致共享單車企業(yè)可能并不遵照指導(dǎo)意見執(zhí)行相關(guān)措施。

2.域外類金融規(guī)制并非針對動產(chǎn)租賃押金。盡管比較法上確實存在租賃押金類金融規(guī)制措施，但其適用對象為不動產(chǎn)租賃，而非動產(chǎn)租賃。美國的押金制度具有代表性，可作比較分析。美國對不動產(chǎn)住房租賃押金的系統(tǒng)性規(guī)范由州法確立，自1968年至1973年，美國各州開始在立法中專門規(guī)范住房租賃押金，對處于弱勢地位的承租人予以傾斜性保護[17]（P31-35）。這項革命性變化的根本緣由在于美國社會、政治及思想潮流的巨變，特別是受到“平權(quán)運動”（civil rights movement）影響，司法及立法層面均大大提升了承租人權(quán)利[18]（P517-584）。在此背景下訂立的《美國住房租賃統(tǒng)一示范法》沿用至今，并在 2015年進行了最新修訂，增加了押金處置條款。該法專門對出租人保管及返還押金提出了要求：第一，押金應(yīng)當可識別，出租人開立專門銀行賬戶保管押金并維護押金記錄，但不要求建立二級賬戶，銀行沒有責任監(jiān)督押金使用情況，賬戶是否為生息賬戶各州規(guī)定不一。第二，在不影響承租人利益的前提下允許混同各承租人押金，但不能將承租人押金與出租人自有資金混同，以確保押金可返還（第1202、1203條）；如果出租人無法返還押金，須支付一定數(shù)額的懲罰性賠償（第1204條）。

德國法也存在類似規(guī)定，立法目的與美國法相同——保護房屋承租人預(yù)付的押金可被返還?！兜聡穹ǖ洹返?51條規(guī)定：出租人必須按通知終止期間為3個月的儲蓄存款的通常利率，將作為擔保而交給自己的金額向信貸機構(gòu)（銀行）投資。合同當事人雙方可以約定其他投資方式。在這兩種情形下，投資必須與出租人的財產(chǎn)分開進行，且收益屬于承租人[19]（P197-198）。然而，美國法對動產(chǎn)租賃押金的規(guī)制遠寬松于不動產(chǎn)租賃，其原因在于前述主流債權(quán)說理論適用貨幣占有即所有原則，并未要求押金的第三方獨立存管。在美國聯(lián)邦法層面，《統(tǒng)一商法典》第2A編的動產(chǎn)租賃以及專門的《消費租賃法》（Consumer Leasing Act）均作為消費者保護法要求出租人進行信息披露，以便消費者可在不同租賃物之間進行比較和選擇，從而獲得更大自主權(quán)，但除此之外并無押金保管、返還的特殊規(guī)定。在州法層面，《消費租賃統(tǒng)一示范法》（Uniform Consumer Leases Act）內(nèi)容更為細化，指出押金的作用在于減少出租人風險；考慮到出租人維護押金需要付出管理成本，該法不要求出租人就押金收益向承租人支付利息，也未限制押金數(shù)額，并不要求押金與出租人財產(chǎn)隔離（第303條）。

四、共享經(jīng)濟押金規(guī)制應(yīng)對策略

總體而言，盡管共享經(jīng)濟中的互聯(lián)網(wǎng)租賃押金模式在交易結(jié)構(gòu)以及法律屬性上都進行了變革，但帶來的挑戰(zhàn)有限，不足以突破現(xiàn)有法律制度。在私法上，擔保法和破產(chǎn)法的分析表明，由于新型押金支付模式仍然屬于以金錢為標的的非典型擔保，難以構(gòu)成特定化，不適用金錢質(zhì)押規(guī)則，也不能直接要求押金特戶管理；互聯(lián)網(wǎng)租賃服務(wù)并非“為他人利益而行為”，也不具備“營業(yè)外觀”要求，無法適用債權(quán)破產(chǎn)取回的特殊規(guī)則。押金作為一般債權(quán)，不能在企業(yè)破產(chǎn)時被承租人取回。因此私法層面的押金返還與破產(chǎn)保護問題應(yīng)在既有法律框架下解決。

