焦海濤

一、問題的提出

近年來，電商平臺“二選一”行為不斷上演。最近的例子出現(xiàn)在餐飲外賣行業(yè)。2018年4月9日，滴滴外賣正式在無錫上線，由此引發(fā)包括美團外賣、餓了么等三家外賣平臺的補貼大戰(zhàn)。在搶占市場份額的過程中，有商戶因上線滴滴外賣而被美團外賣和餓了么強制下線;此外還出現(xiàn)了商家拒絕接單、訂單被迫取消等現(xiàn)象。4月11日，無錫市工商局對三大外賣平臺緊急約談，要求企業(yè)停止相關(guān)違法行為，規(guī)范市場經(jīng)營秩序。對此，三大外賣平臺分別表態(tài)，將按照要求立即整改?！?〕參見溫婧:“美團滴滴餓了么被緊急約談三大外賣平臺分別表態(tài)將按照要求立即整改”，載《北京青年報》2018年4月12日，第A13版。

除外賣行業(yè)外，其他電商領(lǐng)域的“二選一”行為也曾被曝出。例如，2015年11月3日，京東在其微信號“京東黑板報”稱，商家反映說如果參加天貓“雙11”主會場活動，就不被允許參加其他平臺“雙11”主會場活動;已和其他平臺達成合作意向的商家也必須退出，否則會在流量和資源等方面進行處罰或制裁。〔2〕參見薛松:“京東實名舉報阿里脅迫商家‘二選一’”，載《廣州日報》2015年11月4日，第A13版。甚至有媒體稱，從2013年開始，阿里巴巴就要求商家在“雙11”時“二選一”，至2017年“雙11”期間，“二選一”行為仍在上演?！?〕參見王峰:“電商平臺‘二選一’爭議持續(xù)專家呼吁監(jiān)管部門及時表態(tài)”，載《21世紀經(jīng)濟報道》2017年7月13日，第006版。再把時間推前，2010年爆發(fā)的“3Q大戰(zhàn)”中，騰訊在所有裝有360軟件的電腦上停止運行QQ的行為，本質(zhì)上也是“二選一”。只不過，與前述平臺企業(yè)“二選一”行為不同的是，騰訊行為直接針對終端用戶。

“二選一”行為主要因互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的競爭而進入大眾視野，但其實“二選一”在線下也較為常見。例如，2018年5月，瑞幸咖啡在《致星巴克的一封公開信》中稱，星巴克與很多物業(yè)簽訂的合同中存在排他性條款，排他對象既包括國內(nèi)外大大小小的數(shù)十家咖啡連鎖品牌，還包括咖啡占營業(yè)收入30%以上的店鋪，甚至名稱與“咖啡”字樣相關(guān)的任何商家;瑞幸咖啡還指控星巴克對其供應(yīng)商伙伴頻繁施壓要求站隊，要求多家機器設(shè)備、包裝包材、食品原料的供應(yīng)商停止向瑞幸咖啡供貨?！?〕參見“瑞幸咖啡發(fā)布公開信稱將起訴星巴克涉嫌壟斷星巴克回應(yīng)”，載http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201805/15/t20180515_29141827.shtml，最后訪問時間:2018年6月30日。如果上述事實存在，星巴克的行為本質(zhì)上也是要求物業(yè)和供應(yīng)商進行“二選一”。

單從生活經(jīng)驗的角度出發(fā)，我們就能判斷出“二選一”行為具有不言自明的危害性。學(xué)界與媒體對“二選一”行為也主要持批評態(tài)度，并認為其涉嫌違反《反壟斷法》。不過，籠統(tǒng)地說“二選一”行為構(gòu)成壟斷沒有意義，真要用《反壟斷法》來禁止它，必須分析“二選一”行為具體構(gòu)成哪種壟斷行為，并證明其造成了反壟斷法意義上的損害后果即“競爭損害”，且缺乏能被豁免的正當理由。下文在簡要介紹“二選一”行為的限定方式后，主要圍繞這三個問題進行闡述。

