張 順

在治國理政的意義上，我國學界圍繞現(xiàn)代法治和德治關系的全面研究，形成了“德法并重論”“法主德輔論”“法德結合論”“德法合治論”和“德法三形態(tài)論”等五種代表性的理論主張。在這些理論主張背后，潛藏著不同學術主張在法治和德治的人性預設、法的有效性與正義性之間的關系等問題上的重要理論分歧。這些分歧的存在，不僅會阻礙我們在法治和德治為何需要融通互促的問題上作深入的分析，即擺脫功能互補論視角的局限性，更多地從法治和德治構成要素同一性和相似性角度闡釋兩者的關系，而且也會在實踐層面妨礙法治與德治融通互促的制度建構，即沉迷于兩者關系的探討，而忽視具體制度與潛在風險的詮釋。唯有廓清法治與德治內在的理論爭議，才能建構法治與德治如何以及在哪些層面融通互促的制度體系，同時明確兩者融通互促的界限。

一、形式理性與實質理性：處理法治的現(xiàn)實性與德治理想性之間的沖突

人是所有社會科學研究的邏輯起點，法治和德治研究概莫能外。然而，在這兩種治國方略中，“人的形象”存在著顯著的差別，前者以“普通人”或“自然人”作為分析基點，而后者以“道德人”作為“理想類型”。“人的形象”之所以會產(chǎn)生分化，是因為法治和德治的治理目標和治理機制有所不同。現(xiàn)代法治是在深刻反思人治危害的基礎上建構出來的，十分警惕人治社會的專斷與獨裁，因此特別強調法律規(guī)則至上的權威性，而且要求作為公共產(chǎn)品的法律理應滿足普遍性和明確性等形式要求。普遍性要求立法者直面社會上的每一個普遍的民眾，不考慮人與人之間質的差別，平等對待每個個體，而明確性則要求法律要尊重普通人的理智能力和道德意識，并對人的行為有明確的指引功能。如此這般，法律才能被普遍遵守，法治才得以彰顯。與此相對，德治強調通過道德教化等手段提高每個人的道德素養(yǎng)，養(yǎng)成良好的道德風尚，使每個個體成為利他、增進集體利益的“道德人”，而且要求充分發(fā)揮道德治理的作用，在社會治理過程中全面貫徹落實道德的要求，“發(fā)揮好道德所具有的其他調節(jié)方式不可替代的功能與作用”[1]?！捌胀ㄈ恕迸c“道德人”模式下不同的人性預設與權威性觀念，決定了法治與德治之間存在現(xiàn)實性與理想性的沖突。

追根溯源，這種沖突源于形式理性與實質理性之間的碰撞，即法治和德治均為社會價值的承載體，但是法治的制度邏輯決定了法律吸納和實現(xiàn)社會價值的方式是有限度的。不妨以法定權利和道德權利間的沖突關系作為分析的樣本。以自然權利為代表的道德權利理論，不僅要求“人類的需要、愿望、欲求及與之相關的行為就是基本權利——如自由、政治參與和追求幸福等”[2]，而且強調在國家法治現(xiàn)代化過程中，經(jīng)由社會契約所產(chǎn)生的國家有義務通過制定法律的方式，借助強制力保證這些道德權利的實現(xiàn)，即逐步將道德權利轉化為法律權利。但是，由于立法者在轉化過程中不僅要考慮人性的訴求，還要考慮權利的成本和與其他法律價值的權衡問題，因而經(jīng)常產(chǎn)生理論爭議。經(jīng)濟、社會和文化權利就是較為典型的爭議領域。盡管國際人權公約已然將經(jīng)濟、社會和文化權利作為基本人權加以規(guī)定，但是在西方法學界尤其是英美國家，一直有這樣一種聲音：與公民權利和政治權利蘊含道德價值不同，立法者確立經(jīng)濟、社會和文化權利的前提是“社會的理想或目標”，而不是“每個個體的正義要求”[3]16。這些權利的實現(xiàn)不僅仰仗于國家雄厚的財政實力，而且還會因為傾斜保護產(chǎn)生“反向歧視”等問題，所以“某些政府做不到這一點，我們通常也不會稱之為失職或不公平”[3]15。我國在制定《勞動合同法》時也產(chǎn)生過這方面的爭議。原本制定該法的初衷是為了平衡用人單位和勞動者之間的利益沖突，但是卻由于某些制度(如無固定期限合同)設計的失衡反而引發(fā)一場“道德危機”，因為這些制度完全枉顧用人單位的利益。從這些爭議中不難發(fā)現(xiàn)，道德權利向法律權利的轉化并不是毫無限制的，它必須遵循法律的形式理性，也要妥善處理法律背后所牽涉的利益關系，防止出現(xiàn)利益失衡的現(xiàn)象。