相比之下，現(xiàn)行公法層面的規(guī)制理念和措施需要修正。雖然共享單車等互聯(lián)網(wǎng)租賃押金模式較傳統(tǒng)法律屬性有所突破，但并不具有金融屬性，而且開立押金專戶、專門監(jiān)管等措施的有效性尚存疑問。即使目前規(guī)制措施的目的——保障客戶資金安全——具有正當性，但存在小額豁免制度適用空間。預(yù)付卡（《支付機構(gòu)預(yù)付卡業(yè)務(wù)管理辦法》第七條）、股權(quán)眾籌[20]（P179-208）等領(lǐng)域均存在小額豁免機制，其理論基礎(chǔ)在于成本收益分析，如果采取嚴格監(jiān)管，經(jīng)營者合規(guī)成本高企，不利于市場創(chuàng)新。目前共享單車押金金額一般低于300元，對單個消費者個體利益影響較小，也存在豁免基礎(chǔ)。即使共享汽車、共享奢侈品等模式中押金額度達到數(shù)百元甚至上千元，仍可訴諸《合同法》《消費者權(quán)益保護法》和《電子商務(wù)法》等私法，并不必然需要金融法規(guī)制。

法律規(guī)制目標應(yīng)是交易安全與鼓勵創(chuàng)新的平衡，目前有效性不足的類金融規(guī)制應(yīng)予以改進。鑒于粗線條規(guī)定只具有宣示意義，過于細化的規(guī)定又可能打擊市場創(chuàng)新，因此可考慮如下建議：

第一，自我規(guī)制。中央及地方發(fā)布的指導(dǎo)意見均鼓勵共享單車企業(yè)采用信用模式免除用戶押金，ofo小黃車、永安行等企業(yè)也確實推行了用戶信用積分達到一定分數(shù)以上即可免押金的規(guī)則。摩拜單車、ofo小黃車也在2017年與商業(yè)銀行達成押金監(jiān)管、支付結(jié)算等安排以實現(xiàn)自我規(guī)制[21]。隨著我國征信體制的逐步完善，押金的信用補強功能可以通過其他信用方式進行替代；加之市場自由化發(fā)展，不同企業(yè)之間的市場競爭有助于保障用戶資金安全，法律不必強行干預(yù)。

第二，技術(shù)替代。技術(shù)的發(fā)展可以解決法律規(guī)制難題。收取押金可采取資金預(yù)授權(quán)凍結(jié)方式：當用戶支付押金時，經(jīng)營者凍結(jié)用戶銀行賬戶或支付賬戶相應(yīng)數(shù)額，凍結(jié)期間為用戶租賃使用自行車相應(yīng)期間，待用戶行程結(jié)束則自動解凍。這種方式也符合《共享單車指導(dǎo)意見》即租即押、即還即退的要求。如果采取技術(shù)手段，只需要合同法等民事法律提供事后救濟，不需要金融法的事前規(guī)制介入。

第三，合同自治。在押金利息歸屬問題上，美國法、德國法上存在押金利息歸屬于承租人的規(guī)定，其緣由在于信托設(shè)定等問題，但同時也存在不要求出租人將押金利息支付給承租人的規(guī)定。根據(jù)我國《物權(quán)法》第213條、《擔保法》第68條的規(guī)定，擔保權(quán)人享有收取孳息的權(quán)利，但合同另有約定的除外，因此可考慮將押金利息歸屬問題交由當事人自行約定。因個體消費者所支付的押金產(chǎn)生的利息較少，對消費者利益影響較小，目前實踐中經(jīng)營者利用格式條款規(guī)定利息歸屬于經(jīng)營者的做法并無不當。

第四，司法保障。通過提起消費者公益訴訟可以解決押金保管與返還的爭議。據(jù)報道，廣東省消費者委員會以小鳴單車經(jīng)營管理方廣州悅騎信息科技有限公司作為被告，針對小鳴單車經(jīng)營者長期占有消費者押金、押金管理使用不公開、違背按時退還押金承諾等問題，向廣州市中級人民法院提起消費民事公益訴訟[22]。公益訴訟解決了個體消費者維權(quán)成本過高問題，可有效保障消費者權(quán)益。