二、“二選一”行為的限定方式

“二選一”行為主要涉及三方主體:行為人、行為人的競爭對手和被限制方，且被限制方同為行為人與行為人競爭對手的共同客戶或潛在客戶;“二選一”的表現(xiàn)形式主要為，行為人要求被限制方只能與自己合作，或者不與特定的競爭對手合作。

實踐中，能夠?qū)嵤岸x一”的企業(yè)，通常相對于被限制方具有較強的市場地位，表現(xiàn)為后者對前者具有一定的依賴性，從而不得不接受該限制。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，“二選一”行為的實施者主要是平臺企業(yè)，被限制方主要是入駐平臺的商家。平臺與商家之間，很難存在真正平等的交易結(jié)構(gòu)，因為相對于分散的入駐商家來說，電商平臺企業(yè)不僅技術(shù)性更強，網(wǎng)絡(luò)效果的形成也使其更有實力。特殊情況下，“二選一”行為也可能針對終端用戶實施，如“3Q大戰(zhàn)”中騰訊公司的行為，不過這種情況較為少見，因為“二選一”的目的就是通過排擠競爭對手來爭奪終端用戶，直接要求終端用戶“二選一”的，不可避免會導(dǎo)致部分終端用戶流失。在線下，既有平臺企業(yè)對商家的限制，如大型零售商對小型供貨商的限制，也有商家對實體平臺企業(yè)的限制，如前述星巴克咖啡對物業(yè)經(jīng)營者的限制，關(guān)鍵是哪一方的市場力量更大。

在違法性認定上，主流觀點認為“二選一”行為涉嫌構(gòu)成壟斷;至于構(gòu)成何種壟斷，大多數(shù)文獻援引我國《反壟斷法》第17條的“限定交易”。“二選一”行為由此在理論上也被稱為限定交易。我國《反壟斷法》關(guān)于限定交易的表述是，具有市場支配地位的經(jīng)營者“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易”。限定交易行為的目的非常明確，既不是為了“剝削”，也不是為了限制上下游市場的競爭，就是為了排擠競爭對手，即通過將交易相對人鎖定在己方身上，限制行為人所在市場的競爭。

為實現(xiàn)排擠競爭對手的目的，實踐中限定交易的方式有多種，不僅包括我國《反壟斷法》規(guī)定的“限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易”，還包括限定交易相對人“不得與其競爭對手進行交易”。大多時候，限定相對人“不得與其競爭對手進行交易”也就是限定相對人只能與自己或其指定的經(jīng)營者交易，所以它實際上是同一行為的不同說法。不過，從文義解釋的角度看，如果相關(guān)市場上的經(jīng)營者數(shù)量眾多，行為人僅限定相對人不與其中的一個或很少的幾個競爭對手交易，則未必能夠被認定為《反壟斷法》中的限定交易行為?；谶@種考慮，國家工商行政管理總局2010年頒布的《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》中，就將“限定交易相對人不得與其競爭對手進行交易”作為限定交易的一種獨立形式。只不過，部門規(guī)章的適用效力有限，為免出現(xiàn)法律適用漏洞，在《反壟斷法》修改時或在行政法規(guī)中作出相關(guān)規(guī)定可能更好。