一方面受到形式理性的拘束，法治無法全盤接受德治確定的倫理要求，另一方面一些德治的實現(xiàn)機制也會與法治的治理邏輯發(fā)生沖突。在西方國家的歷史上，宗教一直是道德教化的重要手段，但是自“世界的祛魅”后，這些措施的正當性在逐漸受到質疑。例如，在“斯通訴格雷厄姆案”中美國聯(lián)邦最高法院裁定要求公立學校在每個教室墻上粘貼“十誡”的州法律是無效的；在“李訴韋斯曼案”中，法院裁定在高中或初中的畢業(yè)典禮上邀請牧師進行祈禱的做法違反美國憲法有關禁止設立國教的規(guī)定。同樣的，近年來我國政府基于防止社會道德敗壞的目的而采取的嚴厲打擊色情直播等措施也屢屢遭受非議。質疑者認為，盡管這些措施背后有德治理論的支撐，但是“一刀切”的做法本身侵害了成年公民接觸“有害”信息的權利，而且社會道德敗壞論如同德弗林的“社會崩潰論”那樣，更多而言是一種危言聳聽。從這些爭議中不難發(fā)現(xiàn)，盡管法治并不反對道德教化，但是其所預設的前提、堅持的底線是這些德治措施不能侵犯公民的基本權利，更不能與憲法的規(guī)定相沖突。

那么，如何協(xié)調“現(xiàn)實”與“理想”之間的沖突呢？

第一，法律實踐不能以“最高的道德理想”為標準，而是應該尊重每個人作為“普通人”的基本人性訴求，將普通人的道德意識作為融通互促的邏輯起點，并適當照顧少數(shù)人的道德信仰。法治和德治融通互促是一個循序漸進的過程，不能盲目地、不經(jīng)任何評價地將不同層次的道德訴求“塞入”法律，將法律徹底改造成律令式的道德寶典。對于法治和德治融通互促的道德標準，德國學者基爾克提出了四個重要的命題。其一，嫁接法律和道德之間橋梁的是“正義”，即符合正義標準的道德才能被法律所轉化和認可，無論這樣的“道德”是體現(xiàn)普羅大眾意志的多數(shù)人道德，還是不為多數(shù)認可的少數(shù)人道德信仰。其二，被援引的道德是合乎“人們的平均觀念”，即不是偉人的道德，也不是惡人的道德，而是“普通人”“正常人”的道德意識。解釋得更純粹一些，就是符合人性訴求的道德，它尊重“人對財產(chǎn)、性欲、名譽、榮譽乃至高尚的需求與貪婪、淫欲、虛偽、虛榮的表現(xiàn)”[4]。其三，道德法律化的目的旨在維護社會的道德共識，而不是貫徹“最高道德的客觀理想”，以強制手段培養(yǎng)“道德人格”。道德法律化可能會促進人的道德人格的養(yǎng)成，但是這是客觀結果，不能成為前置目的，否則法律和道德均存在被操縱的可能。其四，平衡多數(shù)人道德意識與少數(shù)人道德信仰之間的關系?！捌骄挠^念”標準固然要求法治和德治的融通互促以自主、平等的民眾的道德觀念為依托，但是“平均的觀念”的發(fā)展歷史啟示我們，“平均的觀念”具有流變性，很多時候它是在“少數(shù)人道德信仰”基礎上積累而來。無論是被人熟知的“法律面前人人平等”，還是對社會弱者的傾斜性保護，最初無不是少數(shù)人的道德信仰。

