周丹陽

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200042）

一、問題提出的必要性

在過去的十年中，“舉報”“揭秘”等字眼成為人們關(guān)注的熱門話題，這不僅是人們對社會事件關(guān)注度的提升，還體現(xiàn)出公民對于個人權(quán)益和公眾利益保護等法律意識的增強?！按瞪谌恕保╳histleblower）一詞是個名副其實的舶來品，它原來指的是在英國，每每發(fā)現(xiàn)罪犯時，吹響警哨以向周圍人示警的警察，后來在美國被用來特指舉報人。學(xué)界大部分觀點認為這里的“吹哨”既包括內(nèi)部告發(fā)，亦包括外部舉報［1］。前者指的是向用人單位內(nèi)部機構(gòu)、管理人員舉報，這種情況下用人單位與勞動者的利益沖突并不明顯，因而會采取報復(fù)措施的可能性也并不大。本文詳述的主要是后者，也即勞動者因個人利益或公眾利益遭受侵害，而向國家有關(guān)部門或媒體進行的揭秘或舉報。

“吹哨人”其實是一個非常形象的稱謂。當(dāng)勞動者發(fā)現(xiàn)自己所在的用人單位正在侵犯自己、他人的合法權(quán)益，或者為了追求利潤最大化而減損國家、社會公眾利益時，他們選擇了勇敢地吹響哨子，通過媒體或相關(guān)部門的傳播和調(diào)查，向社會公眾示警，從而遏制不法事件的發(fā)生，在最大程度上減輕了危害后果。但是，由于此舉損害了用人單位的利益，如果勞動者采取了實名制舉報的方式，或被用人單位調(diào)查發(fā)現(xiàn)是經(jīng)其舉報的，很有可能會受到違法解雇、扣發(fā)工資、削減福利等一系列的打擊報復(fù)，這使得更多勞動者因畏懼未來職業(yè)生涯風(fēng)險而不敢發(fā)聲。因而，一方面由于缺少內(nèi)部人員的幫助，等到用人單位的違法行為暴露在公眾視野之下時，事態(tài)往往已經(jīng)非常嚴峻，即使采取一定的懲處救濟措施，也很難彌補業(yè)已造成的損失。另一方面，對于“吹哨人”保護的理論研究還處于較為初步的階段，對于公司不法行為的監(jiān)督與舉報，我國立法著重于發(fā)揮監(jiān)管機關(guān)的職能，對于勞動者的舉報行為沒有系統(tǒng)性規(guī)定或?qū)ｉT立法保護。因此，制定一套完整的保護“吹哨人”利益的法律制度勢在必行。

二、案例的引入

1. 案情簡介

（2014）歷民初字第981號。原告楊某某是濟南公路管理處的退休職工，曾擔(dān)任過財務(wù)科科長、審計科科長和高級會計師等職務(wù)，在職期間盡職盡責(zé)，因拒絕與處長張某某同流合污，舉報他虛開單據(jù)、套取現(xiàn)金等違法行為而被其侵犯合法權(quán)益——剝奪她應(yīng)得的工資與分房待遇。1997年11月楊某某通過評審成為高級會計師，1998年1月張某某便開始扣發(fā)楊某某的各項獎金。更有甚者，1998年3月張某某利用手中權(quán)力擅自停止楊某某的工作。為此，楊某某曾多次上訪。但在1995年5月，楊某某收到的回復(fù)卻稱，她在舉報信中反映的停發(fā)工作、扣發(fā)獎金的問題與事實不符，更不存在市公路管理局以及濟南公路管理處領(lǐng)導(dǎo)干部對其的打擊報復(fù)行為，她舉報的領(lǐng)導(dǎo)干部也不存在違紀問題，只是一般的工作作風(fēng)問題和社會風(fēng)氣問題，而且舉報的有些問題因證據(jù)不充分無法得到落實，所以決定不再調(diào)查。1999年7月，張某某再次扣發(fā)楊某某的工資與福利，對此，楊某某選擇通過法律渠道解決問題。2000年9月，國家審計署調(diào)查組責(zé)令單位給原告楊某某恢復(fù)工作擔(dān)任審計科科長。但希望剛開始呈現(xiàn)，張某某的新一輪打擊行為又悄然開始。因為楊某某審計6天便查出許多虛開單據(jù)、套取現(xiàn)金的行為，為此又被張某某剝奪工作權(quán)利。同年11月，濟南公路管理處開始恢復(fù)楊某某工資及各項津貼，但仍有部分扣發(fā)，楊某某只能再次走上申訴的道路。而張某某在2005年12月不再擔(dān)任濟南公路管理處處長職務(wù)之前，仍在斷斷續(xù)續(xù)扣發(fā)楊某某的工資與獎金，前后共長達八年之久。2006年8月，國家審計署調(diào)查組證實市公路管理局、濟南公路管理處的違法違紀違規(guī)行為，舉報屬實，并依法予以懲處。而后，原告楊某某走上了請求賠償?shù)木S權(quán)之路。