限定交易的方式除了直接限定，如強制、脅迫外，還包括各種間接限定或稱變相限定，即通過相應(yīng)的利誘安排使得交易相對人不大可能與行為人的競爭對手合作。間接限定的典型表現(xiàn)是忠誠折扣 (loyaltydiscounts)，其與有條件折扣 (conditional discounts)、〔5〕See Derek W.Moore，Joshua D.Wright，Conditional Discounts and the Law of Exclusive Dealing，GEO.MASON L.REV.22(5)，2015，pp.1205～1246.有條件定價 (conditional pricing)〔6〕See B.Genchev，J.H.Mortimer，Empirical Evidence on Conditional Pricing Practices，at http: //www.bc.edu/content/dam/files/schools/cas_ sites/economics/pdf/workingpapers/wp908.pdf，last visited.Jun.30，2018.基本同義，主要指行為人根據(jù)交易相對人的忠誠度給予不同比例的折扣，忠誠度越高，獲得的折扣就越低。忠誠折扣實踐中有各種表現(xiàn)形式:可以是增量折扣 (incremental rebates)，即只對超過一定量之后的購買行為給予折扣，也可以是追溯折扣 (retroactive rebates)，即采購量達到一定標準后，所有的購買行為 (包括之前的購買行為)都可享受折扣;既可以是總量折扣 (volume discounts)，即采購量達到某一具體數(shù)值時可享受折扣價格，也可以是市場份額折扣(market－share discounts)，即采購量達到采購人總需求的一定比例時可享受折扣價格;既可以是個性化折扣 (individualised discounts)，即對不同采購人設(shè)置不同的折扣門檻，也可以是標準化折扣 (standardised discounts)，即對所有的采購人設(shè)置統(tǒng)一的折扣門檻。〔7〕在反壟斷法上，與折扣相關(guān)的英文詞匯有兩個:discount和rebate。嚴格來說，二者存在區(qū)分:discount就是我們常說的折扣，即在購買當時就已減去折扣數(shù)額，買家支付的是折后價;rebate的直譯是“回扣”，但與我國法律體系中違法的“回扣”不同，主要指買家先支付原價，之后再根據(jù)購買量或購買比例返還一部分價款，也即口語中所說“返利”或“返點”。這兩種折扣方式，都可用來實施限定交易行為，也都屬于忠誠折扣體系的內(nèi)容。本文對二者不作嚴格區(qū)分，統(tǒng)稱為“折扣”。

一般來說，給予折扣是一種定價方式，企業(yè)為吸引更多需求而提供折扣，是市場競爭的正常表現(xiàn)，折扣行為也可能會刺激需求且使消費者受益，所以，反壟斷法不會干涉正常的折扣行為。忠誠折扣表面上看也不像“二選一”行為那樣絕對，因為交易相對人仍然可以選擇與其他市場主體合作，但是，當行為人具有較大的市場力量時，不當?shù)闹艺\折扣設(shè)置與直接的限定交易行為類似，很可能會產(chǎn)生實際或潛在的市場封鎖效應(yīng)。尤其是追溯折扣，封鎖市場的效果更為明顯，因為如果采購人將需求轉(zhuǎn)向可替代的其他供應(yīng)商，不僅其后續(xù)購買行為失去折扣，之前的所有購買行為也將失去折扣，這毫無疑問會大大降低采購人轉(zhuǎn)移需求的動力。忠誠折扣通常還具有累計性，即購買量或購買比例越高，能享受到的折扣率越高，這會不斷刺激采購人增加購買量，以便適用更高的折扣率，這樣一來，采購人更加不可能將采購需求轉(zhuǎn)向替代性供應(yīng)商。可見，諸如此類的折扣設(shè)置，很容易產(chǎn)生反競爭性封鎖效應(yīng)，其他供應(yīng)商不僅因此難以進行市場擴張，甚至找不到足夠的購買商，潛在競爭者的市場進入也會變得十分困難。所以，忠誠折扣有時和“二選一”行為這類直接的限定交易并無本質(zhì)差異。