第二，被融通互促的道德應是制度化的道德。所謂制度化的道德，就是指通過特定的程序，被法律制度所吸納的道德?！疤囟ǖ某绦颉笔堑赖轮贫然那疤釛l件，道德的法律強制是道德制度化的必然結果。在一般的意義上，“特定的程序”直接指向一國的民主制度，尤其是社會民主，即哈貝馬斯所推崇的“公共領域”。借助“公共領域”的諸種機制，對棘手的社會問題和道德難題，形成價值共識，并將這種共識轉化為具體的社會制度。在法律要素層面，道德共識在法律上的轉化主要依托于法律規(guī)則和法律原則，前者將用行為模式和法律后果的形式具體化道德訴求，而后者則將其用較為精確的法律概念轉化為法律的基礎性原理，如誠實信用原則、公序良俗原則。在現(xiàn)代法治國家，道德制度化的最佳途徑是轉化為法律原則。一方面，將其轉化為法律原則事實上等同于面向公眾的一種“道德宣示”，其宣示的效果勢必好于法律規(guī)則，且這些宣示會促使人們產(chǎn)生對法律的價值認同；另一方面，法律原則式的轉化客觀上允許價值分歧的存在，并不會產(chǎn)生價值上的獨斷。例如，在墮胎問題上，無論是持有怎樣的價值立場，皆可尋找到原則支持己方主張。

第三，能夠被強制執(zhí)行的道德標準本身是可量化的、可操作的，而不僅僅是一種道德宣示或道德風尚?？刹僮餍允橇挤ǖ男问綄傩裕蠼槿敕傻牡赖乱乇晦D化為能夠被每個人識別的、具有明確指引性的行為規(guī)范，并且對違反行為規(guī)范的行為附加不同于道德懲戒的法律后果。在這方面，最為直觀的例子就是有關精神損害賠償?shù)姆芍贫?。在人類的法制史上，如何賠償人的精神損害一直困擾著法律實務，因為精神損害與人的道德情感相關聯(lián)，具有主觀感受、主體獨享、不能讓與、無法用金錢衡量、不可替代等特征。然而，即便存在主觀價值、道德情感客觀化的困境，現(xiàn)代法律制度還是為其確定了針對性的救濟方式，即以消除影響、賠禮道歉、恢復名譽等為首要措施，以物質賠償為補充的責任體系。

二、“拉德布魯赫公式”：調和法的安定性與正義性之間的沖突

這種現(xiàn)實性與理想性的沖突衍生到法律效力層面，則展現(xiàn)為法的安定性與正義性之間的沖突。形式法治理論認為，法的安定性是法的首要價值，其刻畫了法律的諸多特征并賦予這些特征以正當性，比如法律的明確性、法律的可操作性、法不溯及既往、限制國家權力等；賦予規(guī)則以法律效力的并不是道德規(guī)范，而是主權者、基礎規(guī)范或承認規(guī)則，并且不能因為某些不正義的存在而直接否認法的形式效力。而在德治理論看來，道德性或良善性是法律的首要屬性，是判斷法律是否具有合法性、權威性和規(guī)范性的首要標準，法律必須符合平等、正義等價值訴求，才能獲得人們的認同和普遍遵守。盡管兩者各執(zhí)一詞，也各有道理，但爭論局限于理論層面，對法治和德治實踐的影響并不大，畢竟實踐中極少出現(xiàn)這種需要在兩者中進行權衡的極端個案。