2. 簡要分析

正因為勞動者是公司內(nèi)部人士，才能更早的發(fā)現(xiàn)用人單位的違法行為。根據(jù)美國注冊欺詐審查員協(xié)會的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，43%的上市公司欺詐案件都是由勞動者揭發(fā)出來的，其中40%是由于舉報人提供了線索。此外，研究統(tǒng)計顯示，公司內(nèi)部成員發(fā)現(xiàn)上市公司欺詐的可能性比外部的審計師高出13倍。①Geoffrey Christopher Rapp. Mutiny by the bounties? The attempt to reform Wall Street by the new whistleblower provisions of the Dodd－Frank Act，2012 BYU L, Rev.73, 110 （2012）.轉(zhuǎn)引自：馬一.金融舉報者激勵和反報復(fù)保護法律制度研究——以美國薩班斯法和多德-弗蘭克法為核心[J].比較法研究，2017（2）:161.但需要注意的是，勞動者在對公司進行舉報后，往往會遭到形式不一的報復(fù)行為，比如被迫改變工作內(nèi)容、非法被解雇，甚至是被破壞聲譽、影響生活等等，這使得勞動者不得不改投另一職業(yè)，甚至轉(zhuǎn)換到另一城市。如今，食品安全事件頻發(fā)、環(huán)境污染屢禁不止，醫(yī)療藥品領(lǐng)域管理艱難，“吹哨人”作為了解公司運轉(zhuǎn)的專業(yè)人員，著實是對抗不法行為的中堅力量。因此，設(shè)立一定的激勵機制和法律保護以提高勞動者舉報的積極性至關(guān)重要，這不僅可以促使公司設(shè)立專業(yè)部門以配合合規(guī)性審查，有利于提高公司的治理水平，著眼于長期利益的提升，還能減少違法違規(guī)行為，敦促公司提高道德標(biāo)準(zhǔn)，承擔(dān)一定的社會責(zé)任。