歐盟委員會2006年查處的Tomra案就是一起涉及忠誠折扣的典型案件。〔8〕See Case COMP/E－1/38.113－Prokent/Tomra，OJ［2008］C 219/5.涉案的Tomra公司在歐盟經(jīng)濟區(qū)的業(yè)務(wù)主要是供應(yīng)一種二手飲料容器的自動收集機 (reverse vending machines，RVMs)，并提供這種機器的維修與保養(yǎng)服務(wù)。歐盟委員會查實，在1998～2002年期間，為了確保領(lǐng)先地位，Tomra公司在五國實施了一系列阻止市場進入、削弱競爭對手的反競爭行為，其中涉及忠誠折扣的行為包括:一是個性化折扣，即賦予其客戶差異化的數(shù)量承諾義務(wù)，由后者承諾在一定時期內(nèi)購買一定數(shù)量的RVMs，并根據(jù)客戶承諾的數(shù)量目標給予不同的折扣;二是追溯折扣計劃 (retroactive rebate schemes)，即根據(jù)零售商在特定期間內(nèi)的銷售量來回溯地支付返利。歐盟委員會認為，忠誠折扣的消極后果主要表現(xiàn)在對行為人競爭對手的排除，因為通過上述安排，購買方的大部分甚至全部需求都被直接或間接地鎖定在了Tomra公司，Tomra公司的現(xiàn)實或潛在競爭者也就難以進行市場擴張或進入市場?；诖?，歐盟委員會對Tomra公司作出了2400萬歐元的罰款。

我國國家工商行政管理總局2016年查處的利樂公司濫用市場支配地位案也涉及忠誠折扣。只不過，該案將忠誠折扣定性為“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為”，并與《反壟斷法》第17條第1款第4項規(guī)定的限定交易行為并列。其實，忠誠折扣完全可以被限定交易行為包含。該案處罰決定書對忠誠折扣的定義是，“經(jīng)營者以交易相對人在一定時期內(nèi)累計的商品交易數(shù)量、交易金額、交易份額為條件或根據(jù)其他忠誠度表現(xiàn)給予的折扣”?！?〕根據(jù)處罰決定書，利樂公司涉嫌通過忠誠折扣排擠競爭對手的行為主要表現(xiàn)為:一是追溯性累計折扣，即忠誠折扣在時間上具有“追溯性”，在數(shù)量上具有“累計性”，這是利樂公司忠誠折扣體系的核心;二是個性化目標折扣，即利樂公司根據(jù)具體客戶的情況，為不同客戶量身定做不同的目標折扣。

此外，限定交易還可能以較隱蔽的方式出現(xiàn)，例如，行為人雖未明確限制交易相對人向他人供貨，但對相對人提出了所謂的“存貨要求” (stocking requirements)，即要求相對人將一定數(shù)量的商品存入其指定的倉庫并鎖定。這時，如果被鎖定的商品數(shù)量足夠大，實質(zhì)上就使得被限制方無法再向他人供貨。

總之，限定交易的方式實踐中較為多樣，既有直接限定，也有變相限定，既有全部限定，也有部分限定。不論限定方式如何，這類行為的目的非常明確，就是為了排除交易相對人與行為人競爭對手的合作。

三、作為濫用行為的“二選一”

從行為表現(xiàn)看，“二選一”行為與我國《反壟斷法》中的限定交易吻合。不過，限定交易作為濫用市場支配地位行為的一種，反壟斷法禁止它的前提是行為人具有市場支配地位。

反壟斷法之所以要求限定交易的行為人具有市場支配地位，主要原因是，行為人不具有市場支配地位時，限定交易行為基本無法實施，或者即便實施了，限制競爭的效果也十分有限。限定交易的本質(zhì)是將客戶“鎖定”在自己身上，如果行為人不具有足夠的市場力量，限定行為很難具有實質(zhì)上的強制性，其客戶也不大可能會為其放棄市場力量更大的其他交易相對人。

當然，例外情況下，不具有市場力量的行為人也可能實施限定交易行為。只不過，在行為人市場力量較小時，被限制方仍然遵守“二選一”的限制，往往不是因為限定行為具有強制效果，而是因為被限制方本身的供應(yīng)能力有限，即在向行為人供貨外，基本已無能力再向其他主體供貨。既然供貨能力有限，也就沒必要再去挑戰(zhàn)“二選一”行為的合法性或合理性，加上如果存在長期的交易習(xí)慣，就更加不會對“二選一”行為提出質(zhì)疑。但總體來說，這樣的被限制方數(shù)量必然有限，即便被“鎖定”在行為人身上，由于被限制方所在市場競爭的充分性，行為人的競爭對手也不會因此遭受不利影響，因為它們?nèi)钥稍谑袌錾险业阶銐虻暮献鲗ο?。同樣，消費者被剝奪的選擇機會也會因市場競爭的充分性而基本可以忽略。

