徐曉穎

（華東政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042）

《商標(biāo)法》第43條第3款規(guī)定：“許可他人使用其注冊商標(biāo)的，許可人應(yīng)當(dāng)將其商標(biāo)使用許可報(bào)商標(biāo)局備案，由商標(biāo)局公告。商標(biāo)使用許可未經(jīng)備案不得對(duì)抗善意第三人?！痹撘?guī)定確立的商標(biāo)使用許可備案對(duì)抗制度如何進(jìn)行理解和適用長期以來都是司法實(shí)踐難點(diǎn)和理論爭議重地[1]。如典型的“畢加索”商標(biāo)多重許可案[2]就曾引起人們深思。在該案中，商標(biāo)權(quán)人先后將商標(biāo)權(quán)的獨(dú)占許可使用權(quán)授權(quán)給第一被許可人和第二被許可人。第二被許可人在知曉第一被許可人存在的情況下，與商標(biāo)權(quán)人簽訂獨(dú)占許可使用合同，其后在商標(biāo)局進(jìn)行了備案。第二被許可人在多地向第一被許可人提起侵權(quán)之訴，后第一被許可人也提起針對(duì)商標(biāo)權(quán)人與第二被許可人之間買賣合同無效之訴。雖然法院最后判決第二被許可人與商標(biāo)權(quán)人之間的商標(biāo)許可合同有效，而商標(biāo)獨(dú)占許可使用權(quán)歸屬于第一被許可人。但由該案引起的商標(biāo)多重許可保護(hù)順位問題的思考并未停歇[3]。

筆者認(rèn)為，欲解決上述問題，仍需從商標(biāo)許可備案對(duì)抗制的制度本源入手，探究其所借鑒之制度的設(shè)立初衷，在此基礎(chǔ)上，結(jié)合商標(biāo)許可的特性，準(zhǔn)確理解商標(biāo)許可備案對(duì)抗制在我國法下的意蘊(yùn)。本文將遵循此思路進(jìn)行一一探討。

一、我國商標(biāo)使用許可備案對(duì)抗制的制度淵源

現(xiàn)行《商標(biāo)法》第43條第3款第2句規(guī)定的“商標(biāo)使用許可未經(jīng)備案不得對(duì)抗善意第三人”為2013年修法時(shí)的新增規(guī)定。該規(guī)定的表述一方面是對(duì)2002年《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《司法解釋》”）用語的承襲，另一方面也可看出其對(duì)物權(quán)法領(lǐng)域登記對(duì)抗制度借鑒的痕跡。

（一）商標(biāo)法領(lǐng)域的變遷

在現(xiàn)行商標(biāo)法以立法形式確認(rèn)商標(biāo)使用許可的備案對(duì)抗制度之前，商標(biāo)使用許可在司法實(shí)踐領(lǐng)域早已存在備案對(duì)抗制，但彼時(shí)的合同備案對(duì)抗制非此時(shí)的許可備案對(duì)抗制。商標(biāo)法領(lǐng)域的備案對(duì)抗制經(jīng)歷了合同備案對(duì)抗制到使用許可備案對(duì)抗制的轉(zhuǎn)變。

2002年出臺(tái)的《司法解釋》第19條第2款規(guī)定，“商標(biāo)使用許可合同未在商標(biāo)局備案的，不得對(duì)抗善意第三人”。由文義可知，該規(guī)定下備案對(duì)抗制的對(duì)象是“商標(biāo)使用許可合同”，而非“商標(biāo)使用許可”關(guān)系。主要原因在于，當(dāng)時(shí)《商標(biāo)法》第40條、《商標(biāo)法實(shí)施條例》第43條均要求商標(biāo)使用許可合同“應(yīng)當(dāng)”履行備案手續(xù)，但未規(guī)定不履行備案手續(xù)的法律后果。實(shí)踐中，簽訂商標(biāo)使用許可合同而不進(jìn)行備案的情形又不在少數(shù)。發(fā)生爭議時(shí)，當(dāng)事人常以許可合同未經(jīng)備案而“違反法律法規(guī)”為由主張合同無效。有鑒于此，商標(biāo)法《司法解釋》便增加了“未經(jīng)備案”的法律后果，以指導(dǎo)人民法院在確認(rèn)許可合同效力時(shí)，除當(dāng)事人另有約定外，不應(yīng)因未經(jīng)備案而確認(rèn)合同無效[4]。根據(jù)該規(guī)定，當(dāng)時(shí)的觀點(diǎn)認(rèn)為，在多重許可合同均為有效的情形下，在后的善意第三人簽訂的許可使用合同若經(jīng)備案便具有優(yōu)先效力。若先后多份許可使用合同均沒有備案，則應(yīng)以在先成立的合同優(yōu)先，因?yàn)樵诤蟮谋辉S可人是許可人“無權(quán)處分”的結(jié)果[5]。然而，前述觀點(diǎn)無法邏輯自洽，因?yàn)槿舳鄠€(gè)合同均有效成立且均未備案，在后許可為“無權(quán)處分”，那么按照1990年《合同法》第51條規(guī)定，“無權(quán)處分”的合同應(yīng)是效力待定而非以有效為前提進(jìn)行倒推。