另外，在查閱了諸多案件后不難發(fā)現(xiàn)，在勞動者認為其因舉報用人單位存在不法行為而遭到解雇、降職等不公平待遇、權(quán)利遭受侵害的案件中，90%以上的判決結(jié)果是以勞動者一方敗訴而告終。而在判決原告（即勞動者）敗訴的判決理由中，法院的審理思路大多可總結(jié)為兩點：一是，用人單位可以舉證解雇員工存在充分合理的理由，這可能涉及勞動者惡意舉報、推脫責(zé)任等情況，暫且不提。二是，因為原告訴稱其系舉報用人單位不法行為而遭到報復(fù)，此舉無相關(guān)證據(jù)予以證實，也即無法證明內(nèi)部舉報的“吹哨”行為和遭到解雇等報復(fù)行為之間存在因果關(guān)系。然而，想要證明二者之間的因果關(guān)系并非易事，因為勞動者與用人單位之間本就處于信息不對稱的狀態(tài)，勞動者取證十分困難。更別說，若用人單位通過其他渠道提前得知勞動者的舉報行為，心存不滿，意欲報復(fù)，故意利用其有利地位提出一些實質(zhì)上不平等的條件倒逼勞動者無法完成其工作，從而達到嚴重不符合員工守則的標(biāo)準(zhǔn)，并以此為由直接解除勞動合同關(guān)系，且不需要支付經(jīng)濟補償金，最終達到懲罰“吹哨人”的目的。在本案中，楊某某及其委托人證據(jù)意識非常強，保留了提成獎金分配表、國家審計署調(diào)查報告、高級專業(yè)技術(shù)職務(wù)評審表、被扣發(fā)物品明細表、醫(yī)院診療單等時間跨度十幾年、數(shù)量多達五十幾件的證據(jù)，形成一個較為完整的證據(jù)鏈。由此可見，“吹哨人”的合法權(quán)益處于一個十分危險的狀態(tài)，建立并完善保護“吹哨人”的內(nèi)部舉報制度亦屬必須。在激勵和保護勞動者的同時，可使更多的用人單位的不法行為暴露于公眾的視野下。

3. 判決需考慮的因素

“吹哨人”作為少數(shù)發(fā)現(xiàn)用人單位不法行為的人，出于保護公眾食品安全（如使用地溝油事件）、維護金融市場秩序（如上市公司的內(nèi)幕交易）、保護環(huán)境（如生化工廠超標(biāo)排污）、打擊貪污腐敗、維持公平競爭等目的，向相關(guān)部門進行舉報，在特定情況下應(yīng)受言論自由的保護。但與此同時，此舉無疑大大降低了用人單位的商業(yè)聲譽，違反了作為公司員工應(yīng)該承擔(dān)的忠實義務(wù)，如舉報失實且已被大范圍公開，更會給用人單位帶來難以彌補的經(jīng)濟損失，因此，審判機關(guān)需要在二者之間進行利益衡量和仔細甄別。

（1）舉報的目的

首先，“吹哨人”的舉報行為需有效地保護社會公共利益。如本案中，原告楊某某作為公路管理處的會計人員，發(fā)現(xiàn)處長張某某等官員的貪污腐敗行為，舉報后由國家審計署和省財政廳查證屬實。然而，原告遭到張某某的報復(fù)，被剝奪高級職稱工資和職工福利分房待遇，甚至被誣陷涉嫌經(jīng)濟性犯罪。在這種顛倒黑白的處境中，是原告勇敢站出來，揭發(fā)貪腐官員損害國家利益的行為，避免貪污腐敗之風(fēng)進一步橫行。正如國家審計署調(diào)查組領(lǐng)導(dǎo)所言，如果全國的會計人員都能如此，社會上的貪官就少了。她的舉報行為挽救了一些人，避免了更大的錯誤，對國家做出了重大貢獻。舉報人的堅持為國家避免了稅收等資金的流失，并與侵吞國家財產(chǎn)的腐敗分子進行了力所能及的抗?fàn)?，在?dāng)時確實意義重大、難能可貴。此外，在本案中原告的財產(chǎn)利益受到了侵犯，為震懾公司內(nèi)部其他員工張某某等還進行了誣告陷害等行為，侵犯了原告的人身權(quán)利。這種用人單位對“吹哨人”進行的后續(xù)懲罰，以及造成了什么樣的嚴重后果也是審判機關(guān)的考慮因素之一。