此外，行為人不具有市場支配地位，意味著其在相關(guān)市場上所占份額有限，即便它實施“二選一”行為，也不會針對所有的合作對象，而只會針對與其市場份額相適應(yīng)的部分，這時，大部分合作對象沒有被限制“二選一”，行為人的競爭對手也就不會因此受到排斥。例如，假設(shè)某外賣平臺的市場份額為20%，當其實施“二選一”時，最多只會針對能滿足20%外賣需求的入駐商家，因為行為人只需滿足20%的市場需求，短時間擴大需求又較為困難，“鎖定”更多的入駐商家沒有任何意義。

可見，“二選一”行為是否構(gòu)成濫用，關(guān)鍵是行為人是否具有市場支配地位。市場支配地位本質(zhì)上是一種控制商品或服務(wù)價格的能力，即提高商品或服務(wù)價格而仍然能夠持續(xù)獲利。對大多電商平臺來說，其一端是入駐商家，另一端是消費者，這是一個典型的雙邊市場?！岸x一”行為主要發(fā)生在電商平臺與入駐商家之間，所以，判斷某電商平臺是否具有市場支配地位，主要看其提高入駐服務(wù)的價格或降低入駐服務(wù)的質(zhì)量時，是否會導(dǎo)致大量商家轉(zhuǎn)移至別的平臺，導(dǎo)致其無利可圖。

在競爭性市場條件下，行為人提高價格或降低服務(wù)會導(dǎo)致客戶“用腳投票”，得不償失。要想客戶無法轉(zhuǎn)移，通常需滿足一定條件:一是行為人現(xiàn)有的競爭對手無法接納轉(zhuǎn)移而來的客戶，即競爭對手無法在短時間內(nèi)進行市場擴張，這通常需要行為人擁有較大的市場份額，以及相對于競爭對手來說具有更強的財務(wù)能力和技術(shù)條件 (即競爭對手能力有限，無法短期內(nèi)擴大供應(yīng)能力);二是行為人的潛在競爭對手無法迅速進入市場，如果市場進入是自由、及時的，行為人也就無法通過漲價來獲利;三是被限制方(即行為人的客戶)沒有足夠的抗衡能力，抗衡能力在歐盟競爭法中被表述為“抵消性買方力量”(countervailing buyer power)，即客戶討價還價的能力，〔10〕See Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings(2009/C 45/02)，OJ［2009］C 45/7，para.12.如果被限制方能夠?qū)嵸|(zhì)性地討價還價 (如與行為人互為重要客戶)，則行為人即便具有較高的市場份額，也很難對客戶施加限制?？偟膩碚f，市場支配地位的認定較為復(fù)雜，主要考慮市場擴張或市場進入 (expansion or entry)的難易程度及抗衡力量是否存在。我國《反壟斷法》第18條主要就是從這些方面來認定市場支配地位的。

如前所述，“二選一”行為在線下與線上都可能發(fā)生，支配地位的認定基本遵循相同思路，但也有所區(qū)別。在線下市場中，市場擴張或市場進入一般需要較大的投入，企業(yè)的存在時間也是重要影響因素，因為挑戰(zhàn)一個已長期存在的知名企業(yè)通常需要較長時間，但在線上市場，這些因素都不太重要。不論市場擴張還是市場進入成本，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)都相對有限，甚至微不足道，所以互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有高度的動態(tài)性。例如，當消費者從美團外賣轉(zhuǎn)向餓了么，后者一般不會因為消費者的突然增多而缺乏供應(yīng)能力，但在線下餐飲行業(yè)，任一家餐飲企業(yè)的供應(yīng)能力都是有限的，短期內(nèi)擴大供應(yīng)能力 (如開分店或增加店面面積、人手等)幾乎不可能，管理難度也會迅速上升。再看市場進入，滴滴公司從網(wǎng)約車市場進入外賣市場，成本也遠比傳統(tǒng)的出租車企業(yè)開始經(jīng)營餐飲服務(wù)要低得多?；谶@些差異，電商平臺要想通過限制競爭對手的市場擴張或市場進入來獲取或維持自己的市場支配地位無疑十分困難，也即相對于傳統(tǒng)線下產(chǎn)業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場支配地位更難獲得，也更易失去。當然，也不是說互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不可能存在市場支配地位，只是說認定市場支配地位更應(yīng)慎重，更應(yīng)考慮互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性。