隨著“債權(quán)平等”以及“債權(quán)行為”“物權(quán)行為”相區(qū)分理念的后來居上，到2007年頒行《物權(quán)法》之時(shí)，前述司法解釋也要進(jìn)行新一輪的解讀了。有人提出，在多重許可合同均為有效且均未備案時(shí)，由于債權(quán)平等，所以互相不能阻止對(duì)方使用商標(biāo)，而非以在先合同為優(yōu)先保護(hù)順位；若其中之一進(jìn)行了備案，那么該備案者在同等的相對(duì)人關(guān)系中取得商標(biāo)許可使用完整的“物權(quán)”[6]。該種觀點(diǎn)認(rèn)識(shí)到了“備案”所謂之“對(duì)抗”的本質(zhì)是在于多個(gè)被許可人之間關(guān)系的平等性，但問題在于平等之根基并非基于債權(quán)的平等性，因?yàn)槿羰莻鶛?quán)，那么被許可人只能自行使用，而無權(quán)對(duì)外主張，那么在第三人侵權(quán)時(shí)，也只能依靠許可人而無法以自己名義起訴維權(quán)。

由上可見，若是合同備案具有對(duì)抗效力，則會(huì)引發(fā)系列難以解釋的新問題。且合同的備案涉及合同條款的關(guān)鍵內(nèi)容，關(guān)涉商業(yè)秘密，實(shí)踐中的當(dāng)事人也多不愿意進(jìn)行合同備案[7]。于是，2013年修改《商標(biāo)法》時(shí)，增加的是“商標(biāo)使用許可”的備案對(duì)抗制，而非“商標(biāo)使用許可合同”的備案對(duì)抗制。

（二）物權(quán)法領(lǐng)域的借鑒

商標(biāo)許可備案制度有其自身發(fā)展軌跡，同時(shí)也與傳統(tǒng)民法的法律實(shí)踐密不可分，2002年商標(biāo)法《司法解釋》規(guī)定的許可合同備案對(duì)抗制便是對(duì)物權(quán)變動(dòng)理論的借鑒[8]。若要探究備案對(duì)抗制，自然少不了傳統(tǒng)民法中物權(quán)法視闕下與之相似的登記對(duì)抗制的探究。登記對(duì)抗制本為彌補(bǔ)“意思主義”下物權(quán)變動(dòng)模式弊端的產(chǎn)物，而在我國則被適用于“債權(quán)形式主義”與“意思主義”雙重情形下。

1.“意思主義”的本質(zhì)

國際上關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的立法例分為“意思主義”與“形式主義”兩大陣營，如下表1所示。

（表 1）

采取“意思主義”立法模式的典型國家有法國、日本，采取“形式主義”的則以德國、瑞士、奧地利為代表。其中“形式主義”又可分為以德國為代表的“物權(quán)形式主義”和以瑞士為代表的“債權(quán)形式主義”。二者區(qū)分在于前者尚有物權(quán)行為不受債權(quán)行為影響的無因性之說，后者則遵循物權(quán)行為有因性[9]。

“意思主義”的本質(zhì)是在于當(dāng)事人的債權(quán)意思和物權(quán)意思均已成立，只是表面合一，而非只產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)，不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效果。商標(biāo)法《司法解釋》之前規(guī)定的“合同備案對(duì)抗制”以及1999年最高人民法院《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條規(guī)定的“當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移”，便是僅看到了“意思主義”中債權(quán)合同合意之意義，而忽視了“物權(quán)行為”一并成立的結(jié)果，對(duì)“意思主義”產(chǎn)生了誤讀。

2.登記對(duì)抗制的構(gòu)建

然而，由于“意思主義”無須履行任何公示手續(xù)便可以發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果，也即所有權(quán)轉(zhuǎn)移具有即時(shí)性，第三人無法知道原本某物的所有權(quán)人是否還是該物的所有權(quán)人，無法知道占有該物者是否已經(jīng)將標(biāo)的物賣出而非所有權(quán)人。出于此種情況考慮，采用“意思主義”立法模式的法國法也不得不為了第三人的利益對(duì)“所有權(quán)移轉(zhuǎn)的即時(shí)性”原則作出緩和處理：安排了有關(guān)轉(zhuǎn)移物權(quán)與設(shè)定物權(quán)的文書的公告制度，未經(jīng)公告，不得對(duì)抗第三人[10]，也即所謂的“登記對(duì)抗制度”。

我國2007年的《物權(quán)法》物權(quán)變動(dòng)模式以“債權(quán)形式主義”為原則，以“意思主義”為例外。也便將“登記對(duì)抗制度”同時(shí)適用于“債權(quán)形式主義”和“意思主義”雙重物權(quán)變動(dòng)模式中。《物權(quán)法》在第6條“總則”部分規(guī)定了物權(quán)公示原則，也即對(duì)于動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)均須經(jīng)過交付或登記的公示形式才產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力。那么，第24條規(guī)定的特殊動(dòng)產(chǎn)，也應(yīng)以交付作為物權(quán)變動(dòng)的要件，但同時(shí)該條又規(guī)定了登記對(duì)抗制。這便是將“登記對(duì)抗制”適用于“債權(quán)形式主義”模式中。第158條和第169條規(guī)定的地役權(quán)以及第188條規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，物權(quán)的產(chǎn)生自債權(quán)合同生效即成立，采取了“意思主義”，同時(shí)也規(guī)定了登記對(duì)抗制。