（2）舉報的程序——內(nèi)部舉報的前置性

其次，“吹哨人”應(yīng)該首先選擇向上級領(lǐng)導(dǎo)或者公司的內(nèi)部投訴機構(gòu)反映情況，這是勞動者忠實義務(wù)的體現(xiàn)。只有在內(nèi)部舉報行不通時，勞動者方可向外部進行舉報和公開，這就像是一個前置程序。內(nèi)部舉報，指的是針對用人單位內(nèi)部的違法行為勞動者遵循公司內(nèi)部的舉報程序在公司范圍內(nèi)加以揭露，其區(qū)別于外部舉報。內(nèi)部舉報主要通過公司內(nèi)部的舉報機制，由公司內(nèi)部人員進行調(diào)查取證，達到一個內(nèi)部自凈的效果。此舉有利于公司及時有效地采取措施控制損失的擴大，并且降低了管理風(fēng)險和商業(yè)聲譽損失［2］，如果能通過內(nèi)部舉報對不法行為進行糾正懲戒，自然無需向公司范圍之外的公眾揭露，或通過法律的途徑進行法益保護。但這只是一般原則，如果勞動者先進行的內(nèi)部舉報會導(dǎo)致用人單位毀滅證據(jù)、被其直接約束或者舉報之事較為緊迫，則可直接進行外部舉報。

（3）舉報信息真實性

另外，審判機關(guān)還要查明“吹哨人”舉報信息的真實性。如果勞動者的舉報毫無事實根據(jù)，信息的迅速傳播使得公眾對用人單位或被舉報人產(chǎn)生不良認知，嚴重影響公司商業(yè)聲譽或個人的名譽，被舉報的一方自然可以依據(jù)法律進行維權(quán)。因為言論自由也是有限度的，如果其超出限度損害他人法益，舉報人當(dāng)然要承擔(dān)其相應(yīng)的責(zé)任。本案中，原告舉報內(nèi)容被國家審計署和省財政廳查證屬實，不存在舉報信息不實的問題。此外，考慮到勞動者的職位不同，對舉報信息的了解程度自然不同。比如，對于一個負責(zé)制作食物的勞動者，他發(fā)現(xiàn)食物制作過程中被加入過量化學(xué)添加劑或使用過期食材的違法行為，你不能要求他在舉報時提供比如添加劑來源、違法行為持續(xù)時間、整個生產(chǎn)、銷售的鏈條等信息。這都是他無法知悉的，自然也很難拿出客觀性、真實性的證據(jù)。也就是說，對舉報信息的完整性、準(zhǔn)確性要求不能太高［3］。

（4）舉報動機及后果

最后，還要考慮到“吹哨人”舉報的行為動機和給用人單位帶來的損失情況。本案中原告的舉報行為并非為了發(fā)泄自己對用人單位的不滿、解決私人恩怨或是借機為自己謀取好處，恰恰相反，是不愿與張某某等人同流合污損害國家利益。原告出于善意，舉報是為了減少國家的經(jīng)濟損失，減少用人單位內(nèi)部的貪污腐敗行為，警示眾人，因而其舉報行為應(yīng)該得到法律的保護。但需要注意的是，在舉報動機這方面，不能嚴格要求其完全是為了社會公共利益。因為大多數(shù)案件發(fā)生在勞動者與用人單位發(fā)生了民事糾紛，為了維護自身利益才訴諸法律的情況，即使如此也不能否認勞動者的“吹哨”行為帶有公益目的，畢竟舉報行為本身遭到打擊報復(fù)的風(fēng)險很大。只要舉報目的不是為謀求不正當(dāng)利益，不是惡意誣告陷害，即使不是專以公共利益為目的也可以予以認可。至于給被告帶來的損失，取其與挽回的國家利益相比較，孰輕孰重自不待言。況且遏制用人單位的貪腐之風(fēng)，更有利于企業(yè)的管理，激發(fā)企業(yè)的活力，有利于企業(yè)發(fā)現(xiàn)問題后進行改正，接受人民群眾和監(jiān)管部門的監(jiān)督，減少虛開發(fā)票的行為，更是有利于國家稅收和整體經(jīng)濟的發(fā)展。