在第18條的“認定”之外，《反壟斷法》第19條還規(guī)定了市場支配地位的“推定”。推定依據(jù)是企業(yè)的市場份額，因為在市場支配地位認定的各種因素中，市場份額最為直觀，也最能反映企業(yè)的市場力量。依據(jù)《反壟斷法》，如果一個企業(yè)在相關(guān)市場的市場份額達到1/2的，可以推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。不過，與線下市場不同，除極少數(shù)領(lǐng)域外，依托互聯(lián)網(wǎng)的電商市場目前仍屬于一個新興市場，尤其是近幾年才出現(xiàn)的網(wǎng)約車、外賣等市場，競爭者層出不窮，很難說哪個平臺企業(yè)能在長時間內(nèi)維持1/2以上的市場份額。

除基于單一企業(yè)的市場份額進行推定外，《反壟斷法》還規(guī)定了將多個企業(yè)的市場份額“打包”推定的情形。前者指單一市場支配地位，后者指集體市場支配地位?！斗磯艛喾ā返?9條第1款2、3項規(guī)定，兩個經(jīng)營者的市場份額合計達到2/3或三個經(jīng)營者的市場份額合計達到3/4的，可以推定這些經(jīng)營者共同具有市場支配地位。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，單個企業(yè)具有1/2以上市場份額的情況較少，但多個企業(yè)合計達到2/3或3/4以上市場份額的情況有可能出現(xiàn)。

集體市場支配地位主要適用于寡頭型市場結(jié)構(gòu)，〔11〕See Erik Kloosterhuis，Joint Dominance and the Interaction between Firms，E.C.L.R.22 (3)，2001，p.79.在這類市場上，單看每個企業(yè)，市場份額都不夠大，但如果將排名靠前的幾個企業(yè)合計起來，則市場份額巨大。這類市場的特點是，不僅市場透明度高，寡頭企業(yè)間很容易從事協(xié)調(diào)行為，而且有效的市場競爭的維持，基本依靠這些排名靠前的企業(yè)之間的競爭，一旦它們的行為高度一致，市場基本就被壟斷了?；谶@些特殊性，如果寡頭企業(yè)之間從事了類似行為，又無法證明它們之間存在意思聯(lián)絡(luò)，進而無法認定壟斷協(xié)議存在時，就可推定它們集體具有市場支配地位，以便將其一致行為納入反壟斷法的調(diào)整范圍。

當然，推定不同于認定，推定的本質(zhì)是舉證責(zé)任倒置，即被推定的企業(yè)可以抗辯。換言之，即便某個企業(yè)擁有1/2以上的市場份額，也不代表其一定就有市場支配地位?！?Q案”判決書明確告訴我們，“市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導(dǎo)性的指標。在市場進入比較容易，或者高市場份額源于經(jīng)營者更高的市場效率或者提供了更優(yōu)異的產(chǎn)品，或者市場外產(chǎn)品對經(jīng)營者形成較強的競爭約束等情況下，高的市場份額并不能直接推斷出市場支配地位的存在。特別是，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競爭存在高度動態(tài)的特征，相關(guān)市場的邊界遠不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰，在此情況下，更不能高估市場份額的指示作用”。〔12〕《最高人民法院民事判決書》，(2013)民三終字第4號。

四、壟斷協(xié)議視角下的“二選一”