若希望準(zhǔn)確理解“登記對(duì)抗制”，還應(yīng)回歸以其彌補(bǔ)“意思主義”弊端的法國、日本法，探究登記對(duì)抗制的本來面目。

二、他山之石的法理解讀

以物權(quán)中的所有權(quán)為例，法國、日本法采取“意思主義+登記對(duì)抗”，如果遵循所有權(quán)只發(fā)生了唯一確定的變動(dòng)，那么便不可能成立一物二賣，除非第二次買賣因?yàn)楣帕r(jià)值保護(hù)而具優(yōu)先保護(hù)地位。筆者認(rèn)為，登記對(duì)抗制下，登記并不具有公信力。實(shí)際上，登記對(duì)抗制在一物二賣的場合中，并不能理解為所有權(quán)只發(fā)生了唯一確定的變動(dòng)，而應(yīng)承認(rèn)多重所有權(quán)存在的可能性。

（一）登記對(duì)抗制不具有公信力

所謂公信力是指公共信譽(yù)[11]，也即眾人對(duì)權(quán)利的表象產(chǎn)生信賴。權(quán)利的表象與權(quán)利的實(shí)像相對(duì)應(yīng)。當(dāng)權(quán)利表象與權(quán)利實(shí)像不一致時(shí)，為了保護(hù)公共信賴，法律認(rèn)可信賴權(quán)利表象而為之的法律行為有效。在法國法上，與公信力原則有關(guān)的是權(quán)利表見制度。人們基于表見情形對(duì)某種法律狀態(tài)的存在產(chǎn)生了誤信，從而導(dǎo)致在特定條件下可以對(duì)法律現(xiàn)實(shí)主張這種表見情形的特定效果，這就是所謂“眾人皆誤乃創(chuàng)設(shè)權(quán)利”眾人都會(huì)發(fā)生誤解時(shí)，即創(chuàng)設(shè)權(quán)利）[12]。

但就“登記”公告的效力而言，對(duì)第三人來說，只是一種公示手續(xù)。從歷史背景發(fā)展來看，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的“登記”就不具有公信力。在法國舊時(shí)的法律中，不動(dòng)產(chǎn)（物權(quán)）的變動(dòng)，主物權(quán)和抵押權(quán)（抵押權(quán)為從物權(quán)之一種）的設(shè)置，贈(zèng)與除外，都是秘而不宣、不予公示的。后來雖然隨著商業(yè)和商務(wù)活動(dòng)的發(fā)展，增加了“登記對(duì)抗制”以給予取得不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的人以更多的安全保障，但“登記”也僅是公示行為，不能讓眾人皆相信登記的權(quán)利便是真實(shí)的權(quán)利。因?yàn)椤暗怯洝钡膬H僅是“公證文書的公開”而不是“權(quán)利的公告”。此外，履行公示手續(xù)也不能清除被公示的文書本身的瑕疵。公示程序是對(duì)公證文書的公示，公證文書本身不具有價(jià)值，那么公示的行為也不能賦予文書以任何價(jià)值。公示并不能補(bǔ)正或清除文書本身無效的原因[13]。再者，公示并不對(duì)公證文書進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，并不因文書內(nèi)容具有無效因素就不予公示，無法確保公示程序本身就具有可信賴性。

繼受法國“登記對(duì)抗制”的日本，為了說明日本民法第177條規(guī)定下二重買賣成立的可能性，學(xué)界的確試圖從公信力角度進(jìn)行證成。但公信力說并不符合日本民法的體系解釋，也為學(xué)者所詬病[14]。

所以，法國、日本作為采取登記對(duì)抗制的典型國家，其實(shí)并不認(rèn)可不動(dòng)產(chǎn)登記具有公信力。

（二）登記對(duì)抗制涵蓋多重所有權(quán)的法律預(yù)設(shè)

若登記并無公信力，那么如何成立二重買賣？在單一的所有權(quán)買賣中，所有權(quán)進(jìn)行了唯一確定的變動(dòng)，并無任何疑問。而在一物二賣或一物數(shù)賣情形中，筆者認(rèn)為，若是平行時(shí)空下，則多個(gè)買受人均獲得實(shí)質(zhì)上的所有權(quán)；若平行線交叉，則未經(jīng)對(duì)抗的買受人均獲得形式上的所有權(quán)。

如下圖：圖1、圖2表示平行時(shí)空下的單一買賣，圖3表示多重買賣中第一買賣、第二買賣甚至第N買賣的多個(gè)買受人時(shí)空交叉，而就最終的所有權(quán)歸屬有爭議的情況。

圖1

在圖1中，甲乙買賣為單一買賣，甲乙達(dá)成買賣合意，如無特別約定，甲對(duì)標(biāo)的物的所有權(quán)便移轉(zhuǎn)給乙。乙即使未經(jīng)登記，從理論上說，此時(shí)乙便可以對(duì)抗世間所有人，任何人侵犯該標(biāo)的物，乙便可以自己名義對(duì)其提起侵權(quán)之訴。