三、對美國“吹哨人”保護制度的借鑒

隨著斯諾登對美國“棱鏡計劃”的揭秘，使得“吹哨人”這個角色備受爭議。勞動者為保護社會公共利益挺身而出，使得食品安全問題被頻頻暴露，金融亂象被一幕幕揭開。從一個人人喊打的背叛者，到不畏強權(quán)的正義使者，“吹哨人”形象的轉(zhuǎn)變也使得社會公眾熱切呼吁對他們進行法律保護。實際上，當(dāng)下許多國家已經(jīng)設(shè)立了較為完善的法律制度來保護勞動者的“吹哨”行為。下面以美國為例，簡要介紹一些值得我國立法借鑒的規(guī)定。

1. 立法保護的范圍

對于美國的會計專業(yè)來說，2002年注定是不平凡的一年，每天都有大量的行業(yè)丑聞在報紙的頭條上爆出。舍倫·沃特金斯和辛西婭·庫珀兩位勇敢的女員工揭露了美國最大的天然氣公司安然公司違法和欺詐記賬導(dǎo)致巨額損失的內(nèi)幕，大規(guī)模的會計造假使得股票市場的泡沫破滅。隨后，公司迅速給予了她們嚴厲的懲罰措施。為了回應(yīng)公眾關(guān)注的行業(yè)丑聞，減少金融業(yè)腐敗和欺詐行為，國會在2002年非常高效地通過了《薩班斯-奧克斯利法案》（簡稱《薩班斯法案》）。《薩班斯法案》對會計職業(yè)的監(jiān)管、證券市場的監(jiān)管和公司治理等方面做出了新的規(guī)定，其中第806條明確規(guī)定了舉報的范圍。比如，舉報者是公開交易的公司勞動者、被舉報的對象是公開交易的公司，勞動者可通過提供信息或其他方式協(xié)助調(diào)查、利用對用人單位的任何知悉信息提交文件等。需要注意的是，這里的舉報主體限于雇員，包括在公司的承包商、轉(zhuǎn)包商、代理商處工作的勞動者。另一方面，規(guī)定了勞動者的舉報途徑，勞動者既可以向用人單位監(jiān)察部門反映，也可以向政府相關(guān)部門舉報，但是向媒體等第三方機構(gòu)進行揭發(fā)是不受《薩班斯法案》保護的。因為未經(jīng)證實的信息通過媒體進行廣泛傳播，將會給公司帶來難以彌補的損失?？傮w來說，美國《薩班斯法案》對舉報主體、舉報對象、舉報內(nèi)容和舉報渠道進行了規(guī)定和限制，為勞動者“吹哨”行為提供了較為明確的保障，使那些敢于冒職業(yè)風(fēng)險進行舉報的勞動者保護自身利益有法可依。

2. 獎勵措施的規(guī)定

無獨有偶，2008年全球性金融危機再一次爆發(fā)，金融市場的泡沫破碎，以伯納爾·麥道夫為代表的諸多丑聞再次爆出，暴露出了金融監(jiān)管體系的薄弱。由于期間有舉報人多次舉報的龐氏騙局沒有得到有關(guān)部門的重視，公眾的質(zhì)疑和不滿再一次涌現(xiàn)，而后伴隨著2010年《多德-弗蘭克華爾街改革和消費者保護法》（簡稱《多德-弗蘭克法》）的通過，“吹哨人”的法律保護在《薩班斯法案》上得到了進一步完善。比如，在第922條中規(guī)定如果舉報人提供了源泉性信息，有利于美國的司法行為、執(zhí)法行為，挽回損失高于100萬美元，那么舉報者可以獲得罰金不少于10%、不多于30%的獎勵。其中，源泉性信息指依靠勞動者自己獨立的知識認知和獨立的評價分析獲取，勞動者是信息的源頭且沒有獲取該信息的其他來源，或信息不完全來自于官方信息或已知的公開信息。而獎勵的幅度則需要考慮其提供的信息對有關(guān)部門成功執(zhí)法所起到的作用、提供幫助的程度和能否阻止違法行為的發(fā)生和繼續(xù)進行等因素。此外，為了保護勞動者免于用人單位的打擊報復(fù)，法案還規(guī)定，舉報者只有在領(lǐng)取獎金時才需要表明自己的身份，甚至對參與欺詐行為的員工可予以一定的免責(zé)。如果勞動者因此被終止工作，還給予其復(fù)職和解雇期間的雙倍工資［4］。也就是說，《多德-弗蘭克法》很大程度上消除了勞動者“吹哨”行為的負面影響并給予了合理的現(xiàn)金獎勵，很好地鼓勵了勞動者對公司內(nèi)部不為人知的違法行為的揭發(fā)。