總的來說，市場支配地位的認定門檻較高，“二選一”行為可能難以被認定為市場支配地位的濫用。其實，在我國《反壟斷法》框架內(nèi)，“二選一”行為規(guī)制還存在另一個路徑，即縱向壟斷協(xié)議制度。

很多“二選一”行為以協(xié)議方式存在，而行為人與被限制方之間屬于交易關(guān)系，故這種行為符合縱向壟斷協(xié)議的形式要求，“二選一”行為由此可被認定為一種縱向限制，當其產(chǎn)生限制競爭效果時，可依據(jù)我國《反壟斷法》第14條予以禁止。適用縱向壟斷協(xié)議制度的好處是不需要認定行為人具有市場支配地位，但難題在于，一是要證明存在某種形式的“協(xié)議”，二是第14條只列舉了轉(zhuǎn)售價格維持行為，認定“二選一”構(gòu)成縱向限制只能依靠“兜底條款”，而兜底條款的適用面臨較大的不確定性。

縱向壟斷協(xié)議制度與濫用市場支配地位制度可能規(guī)范同一行為，二者之間有一定交叉，但適用條件存在明顯區(qū)別:縱向限制具有合意性的特征，通常是行為雙方共同接受某種限制，其合意體現(xiàn)為雙方簽訂的協(xié)議，且大多縱向限制具有相互性，即相互施加限制，否則合意很難達成;濫用市場支配地位則是單一主體行為，行為雙方之間不存在合意，往往是一方對另一方施加限制，被限制方對限制行為具有抵觸性，只是迫于行為人的市場力量，不得不接受這種限制。

實踐中，需要結(jié)合個案來選擇制度適用。通常，是否存在合意，是判斷某種限制行為適用哪種制度的關(guān)鍵。如果能夠證明協(xié)議的存在，就大可不必適用門檻較高的濫用市場支配地位制度。換言之，在難以證明行為人具有市場支配地位時，只要能證明存在多個主體間的合意，就可依據(jù)縱向壟斷協(xié)議制度進行規(guī)制。同理，當很難證明存在協(xié)議時，只要能證明限制方具有市場支配地位，也能依據(jù)濫用制度來予以調(diào)整。此外，縱向限制是經(jīng)營者之間的行為，如果被限制方為終端消費者，則不構(gòu)成壟斷協(xié)議，規(guī)制這類限制，只能依據(jù)濫用市場支配地位制度。所以總的來說，兩項制度在法律適用上是互補關(guān)系，不宜刪除其中任何一項，否則極易造成法律規(guī)避。

《歐盟運行條約》 (TFEU)第101條規(guī)定的“壟斷協(xié)議制度”和第102條規(guī)定的“濫用市場支配地位制度”之間就是一種典型的交叉關(guān)系，其中有多項內(nèi)容的表述完全一致。在法律適用上，這并沒有成為一個問題?！?3〕具體論述參見許光耀:《歐共體競爭法通論》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第420～422頁。在歐洲法院2000年作出的CMB案判決中，法院在闡明TFEU第101條和第102條之間的關(guān)系時指出，同一行為可以同時違反兩個條文，因此，不能先驗地說這兩個條文不能同時適用，但兩個條文追求的目標不同:第101條適用于可能顯著地影響成員國間貿(mào)易的協(xié)議行為，而不管所涉企業(yè)的市場地位如何;第102條則適用于一個或多個企業(yè)從事的濫用經(jīng)濟力量行為?！?4〕See Joined cases C-395/96 P and C-396/96 P，CMBT and others v Commission，［2000］ECR I-01365，paras.33～34.