圖2

圖2中，甲丙之間的買賣合同和所有權(quán)變動(dòng)亦如是。丙未登記時(shí)，也可以針對(duì)任何侵權(quán)人以自己名義提起侵權(quán)之訴。

關(guān)于《罕哈冉惠傳》所反映出的宗教思想，歷來是學(xué)者們極為關(guān)注的問題之一。其中具有代表性的一種看法是：這部史詩的主題是反騰格里天神，宣揚(yáng)佛教。這一看法，不僅見諸學(xué)界前賢的論文，而且也常見于各種關(guān)于蒙古文學(xué)史的專著。眾所周知，薩滿教的“騰格里天神”為蒙古史詩中的“早期成分”，而佛教為蒙古史詩中的“晚期成分”。

圖3

圖3中，當(dāng)各個(gè)平行線交叉于一點(diǎn)，也即各個(gè)買受人發(fā)生爭議時(shí)，法律規(guī)定“未經(jīng)登記不得對(duì)抗”，該制度表明，買受人乙、丙或者X若未經(jīng)登記，仍然獲得所有權(quán)這一絕對(duì)權(quán)利，其中任何一人均可針對(duì)侵權(quán)人以自己名義提起訴訟，只是買受人乙、丙或者X之間不能以自己享有標(biāo)的物的所有權(quán)而主張其他方買受人侵權(quán)?？梢哉J(rèn)為，此時(shí)，乙、丙或X均享有形式所有權(quán)，而最先滿足“登記”條件者便獲得完整確定的實(shí)質(zhì)所有權(quán)。

為什么會(huì)發(fā)生如上多重所有權(quán)的存在？實(shí)際上，所謂所有權(quán)，乃至一般的權(quán)利，并不是一個(gè)實(shí)在的東西，它在現(xiàn)實(shí)中能夠成為問題的只是具體的主體A的權(quán)利與具體的主體B的義務(wù)相對(duì)應(yīng)的A與B之間的關(guān)系。A對(duì)實(shí)踐所有的人，如，B1、B2、B3……等的關(guān)系，即AB1、AB2、AB3……之間的關(guān)系中，本來就具有全面支配某物的潛在權(quán)限，只有在任意主體Bn在現(xiàn)實(shí)中妨害了A對(duì)該物的自由使用、收益、處分的權(quán)利，而A處于可以排除這種妨害的地位時(shí)，這種權(quán)限才從潛在狀態(tài)變?yōu)轱@在狀態(tài)，只有這種顯在狀態(tài)才稱為A對(duì)該物的所有權(quán)。如果標(biāo)的物被前所有權(quán)人A讓與給了A’，在讓與程序完成后，A的所有權(quán)便完全歸屬于A’，從理論上說，這時(shí)的A’就可以對(duì)抗世間的所有人，具體地說是對(duì)侵害標(biāo)的物所有權(quán)的Bn主張自己的所有權(quán)[15]。在多重買賣的場合，原本屬于甲的不動(dòng)產(chǎn)，經(jīng)甲乙合意讓與給了乙，因?yàn)橐覜]有進(jìn)行所有權(quán)取得的登記，使得甲乙之間的所有權(quán)轉(zhuǎn)移程序尚未完成，此時(shí)取得是形式所有權(quán)。此時(shí)甲因?yàn)橐也痪邆涞怯?，而依然有將?biāo)的物轉(zhuǎn)讓給乙之外的買受人的權(quán)限或資格①。乙可對(duì)任何侵害標(biāo)的物的侵權(quán)人主張所有權(quán)，只是不能對(duì)也從甲處受讓同一標(biāo)的物的丙主張所有權(quán)。

（三）“未經(jīng)登記不得對(duì)抗”遵循由平等到優(yōu)先思維

由上文可知，登記對(duì)抗制的邏輯起點(diǎn)是“物權(quán)變動(dòng)生效”，在多重所有權(quán)變動(dòng)中，未經(jīng)登記的多個(gè)形式所有權(quán)均處于平等地位。而“登記”賦予同一順位中的形式所有權(quán)以優(yōu)先效力，獲得完整的實(shí)質(zhì)所有權(quán)。

1.“不得對(duì)抗”旨在于待遇平等

在多重買賣中，各買受人均未登記的情形中，繼受登記對(duì)抗制的我國對(duì)此存在著兩種截然相反的觀點(diǎn)：其一，以在先所有權(quán)取得者為優(yōu)先。其二，在后取得所有權(quán)的“善意第三人”為優(yōu)先[16]。實(shí)際上，這兩種觀點(diǎn)均與“不得對(duì)抗”的本旨相去甚遠(yuǎn)。

持權(quán)利成立先后論的觀點(diǎn)一般認(rèn)為，第一次所有權(quán)變動(dòng)是在雙方都沒有任何權(quán)利瑕疵下的變動(dòng)，沒有瑕疵的變動(dòng)理應(yīng)優(yōu)先于在后有瑕疵的變動(dòng)。然而，如果以權(quán)利變動(dòng)先后順序來確定何者為優(yōu)先保護(hù)，那么登記對(duì)抗制度也就只對(duì)第一次買賣有意義，在后者必然無法取得最終的所有權(quán)，另一方面，也相當(dāng)于承認(rèn)了未經(jīng)登記的所有權(quán)也可以向在后獲得的所有權(quán)人主張，這便失去了登記對(duì)抗制規(guī)范的初衷。所以，為徹底貫徹登記對(duì)抗制，不宜以權(quán)利成立時(shí)期先后定其次序②。