四、利益沖突的分析與平衡

1. 勞動者忠實義務(wù)的遵守

（1）勞動者忠實義務(wù)的范圍

正如前文所述，根據(jù)《公司法》《企業(yè)破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，而我國《勞動法》《勞動合同法》并沒有對勞動者的忠實義務(wù)作出規(guī)定。如果在公司章程、勞動合同或員工守則中約定或遵循誠實信用的原則，勞動者負有忠實義務(wù)，那么舉報用人單位的行為無疑違反了該約定的義務(wù)，此時用人單位解除勞動合同是有法可依的。勞動者的忠實義務(wù)，指的是勞動者在享有勞動合同中規(guī)定的權(quán)利或履行義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)依照誠實信用原則，考慮其在企業(yè)的地位，維護用人單位的利益［5］。

實際上，“從屬性”是勞動法律關(guān)系區(qū)別于民事法律關(guān)系的最基本特征，這種從屬性包括組織上的從屬性和人身上的從屬性，也即勞動者應(yīng)服從用人單位各項規(guī)章制度，接受其管理、指揮，維護用人單位的利益以獲取勞動報酬。因而，勞動者遵守忠實義務(wù)是應(yīng)然之理。具體而言，勞動者的忠實義務(wù)包含三項內(nèi)容，第一是服從義務(wù)，也即服從用人單位的管理和監(jiān)督；第二是保密義務(wù)，即保護勞動過程中所知悉的商業(yè)秘密，如公司的高新技術(shù)或客戶名單等，不得以任何方式公開或泄露給他人，勞動者尤其不得在其他與用人單位有競爭的公司任職；第三是增進義務(wù)，也即需以謹慎的態(tài)度對待勞動，例如愛護生產(chǎn)材料與機械設(shè)備等［6］。

（2）勞動者忠實義務(wù)的邊界

值得注意的是，在履行忠實義務(wù)的過程中，很有可能會發(fā)生用人單位利益與社會公共利益的沖突，對忠實義務(wù)的解釋過寬會損害勞動者的權(quán)益，而解釋過窄又會損害用人單位的發(fā)展。比如，《消費者權(quán)益保護法》中規(guī)定，國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權(quán)益的行為進行社會監(jiān)督。那么，勞動者發(fā)現(xiàn)用人單位在生產(chǎn)食品的過程中有違法添加地溝油、化學(xué)添加劑等損害消費者生命健康的行為，或超標(biāo)排放污染的行為，向有關(guān)部門進行檢舉揭發(fā)，也應(yīng)承擔(dān)違反忠實義務(wù)的責(zé)任嗎？其實不然，勞動者遵守忠實義務(wù)的目的，是保護用人單位的合法權(quán)益，它的從屬性也不是一味地服從。用人單位為了追求利潤最大化，損害社會公眾利益的違法所得，不應(yīng)屬于忠實義務(wù)的保護范圍之內(nèi)，理應(yīng)為公序良俗、社會正義等更高位階的法益所克減［7］。