然而，二戰(zhàn)之后棘手的個案接踵而至。在德國法院針對納粹所提起的一系列訴訟中，如“告密者普特法爾肯案”“助理行刑官克萊因和羅澤案”“前納粹士兵逃亡途中擊斃警官案”等，爭論的焦點從如何審判納粹轉變?yōu)榧{粹時期政府頒布的大量違背正義原則的法律是否具有法律效力，因為納粹的核心抗辯理由就是他們的行為是合乎納粹法律的。如果按照實證主義法學“法律就是法律”的觀點，那么納粹官員的行為就是正當?shù)?；如果秉持自然法學“法律即正義”的立場，那么納粹官員就必須承擔恣意裁判的責任。由于牽涉到納粹和對二戰(zhàn)責任的清算問題，因而爭論已然超越了法律，不僅關系到各個學派的學術聲譽，而且上升到意識形態(tài)和政治忠誠問題，即到底哪種理論與納粹行為之間更具親緣性[5]。為了避免成為納粹的幫兇，自然法學和實證主義法學都提出了各自的解決方案。以哈特為首的法律實證主義者并不否認納粹法律嚴重違背道德原則，但為了維護法律的安定性和自主性，主張較為穩(wěn)妥的做法是制定一部溯及既往的法律來懲處納粹官員。由于哈特的方案是以犧牲法的形式理性為代價的，因而并未獲得較多的認可。

為了避免使自然法學同樣沾染上輕視法的形式理性的惡名，拉德布魯赫在提出具體的解決方案之前重申了他對法律價值的基本判斷。在拉氏看來，正義、合目的性和法的安定性作為三種法律理念共同制約著法律，即便它們可能處于尖銳的沖突之中[6]。在一般情況下，法律的安定性是首要價值，因為“有法總是還好于無法”[7]169，但“法的安定性不是法必須實現(xiàn)的惟一的價值，也不是決定性的價值”[7]169-170。除了安定性外，還有合目的性和正義兩項價值。在拉德布魯赫建構的價值序列中，法的合目的性處于第三位，因為同時能夠滿足正義和安定性兩項標準的法律，必然是對人民有利的，是合目的的；接下來依次為法的安定性與正義。盡管將法的安定性置于正義之后，但拉德布魯赫并不認為正義始終優(yōu)先于法的安定性，法的安定性與正義的關系應該通過以下三個公式加以協(xié)調。

拉德布魯赫第一公式，也稱“不能容忍公式”：實在法違背正義的要求達到“不能容忍的程度”時，實在法就會喪失法律效力。

拉德布魯赫第二公式，也稱“否認公式”：實在法在制定過程中有意否認正義之要求(尤其是作為正義核心的平等)，在根本上就缺乏法的性質。

拉德布魯赫第三公式：通過命令和權力來保障的實在法，如果對正義的矛盾尚未達到“不能容忍的程度”，在制定過程中也未有意不承認正義之要求，那么實在法就具有法律效力[7]170-171。

雖然從邏輯關系上第一公式和第二公式的內容可能存在“重疊關系”，但是拉德布魯赫試圖通過這三個公式協(xié)調法的安定性與正義性之間矛盾的目的是明確的：按照第三公式，在一般情況下，實在法在適用時具有優(yōu)先性；而按照第一和第二公式，當實在法與正義的沖突達到“不能容忍的程度”，抑或是正義有意不被追求時，才能根據(jù)道德原則、人類良知和正義感進行裁判。也就是說，盡管拉氏賦予了道德以否認法律效力的資格，但是這種否認僅發(fā)生在少數(shù)極端的情況下。由于“拉德布魯赫公式”賦予法官的權限極為有限，因而二戰(zhàn)后的德國法院對該公式的運用也十分謹慎，往往只有在高級法院的裁判中才會間接運用該公式的內容，在涉及告密者行為、猶太移民的國籍等案件中，否認納粹某些規(guī)范的法律效力。與實證主義的方案相比，“拉德布魯赫公式”無疑具有可操作性，它不僅運用于二戰(zhàn)后德國法院對納粹行為的追責，還被適用于兩德統(tǒng)一后的聯(lián)邦德國政府針對柏林墻槍擊事件的裁判之中[8]。