而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)保護(hù)在后權(quán)利取得者的，主要是基于買受人可因未經(jīng)登記的權(quán)利外觀（即指原始登記人沒有進(jìn)行移轉(zhuǎn)登記而使得登記簿上仍顯示原始登記人）通過登記而善意取得[17]。然而，此種觀點(diǎn)實(shí)際上承認(rèn)了登記對(duì)抗制具有公信力，偏離了登記對(duì)抗制的制度構(gòu)造，而有登記生效主義傾向。登記對(duì)抗制下，第一買受人未經(jīng)登記，第二買受人便可以此抗辯第一買受人不具有相對(duì)于自己的所有人地位，而非第二買受人直接可以對(duì)第一買受人主張自己的所有權(quán)地位。此外，對(duì)第二買受人附加“登記+善意”的條件，會(huì)模糊登記對(duì)抗制與善意取得制度之間的區(qū)別。這不利于我們正確理解登記對(duì)抗制的本質(zhì)，還可能造成相關(guān)制度適用上的困難。

所以，“不得對(duì)抗”的意旨不在于確定何者優(yōu)先，而在于確保各受讓人地位平等。只要“登記”還在出賣人的名下，那么最終應(yīng)解釋所有權(quán)仍在出賣人的手中。

2.“登記”賦予同一順位受讓人優(yōu)先效力

三、我國商標(biāo)使用許可備案對(duì)抗制的理解與適用

在準(zhǔn)確理解登記對(duì)抗制的本源之后，回歸我國的商標(biāo)使用許可備案對(duì)抗制，處理多重許可面臨的問題便可以得到合理的解答。

（一）商標(biāo)許可使用權(quán)與多重所有權(quán)理論的契合性

由上文可知，登記對(duì)抗制遵循的原理是：“物權(quán)變動(dòng)生效+登記對(duì)抗”，在法國和日本與“意思主義”相適應(yīng)。而在我國物權(quán)法中，則可與“意思主義”或者“債權(quán)形式主義”兩種物權(quán)變動(dòng)模式結(jié)合。這兩種物權(quán)變動(dòng)模式的不同在于“物權(quán)變動(dòng)生效”這一構(gòu)造中，是否以公示為要件。前者如我國《物權(quán)法》第188條規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)成立采取“意思主義”，該物權(quán)的產(chǎn)生自擔(dān)保合同生效即成立，只是未經(jīng)登記不得對(duì)抗。如果甲先后與乙、丙之間達(dá)成動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)合同，而乙、丙均未按照《動(dòng)產(chǎn)抵押登記辦法》對(duì)其抵押權(quán)進(jìn)行登記，那么乙、丙之間互相不能對(duì)抗，應(yīng)處于同一保護(hù)順位，受平等待遇。相應(yīng)地，我國《物權(quán)法》第199條的確規(guī)定，“抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償”。后者如我國《物權(quán)法》第24條對(duì)特殊動(dòng)產(chǎn)的規(guī)定，登記對(duì)抗制以“債權(quán)形式主義”物權(quán)變動(dòng)模式為前提。在此情況下，由于動(dòng)產(chǎn)須經(jīng)交付才得以移轉(zhuǎn)所有權(quán)，如果甲乙第一次買賣時(shí)，甲將標(biāo)的物現(xiàn)實(shí)交付給乙，那么甲便不保有占有標(biāo)的物的原始狀態(tài)，第二買受人便無法再行受領(lǐng)交付而獲得形式上的所有權(quán)④，就不會(huì)成立多重所有權(quán)，登記對(duì)抗制也失去其適用基礎(chǔ)。有學(xué)者也已經(jīng)提出，在我國法下，特殊動(dòng)產(chǎn)的登記對(duì)抗制適用余地只會(huì)發(fā)生在指示交付、占有改定或占有改定結(jié)合現(xiàn)實(shí)交付的情形中[19]。也即是說，“債權(quán)形式主義”物權(quán)變動(dòng)模式，若希望與登記對(duì)抗制相結(jié)合，則需要限制一定的適用情形，不具有“意思主義”物權(quán)變動(dòng)模式在解釋上天然的通暢性。