2. 勞動者言論自由的保護

（1）勞動者言論自由的范圍

一般而言，言論自由指的是公民可以根據(jù)其自身的想法和意愿，以口頭或書面等形式自由地發(fā)表自己的觀點。這意味著言論的表達不受任何人的約束，也不受表達形式的拘束。與此同時，公民可以保持自己的主張或見解，也有傾聽別人想法并自由傳播的權(quán)利［8］。進一步來說，言論自由是憲法層面上的公民基本權(quán)利。我國《憲法》第35條明確規(guī)定，中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。且隨著多媒體技術(shù)的發(fā)展，如今言論自由的范圍已得到極大的擴展，常被視為表達自由或者見解自由之義。我國《憲法》第41條規(guī)定，公民有對國家機關(guān)和國家工作人員提出批評和建議的權(quán)利，和對其違法失職行為提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利。正因為國家機關(guān)及其工作人員時刻接受人民的監(jiān)督，接受人民提出的意見或建議并進行改進，才能進一步提升政府公信力，從而建立起一個理性的民主政府［9］。

同樣之理，勞動者舉報用人單位的違法行為，亦屬于收集、獲取、傳播事實及意見的行為，也是勞動者符合道德、正義的標(biāo)準(zhǔn)進行社會價值實現(xiàn)的過程，理應(yīng)屬于言論自由的保護范圍。而用人單位為了謀求利益最大化，降低成本，不惜以損害他人法益為代價，自然會限制勞動者傳播有關(guān)公司違法行為的言論。長此以往，勞動者言論自由的權(quán)利將被限制甚至被剝奪。勞動者受制于用人單位的制裁而不敢說真話，最終的結(jié)果只能是民眾受到蒙蔽，持續(xù)處于一個不知情的狀態(tài)，政府亦無法進行有效監(jiān)管。如此惡性循環(huán)，用人單位則會更加肆無忌憚，社會公共利益也將會受到無法挽回的損失。

（2）勞動者言論自由的限制

但言論自由也是有限度的，我國《憲法》第51條規(guī)定，言論自由以不傷害國家、社會、集體和他人的合法利益為限。顯而易見，勞動者的“吹哨”行為有可能泄露公司的商業(yè)秘密，還會降低公司的商業(yè)信譽和社會評價，進而影響其預(yù)期所得的利潤，甚至影響公司存亡。但是，勞動者維護的是公眾的生命健康，國家的財產(chǎn)利益或行業(yè)競爭秩序，這些是高于企業(yè)秩序和個人名譽的法益。因此，勞動者在用人單位工作的過程中并不因忠實義務(wù)而喪失言論自由，只是受到了一定的限制，而這個限制的程度取決于言論自由和企業(yè)利益的權(quán)衡。這個利益平衡的過程應(yīng)該由立法和司法機構(gòu)來共同完成。例如，可以社會公共利益和企業(yè)利益的平衡為基礎(chǔ)設(shè)定勞動者舉報的要件，對該問題進行前置性解決。

3. 利益平衡的方法

（1）追求實質(zhì)平等

誠如上文所述，勞動者需遵守忠實義務(wù)，同時也享有言論自由的權(quán)利，但二者又都有限制。當(dāng)用人單位的財產(chǎn)權(quán)利和勞動者的人身權(quán)利發(fā)生沖突時，又該如何實現(xiàn)利益平衡呢？雖然，勞動者先天處于弱勢，《勞動合同法》第1條便對保護勞動者的合法利益有所規(guī)定，但是若過于傾斜保護勞動者而忽視了用人單位的合法權(quán)利，往往會阻礙公司發(fā)展，甚至影響市場經(jīng)濟的進程。然而，一味保護用人單位發(fā)展的權(quán)利則會侵犯勞動者的基本權(quán)利。我們不能忽視的是，勞動法之所以傾斜保護勞動者的利益，是為了追求實質(zhì)上的平等，對勞動合同雙方當(dāng)事人的保護具有正當(dāng)性，最終實現(xiàn)利益平衡的目標(biāo)。如果“吹哨人”提供的信息是虛假的、偽造的，法律自然不應(yīng)予以保護，而應(yīng)規(guī)定勞動者承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