遺憾的是“拉德布魯赫公式”仍具有一定的模糊性，“不能容忍”等概念依賴于裁判者的價值判斷，因而更多的國家嘗試在制度理性的約束下解決兩者的矛盾，比如違憲審查(在中國的語境下即合憲性審查)。以審查的契機為標準，違憲審查有具體和抽象之分，前者依托于系爭案件進行附帶審查，以美國為代表；后者以人民或國家機關的釋憲訴愿為審查契機，以法國為典型。無論是哪種類型的審查模式，其內在的機理都是相同的。第一，在法治的框架下，將法外的道德價值或標準轉化為憲法原則或價值，從而使得道德原則在價值位階上失去絕對的優(yōu)先性，而與其他憲法原則或價值處于均衡狀態(tài)；至于哪項或哪些原則應優(yōu)先適用，則要具體情況具體分析。第二，合憲性推定。在依據(jù)憲法原則對制定法進行審查前，首先在邏輯上假定其符合憲法的規(guī)定，除非經(jīng)過充分的論辯能夠證明“超越了合理的限度而違反了憲法”[9]。第三，對于不同的情形采用不同的審查標準：當涉及基本權利時，采用嚴格審查標準；在審查準可疑分類案件時，運用中度審查標準；而在檢驗各種的糾偏行動是否違憲時，適用寬松審查標準，也稱合理性標準[10]。由此不難看出，無論是道德價值或標準的法律轉化，還是合憲性推定與審查標準適用的情形，都深刻受到“拉德布魯赫公式”的影響?？梢哉f，該公式目前是調和法的安定性與正義性之間矛盾的最佳方案。

三、私人領域：協(xié)調自由主義傳統(tǒng)與道德內向性之間的沖突

由“惡法”的效力之爭，可衍生出法治與德治在調整范圍和內容上的另一項沖突。受到自由主義政治哲學的影響，公共領域與私人領域的區(qū)分被視為現(xiàn)代民主政治和現(xiàn)代法治的標志。該區(qū)分對現(xiàn)代法治提出了與德治相矛盾的要求：其一，對于權利和義務的分配不再依賴于個人的品德，而是體現(xiàn)為理性的、超越個性差異的制度安排，因為制度理性要求公平的制度安排要盡量減少宗教信仰、道德倫理等因素的干擾；其二，公共領域講權力，而私人領域講權利?，F(xiàn)代法治國家將具有隱蔽性和私人性的私有空間上升到權利和自由的高度，國家權力不得隨意縮減和擠壓私人領域；而現(xiàn)代法律保障私人領域的最終目的在于捍衛(wèi)人的思想自由和隱私空間，建構起防止權力異化的籬笆。然而，這些要求無疑會與道德的“內向性”和傳統(tǒng)道德觀念產(chǎn)生沖突，因為后者不僅會干預和譴責人的思想，而且要求私人行為同樣受到道德的拘束。從權利的角度看，法治與德治在私人領域問題上的沖突可表現(xiàn)在兩個方面。

第一，人的自由與道德偏好。在柏林的概念體系中，自由有積極自由和消極自由之分，前者是指每個人具有自主追求幸福、安全的自由，如選擇某種生活方式；而消極自由是免于干預或約束的自由。這種自由理論常常會與某些道德偏好產(chǎn)生沖突，食用狗肉所產(chǎn)生的道德異議就屬于此列。在某些愛寵人士看來，食用狗肉是一種極其不道德的行為，因為狗是人類的忠誠朋友，而且現(xiàn)代道德要求尊重動物福利；在自由主義者的視閾中，這種行為僅僅是人類自主追求生活方式的體現(xiàn)，他人無權進行干預，而且傳統(tǒng)道德并沒有禁食狗肉，因此要求取消“狗肉節(jié)”、強制解救等行為均屬于道德綁架。由食用狗肉引起的道德爭議事實上反映出，在傳統(tǒng)道德向現(xiàn)代道德轉型的過程中，若現(xiàn)代道德并未被法律所認可或尚無達成共識時，法律與道德偏好的沖突就會產(chǎn)生。