而我國商標(biāo)使用許可備案對(duì)抗制遵循的“物權(quán)變動(dòng)生效”的構(gòu)造模式正是“意思主義”而非“債權(quán)形式主義”。這主要是因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)作為一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，其轉(zhuǎn)讓有法定的公示要求（商標(biāo)局予以公告）作為權(quán)利轉(zhuǎn)讓生效要件⑤，但成立許可使用權(quán)并無法定要求，只需商標(biāo)權(quán)人與被許可人達(dá)成商標(biāo)使用許可的合意即可。我國《商標(biāo)法》第43條也只規(guī)定了商標(biāo)注冊人與商標(biāo)被許可人“可以”簽訂商標(biāo)使用許可合同，也就意味著商標(biāo)使用許可合同甚至并非要式合同。這都是對(duì)商標(biāo)使用許可合同當(dāng)事人自由意思表示的尊重。免除形式手續(xù)的繁雜也提高了商標(biāo)使用許可的高效性。既然只要商標(biāo)權(quán)人與被許可人達(dá)成合意，商標(biāo)許可使用權(quán)即可成立，無需外在的“交付”、“公告”或者“備案”，那么此種秘而不宣的許可使用權(quán)實(shí)際上便可以成立多次。每一次的被許可使用人在與商標(biāo)權(quán)人進(jìn)行交易時(shí)，基于商標(biāo)注冊的原始狀態(tài)，便相信商標(biāo)權(quán)人而與之締約。所以，商標(biāo)許可使用權(quán)的多次成立或言多重許可使用權(quán)與登記對(duì)抗制下的多重所有權(quán)理論具有內(nèi)在的契合性。備案對(duì)抗制也便更有用武之地。

（二）多重許可使用權(quán)均未備案情形下的處理路徑

商標(biāo)法《司法解釋》第3條明確將商標(biāo)使用許可分為3類：獨(dú)占許可、排他許可和普通許可。以雙重許可為例，若第一許可和第二許可均為普通許可，則兩個(gè)許可使用權(quán)之間并不會(huì)發(fā)生沖突，二者并行不悖，沒有備案對(duì)抗制適用的余地。如果二者之中存在獨(dú)占或排他許可，就會(huì)產(chǎn)生權(quán)利沖突的情況。以下分幾種情況分別討論：

1.兩者均為獨(dú)占或排他許可

首先需要承認(rèn)，因?yàn)闄?quán)利變動(dòng)的即時(shí)性，獨(dú)占或排他許可使用權(quán)在商標(biāo)權(quán)人與被許可人訂立合同時(shí)已經(jīng)成立。第一許可因?yàn)槲唇?jīng)登記，所以不能對(duì)抗與之產(chǎn)生權(quán)利沖突的第二許可；同樣的，第二許可也不能對(duì)抗第一許可。結(jié)果便是，第一許可與第二許可處于同等保護(hù)地位。兩被許可人無法禁止對(duì)方使用商標(biāo)，但可以自己名義或者與商標(biāo)權(quán)人一起起訴⑥其他的商標(biāo)侵權(quán)者。

此種情形下，對(duì)于第一被許可人來說，商標(biāo)權(quán)人不完全履行合同，使得第一被許可人的獨(dú)占或排他許可使用權(quán)實(shí)際上演變?yōu)榕c第二許可使用共存的“普通許可”。如果第一被許可人忍受該瑕疵履行，愿意繼續(xù)維持合同關(guān)系，則可以根據(jù)《合同法》第111條規(guī)定的“瑕疵履行”，要求商標(biāo)權(quán)人承擔(dān)“減價(jià)”的違約責(zé)任。如果認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人的違約行為造成“合同目的不達(dá)”，則可以依據(jù)《合同法》第94條行使法定解除權(quán)，解除合同，并要求商標(biāo)權(quán)人承擔(dān)其他的違約責(zé)任。

對(duì)于第二被許可人來說，若其不知道第一許可的存在，則可因遭受欺詐依據(jù)《合同法》第54條向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求變更或撤銷第二許可，或可依據(jù)《合同法》第111條要求商標(biāo)權(quán)人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任⑦。若其知曉第一許可的存在，我國目前主流觀點(diǎn)認(rèn)為，第二被許可人不滿足“未經(jīng)備案不得對(duì)抗善意第三人”中的“善意”要求，故而第一許可使用權(quán)可以對(duì)抗第二許可使用權(quán)。筆者對(duì)此持有不同觀點(diǎn)，認(rèn)為這里的“善意”并非指知情與否，而只是對(duì)背信知情者的排除⑧。第二被許可人即使知曉第一許可的存在，但只要仍為保護(hù)自己許可使用權(quán)得到完全實(shí)現(xiàn)，消滅第一許可使用權(quán)，只是備案程序尚未完成便發(fā)生爭議，第二被許可人也可以如第一被許可人一般享有兩種解決方案：繼續(xù)履行+減價(jià)；解除合同+損失賠償。

2.第一普通許可+第二非普通許可

當(dāng)?shù)谝辉S可為普通許可時(shí)，如果未經(jīng)備案，則不能對(duì)第二非普通許可（獨(dú)占或排他許可）生效力。這里的所謂“生效力”是指，要求他人對(duì)普通許可使用權(quán)尊重的權(quán)利，也即不能破壞普通許可使用權(quán)行使。那么第二非普通許可應(yīng)享有禁止第一普通許可使用的起訴權(quán)。而由于第二非普通許可也未備案，故而第一非普通許可也可以否定第二非普通許可使用權(quán)對(duì)自己的控制，可進(jìn)行抗辯。此時(shí)，第二非普通許可可以起訴其他侵權(quán)人，但無法禁止第一普通許可的使用。第二非普通許可在市場也相當(dāng)于演變成了與第一普通許可并存的“普通許可”。