以勞動者舉報用人單位超標(biāo)排放污染物為例，我們需要認識到，如果勞動者的舉報情況屬實，那么用人單位的超標(biāo)排污的行為其實是違法違規(guī)行為。不合法、不正當(dāng)?shù)男袨槭遣痪哂袡?quán)利屬性的，而權(quán)利沖突只存在于真正具有合法性、正當(dāng)性的權(quán)利之間。我們不能忽視用人單位不法行為的本質(zhì)屬性。對行為的性質(zhì)進行分析是一個重要前提，如果模糊了違法行為和權(quán)利行為的界限，只會助長用人單位以此為借口繼續(xù)實施違法行為?？偟膩碚f，想要達到利益平衡的效果，立法目標(biāo)就是給容易受到用人單位報復(fù)的勞動者提供法律上的保護，從而鼓勵勞動者監(jiān)視勞動過程中的違法行為，使用人單位的不法行為受到有關(guān)部門的嚴格調(diào)查和審判機關(guān)的公正處置。

（2）不同權(quán)利的取舍

其次，當(dāng)發(fā)生權(quán)利沖突時，法律應(yīng)當(dāng)按照能夠避免較為嚴重損害的方式來配置權(quán)利。此時，對言論自由的維護是具有合理性的，原因在于它給現(xiàn)代社會帶來了巨大的實際利益，從根本上看受益的其實是廣大社會公眾［10］。在考慮不同利益、不同權(quán)利的平衡時，不得不面臨取舍，而這種動態(tài)的平衡特別能體現(xiàn)司法的價值。

至于權(quán)利的高低如何平衡，完全是法律角度的一種論證，而非權(quán)利之間本身就存在高低之分。其實，衡量的標(biāo)準(zhǔn)是看權(quán)利涉及的個人因素較多，還是涉及的社會因素較多。社會公共利益的概念非常廣泛，包括經(jīng)濟利益、社會福祉、教育、衛(wèi)生、醫(yī)療等方面，對其權(quán)利的衡量是帶有一定主觀性的價值判斷的過程。當(dāng)勞動者“吹哨”行為的保護對象是確定的、真實的，一般理性人可以判斷的受益主體時，此時言論自由的權(quán)利涉及整個社會的因素更多，那么它就是更高的權(quán)利。

（3）“吹哨人”的勞動法保護

實際上，在討論過“吹哨人”保護適用的前提條件和利益平衡的選擇適用后，利用勞動法現(xiàn)有的爭議解決制度對“吹哨人”實施一些保護措施便不是難事?？紤]到勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間處于弱勢地位，勞動法為了追求實質(zhì)上的平等，體現(xiàn)出對勞動者的傾斜保護。比如，《勞動法》第25條和《勞動合同法》第39條規(guī)定，只有在勞動者存在嚴重違反用人單位規(guī)章制度、嚴重失職徇私舞弊、給用人單位造成了重大損害等一定程度的過失、過錯時，才可以不經(jīng)提前通知而即時解除勞動合同。也就是說，是勞動者的過錯行為使得勞動關(guān)系無法繼續(xù)維系，繼而導(dǎo)致用人單位單方面解除勞動合同，且無須支付經(jīng)濟補償金，因而這種辭退實際上是一種較為嚴重的懲罰［11］。那么，對于“吹哨人”最直接的保護，可以是在舉報后的一定時間內(nèi)禁止用人單位因此解除勞動合同，不得對其進行停薪、降職、崗位變動、削減員工福利等實質(zhì)性減損勞動者利益的行為，或者不得對勞動者的生活進行打擊報復(fù)、言語侮辱或歧視排斥對待；如有違反，則可交與法院、仲裁機構(gòu)追究用人單位責(zé)任，如情節(jié)嚴重，符合《刑法》中報復(fù)陷害罪的構(gòu)成要件，則可追究其刑事責(zé)任。此外，法律還可規(guī)定禁止泄露“吹哨人”的身份信息，并對權(quán)利受到不法侵害的“吹哨人”進行補償，比如恢復(fù)其原本職位和可期待范圍內(nèi)的薪金福利，對據(jù)實舉報、挽回重大損失的給予獎勵等。