第二，隱私權與傳統(tǒng)道德。保護人的隱私權是現(xiàn)代文明社會的重要象征，也是法律以人為本的題中之意?，F(xiàn)代法律將隱私權作為一項基本權利，不僅旨在維護個人自由與人性尊嚴，而且亦具有工具性價值，如民主社會的維持、個人的社會參與等[11]。自1890年美國學者沃倫和布蘭代斯在《哈佛法律評論》發(fā)表《隱私權》一文以來，西方國家保障隱私權的體系日臻完善，民眾保護隱私權的倫理意識也日臻成熟。與此相對，盡管我國在20世紀80年代就在《民法通則》及其司法解釋中間接規(guī)定了隱私權條款，但是直到2003年“西安黃碟案”發(fā)生，隱私權才開始進入大眾的視野，逐漸成為人們話語體系的重要組成部分。然而，受到傳統(tǒng)倫理道德的影響，有關隱私權保護的道德共識尚未達成[12]，我們至今時常被犯罪嫌疑人是否享有隱私權、明星隱私權的保護范圍等問題所困擾。

那么，如何協(xié)調容納自由主義道德的現(xiàn)代法治與體現(xiàn)傳統(tǒng)道德的現(xiàn)代德治之間的關系呢？自由主義政治哲學的方案是“傷害原則”或“冒犯原則”。根據(jù)密爾的傷害原則，“個人的行動只要不涉及自身以外什么人的利害，個人就不必向社會負責交代”，但如果“對個人利益有害的行動，個人則應當負責交代，并且還應當承受或是社會的或是法律的懲罰”[13]112。在傷害原則中，傷害是最核心的概念。判斷什么是傷害、是否產(chǎn)生了傷害，是適用該原則的前提。對此，密爾有著十分明確的界定：“我在這里說僅只影響到本人，意思是說這影響是直接的，是最初的：否則，既是凡屬影響到本人的都會通過本人而影響到他人，也未可知。”[13]13顯然，傷害原則特指“直接的”“最初的”傷害，進而也就排除了“間接的”“推論式”的傷害。在法律的語境下，傷害就是指“A是以侵犯B的權利的方式阻退了B的利益”[14]，簡單來說就是侵犯了他人的合法權益，如財產(chǎn)權、人身自由等。比如說，“公交車上拒絕給老人讓座”就不屬于法律中的“對他人造成傷害”，因為老人并不具有讓他人讓座的法定權利，而只具有要求他人禮讓的道德權利。需要注意的是，“對他人造成傷害”討論的僅僅是法律干預個人自由的時機，在并不涉及損害他人合法權益但觸犯他人道德情感的場合，密爾并不排除運用勸說、辯解等道德機制來維護道德秩序。