在第二被許可人的救濟(jì)方面，第二被許可人如果在第二被許可使用權(quán)成立時(shí)不知道第一許可的存在，那么商標(biāo)權(quán)人也會(huì)構(gòu)成欺詐，第二被許可人的救濟(jì)途徑與雙重非普通許可情形并不不同：請(qǐng)求變更或撤銷合同；瑕疵擔(dān)保責(zé)任。如果第二被許可人知曉第一許可的存在，處理方式也同雙重非普通許可情形一樣。

3.第一非普通許可+第二普通許可

當(dāng)?shù)谝辉S可為非普通許可（獨(dú)占或排他許可）時(shí)，如果未經(jīng)備案，那么對(duì)第二普通許可便不生效力。也即是說，第一非普通許可人無權(quán)禁止第二普通許可的使用，無起訴權(quán)。但第一非普通許可人可以禁止其他侵權(quán)人。第二普通許可未經(jīng)備案，可以自行使用，但若第一非普通許可仍然主張第二普通許可侵權(quán)，第二普通許可也無法抗辯。最后的結(jié)果也是，第一非普通許可與第二普通許可共存，第一非普通許可演變成“普通許可”。

對(duì)第一非普通被許可人來說，商標(biāo)權(quán)人不完全履行其義務(wù)，如果第一被許可人忍受該瑕疵履行，愿意與第二普通許可共存，則可以根據(jù)《合同法》第111條規(guī)定的“瑕疵履行”，要求商標(biāo)權(quán)人承擔(dān)“減價(jià)”的違約責(zé)任。如果認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人的違約行為造成“合同目的不達(dá)”，則可以依據(jù)《合同法》第94條行使法定解除權(quán)，解除合同，并要求商標(biāo)權(quán)人承擔(dān)其他的違約責(zé)任。

（三）多重許可使用關(guān)系有備案的處理路徑

對(duì)應(yīng)前述的三種情況：

第一，兩者許可使用均為獨(dú)占或排他許可時(shí)，其中之一若進(jìn)行了備案，則該許可使用權(quán)獲得了完整的效力，相應(yīng)地，另一許可使用權(quán)完全消滅。許可使用權(quán)消滅者可就向商標(biāo)權(quán)人主張違約責(zé)任。

第二，第一普通許可若進(jìn)行了備案，則第二非普通許可使用權(quán)消滅。第二非普通許可使用權(quán)人可向商標(biāo)權(quán)主張違約責(zé)任。若第二非許可使用權(quán)進(jìn)行了備案，則第一普通許可使用權(quán)消滅。權(quán)利消滅者向商標(biāo)權(quán)人主張違約責(zé)任。

第三，與上述第二種情況無異。率先備案者享有完全的權(quán)利，另一許可使用權(quán)消滅。權(quán)利消滅者得向商標(biāo)權(quán)人主張違約責(zé)任。

四、結(jié) 語

我國商標(biāo)使用許可備案對(duì)抗制在商標(biāo)多重許可的司法適用中，存在諸多困惑。其本質(zhì)原因在于沒有結(jié)合相應(yīng)的歷史背景去理解。商標(biāo)許可備案制在商標(biāo)法領(lǐng)域經(jīng)歷了從許可合同備案到商標(biāo)使用許可的備案，過程中體現(xiàn)了傳統(tǒng)民法中物權(quán)變動(dòng)理論的滲透。商標(biāo)使用許可備案對(duì)抗制是對(duì)物權(quán)法領(lǐng)域登記對(duì)抗制的借鑒。登記對(duì)抗制為彌補(bǔ)“意思主義”物權(quán)變動(dòng)模式的不足而生?！耙馑贾髁x”的本質(zhì)在于債權(quán)意思、物權(quán)意思一體化，而非僅有債權(quán)意思，不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。

回歸登記對(duì)抗制的濫觴地法國及其繼受者日本，可以獲得關(guān)于登記對(duì)抗制本真的解釋。以不動(dòng)產(chǎn)多重買賣為例，登記對(duì)抗制下，登記本不具有公信力，所以在后的買賣無法通過公信力說證成其存在的正當(dāng)性。登記對(duì)抗制實(shí)際上包含了多重所有權(quán)的法律預(yù)設(shè)。在平行時(shí)空下，各買受人獲得實(shí)質(zhì)所有權(quán)；在平行線交叉時(shí)，未登記的各買受人獲得形式所有權(quán)，最先登記者獲得最終的實(shí)質(zhì)所有權(quán)?！拔唇?jīng)登記不得對(duì)抗”遵循從平等到優(yōu)先的邏輯思維。未登記的各買受人不因權(quán)利成立時(shí)期確定保護(hù)先后，而應(yīng)受到平等待遇?！暗怯洝闭呖梢詮耐豁樜恢袆俪?，成為最終確定的所有權(quán)人，此時(shí)，其他買受人形式所有權(quán)消滅。

我國商標(biāo)使用許可備案登記制與原生的登記對(duì)抗制存在內(nèi)在的契合性。因?yàn)樯虡?biāo)許可使用權(quán)客體的無形性及商標(biāo)許可使用權(quán)成立的即時(shí)性，為在概念上分離多個(gè)使用權(quán)提供了可能，這便與登記對(duì)抗制下的多重所有權(quán)理論相契合。