然而，如若某些行為并未損害他人權益，也未危及公共利益，但是引起了其他人的憤怒、失望、惡心等道德情感，法律是否也沒有干涉的正當性？對此，美國學者范伯格的答案是有，因為這些行為構成“對他人的冒犯”(offense to others)。在范伯格的框架體系中，冒犯有程度之分，按照嚴重程度可以依次分為六個等級：對感官的直接冒犯，惡心與嫌惡，道德、宗教或愛國情感上的刺激，羞恥、尷尬和焦慮，憤怒、厭惡、沮喪，恐懼、怨憤、羞恥和惱怒[15]11-15。但是并不是所有類型的冒犯，國家權力都有干預的必要，其必須基于一個類型化的權衡過程，即一個行為的合理性要超過該行為所產(chǎn)生的冒犯的嚴重性。在權衡的過程中，行為的合理性主要考量個人重要性、社會價值、自由表達、替代的可能、惡意和地點的性質等六項標準，而冒犯的嚴重程度主要牽涉冒犯的幅度(強度、持久度和廣度)、合理避免標準、同意原則和異常敏感性的折減等四項標準[15]28-49。舉例來說，我國《治安管理處罰法》第44條規(guī)定，“……在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處5日以上10日以下拘留”。盡管“在公共場所故意裸露身體”屬于冒犯行為，但是并不是所有的裸露行為都有處罰的必要性，比如婦女哺乳嬰幼兒時的身體裸露等，而是要達到“情節(jié)惡劣”的程度，比如多次作案、通過裸露身體猥褻兒童等。從中不難看出，與密爾獨斷論式的傷害原則相比，范伯格的重要創(chuàng)建在于將道德爭議、情感冒犯轉化為可以通過技術理性加以處斷的權衡問題，因此對立法和司法實踐更具有指引意義。

與自由主義政治哲學更加側重于提供技術標準不同，沃爾芬登男爵則嘗試在原有道德理論的基礎上，提出私人道德和公共道德的劃分，并且認為法律只應關注違反公共道德的行為。作為英國政府于1954年成立的調查同性戀犯罪和賣淫的皇家專門委員會的主席，沃爾芬登男爵的觀點十分清晰：“必須為私隱性的道德與非道德留下一個領地……那不能成為法律的地盤?！盵16]1957年的《沃爾芬登報告》也明確指出：“成年人私下自愿的同性戀行為不再是犯罪……就私人道德方面的事宜，社會和法律應留給當事人來自由選擇?！盵17]按照該報告的邏輯，成年人私下自愿的同性戀行為屬于個人道德的范疇，因為它不具有公開性和盈利性；相反，賣淫、拉客等才屬于違反公共道德和秩序的行為。換言之，盡管法律有義務維護社會的公序良俗，但是這種維護不能以侵犯人們的私人領域(尤其是隱私權)為代價，也不能通過法律去“建立”和“產(chǎn)生”某種道德風尚，因為這樣本身與道德“自生自發(fā)”的本質屬性相違背。因此，沃爾芬登所謂的“私人道德”其實是“私人領域的道德”，而不是所謂的個人道德。

基于以上分析不難看出，法治和德治理論在私人領域問題上的分歧，與其說是由哲學基礎不同所導致的，還不如說是因為社會風俗的轉化而引發(fā)的傳統(tǒng)道德與現(xiàn)代道德、私人道德與公共道德的沖突。從社會治理的公正和效率的角度看，就是法治與德治究竟應該體現(xiàn)哪種道德風尚，而不至于損害兩者的治理邏輯。從密爾、范伯格和沃爾芬登的解決方案看，盡管理論基礎和討論進路有所不同，但是有三點卻是相同的。第一，在邏輯上共同追問的問題是“法律在滿足什么條件下可以干預道德問題”，而不是“法律在什么情況下不能涉足道德爭議”。盡管這兩個問題的答案并不存在本質的差異，但是仍可反映出三人共同的價值取向：個人的自由和權利具有初顯優(yōu)先性，只有提供理由證明道德考量更為重要，才能在符合比例原則的條件下約束個人自由的范圍。第二，盡管法治和德治都旨在使每個人都過上且必須過上有德性的生活，但是兩者的作用方式顯著不同：法治維護的是社會基本的道德共識，防止社會陷入崩潰；而德治則通過論辯、批判等方式倡導更高層次的道德要求，從而形成良好的社會風尚[18]。第三，均試圖將法治和德治沖突的調和問題轉化為技術問題，即首先將兩者的沖突視為理由的而不是權威性的沖突，進而通過提供權衡基點(如傷害、冒犯)和權衡標準的方式，判斷哪一種理由應該獲得優(yōu)先保護。