多個(gè)商標(biāo)許可使用權(quán)成立且均未備案而發(fā)生時(shí)，以雙重許可為例，分情況討論：兩者均為獨(dú)占或排他許可時(shí)，最終商標(biāo)共存，商標(biāo)權(quán)人對(duì)雙方均違約，需向雙方承擔(dān)違約責(zé)任；一方普通許可且另一方非普通許可時(shí)，也會(huì)出現(xiàn)商標(biāo)共存局面，商標(biāo)權(quán)人向非普通許可方承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)于前述幾種情況，經(jīng)備案者應(yīng)優(yōu)先獲得保護(hù)，取得穩(wěn)定的許可使用權(quán)，相應(yīng)地另一方許可使用權(quán)完全消滅。權(quán)利消滅方可向商標(biāo)權(quán)人主張違約責(zé)任。

注 釋：

①這便不同于善意取得制度，因?yàn)樯埔馊〉弥贫仁菑臒o權(quán)處分人處原始取得；而多重買賣中，丙是從有資格之人甲的手中受讓了形式上的所有權(quán)。

②支持不以成立日期來確定保護(hù)順位的觀點(diǎn)的，臺(tái)灣學(xué)者也有涉及。王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第一冊）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.103.

③日本學(xué)界還曾有人認(rèn)為，在登記的買受人獲得了實(shí)質(zhì)所有權(quán)之后，未登記的買受人仍然可以對(duì)侵權(quán)人提出所有權(quán)主張。此種觀點(diǎn)實(shí)際上破壞了“一物一權(quán)”原則，會(huì)造成永久性多重所有權(quán)的存在。（日）鈴木祿彌.物權(quán)的變動(dòng)與對(duì)抗[M].渠濤譯.北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1999.33（注釋）.

④如果甲在現(xiàn)實(shí)交付之后通過其他法律關(guān)系獲得乙占有的標(biāo)的物，再行讓與給丙，此時(shí)原始狀態(tài)已經(jīng)被破壞。甲此時(shí)是無權(quán)處分人，丙可能依據(jù)善意取得制度獲得所有權(quán)。

⑤《商標(biāo)法》第42條第4款：“轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標(biāo)專用權(quán)?！?/p>

⑥商標(biāo)法《司法解釋》第4條第2款規(guī)定：“在發(fā)生注冊商標(biāo)專用權(quán)被侵害時(shí)，獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟;排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊人明確授權(quán)，可以提起訴訟?！?/p>

⑦在我國，瑕疵擔(dān)保責(zé)任被統(tǒng)合進(jìn)了違約責(zé)任。韓世遠(yuǎn).合同法總論（第二版）[M].北京：法律出版社，2008.379.

⑧“善意”與否的問題基本圍繞著第二被許可人對(duì)第一被許可人知或不知展開的，這并不公平。現(xiàn)實(shí)情況復(fù)雜，有時(shí)也應(yīng)根據(jù)第一被許可人對(duì)第二被許可人的情況知或不知來決定第一被許可人人權(quán)利的消漲情況。如今，無論在法國還是日本，“善意”并非等同于“知曉”，而只是對(duì)惡意背信者的排除。王茵.不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)和交易安全——日德法三國物權(quán)變動(dòng)模式的比較研究[M].北京：商務(wù)印書館，2004.130-143.（日）鈴木祿彌.物權(quán)的變動(dòng)與對(duì)抗[M].渠濤譯.北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1999.35-36.

[1][2]凌宗亮.商標(biāo)使用許可備案的對(duì)抗效力——兼談新《商標(biāo)法》第43條第3款的理解與適用[J].中華商標(biāo)，2014，（6）.

[3][6]“上海市高級(jí)人民法院2016年知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判系列研討會(huì)回顧（一）”[EB/OL].http://www.toutiao.com/i6375019694851654146/，2017-02-17.

[4]“如何理解和適用《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》”[EB/OL].http://china.findlaw.cn/chanquan/zsvqrw/zhuanlifalunwen/27485_7.html#p7，2017-02-17.

[5][8]李長寶.商標(biāo)許可使用合同備案效力[J].中華商標(biāo)，2005，（11）.

[6]張誠.注冊商標(biāo)許可使用合同備案的對(duì)抗力芻議[J].中國工商管理研究，2007，（2）.

[7]“工商總局解讀《商標(biāo)法實(shí)施條例》修訂重點(diǎn)內(nèi)容”[EB/OL].http://www.gov.cn/xinwen/2014-05/06/content_2672774.htm，2017-02-14.

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[10][11][12][13][18]（法）弗郎索瓦·泰雷，菲利普·森勒爾.法國財(cái)產(chǎn)法[M].羅結(jié)珍譯.北京：中國法制出版社，2008.487.125.123.488-489.

[14][15]（日）鈴木祿彌.物權(quán)的變動(dòng)與對(duì)抗[M].渠濤譯.北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1999.29-30.31.

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[19]李宗錄.登記對(duì)抗主義下多重所有權(quán)變動(dòng)論[J].法學(xué)論壇，2015，（6）.