在歐盟《關(guān)于適用歐共體條約第82條查處市場支配地位企業(yè)濫用性排他行為的執(zhí)法重點指南》中，限定交易主要指排他性采購 (exclusive purchasing)，即交易相對人被要求只從占支配地位的企業(yè)處進行采購，或者主要從占支配地位的企業(yè)處進行采購。〔15〕參見前注 〔10〕，第33段。同時，歐盟《縱向限制指南》又將限定交易作為縱向限制的典型表現(xiàn)之一?！?6〕See Guidelines on Vertical Restraints，OJ［2010］C 130/1，paras 129～150.該指南將限定交易稱為“單一品牌”(single branding)條款，主要指購買商被要求或誘導(dǎo)只能或主要向某供應(yīng)商購買特定品牌商品，而不能購買、轉(zhuǎn)售競爭性商品。單一品牌限制的目的就是排斥競爭性供應(yīng)商，也即我們所說的“二選一”行為。

只不過，歐盟界定的單一品牌限制內(nèi)容較為全面，包括兩種情況:一是不競爭義務(wù)(non－compete)，指購買商只能從一個供應(yīng)商處購買其全部或絕大部分 (80%以上)需求，基本不能購買其他供應(yīng)商的競爭性商品;二是數(shù)量強制義務(wù) (quantity－forcing)，該限制可以說是不競爭義務(wù)的一種較弱表現(xiàn)形式，指購買商的購買比例只需達到雙方的約定水平即可，如50%需求，約定水平之外的購買需求仍可來自其他供應(yīng)商的競爭性商品。數(shù)量強制義務(wù)的限制競爭效果通常要比不競爭義務(wù)小，但如果雙方約定的購買比例過高，盡管未必達到80%的程度，在限制方具有較大的市場地位時，仍然可能產(chǎn)生市場鎖定效果。例如，假設(shè)生產(chǎn)商A占有40%的市場份額，它通過合同銷售其80%產(chǎn)品(剩下20%自己銷售或者對銷售商不施加限制)，合同明確規(guī)定，銷售商對于該類產(chǎn)品的至少75%需求必須向A購買，則A實際鎖定的市場份額為40%×80%×75%=24%。

基于上述分析，如果“二選一”行為存在于合同之中，如電商平臺與入駐企業(yè)簽訂的服務(wù)合同中明確要求后者不再入駐同類平臺，則構(gòu)成縱向限制。這時，不要求行為人具有市場支配地位，只要“二選一”行為產(chǎn)生了限制競爭效果，就可以適用我國《反壟斷法》第14條。認定縱向限制的關(guān)鍵是證明協(xié)議的存在，協(xié)議可表現(xiàn)為各種形式。實踐中，如果是被限制方不滿“二選一”條款而選擇向執(zhí)法機構(gòu)投訴或向法院起訴，則是否存在協(xié)議一目了然，被限制方本身就能完成舉證工作。但如果被限制方欣然接受這種限制，“二選一”條款被第三方 (通常是行為人的競爭對手)舉報，能否證明存在協(xié)議就面臨很大的不確定性，因為即便真的存在協(xié)議，往往也因商業(yè)秘密的因素而不為公眾所知。

在我國《反壟斷法》框架下，適用第14條還有一個難題，即第14條的規(guī)定不僅簡單而且存在錯漏。可能因為大多縱向協(xié)議的消極后果不像橫向協(xié)議那樣明顯，《反壟斷法》第14條只列舉了轉(zhuǎn)售價格維持行為，其他縱向非價格限制要想適用第14條，只能啟動兜底條款。實踐中，該條的兜底條款尚未適用過。不過，這還不是主要障礙，因為《反壟斷法》第17條也有一個兜底條款，工商部門在2016年處理的利樂案中就適用了第17條的兜底條款。

第14條適用的更大障礙在于兜底條款的表述方式不當，該表述是“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議”。從字面看，這種表述限定了其他壟斷協(xié)議的有權(quán)認定主體是“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)”?！斗磯艛喾ā穼儆谌珖舜蟪Ｎ瘯ㄟ^的法律，如果嚴格理解，這一規(guī)定意味著立法機關(guān)將縱向非價格限制的認定權(quán)“壟斷”性地交給了國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。那么，法院是否有權(quán)做出這樣的認定?

由執(zhí)法機構(gòu)主導(dǎo)兜底條款的適用，可能會帶來很多問題。反壟斷執(zhí)法的本質(zhì)是行政權(quán)對市場的干預(yù)，最基本的要求是權(quán)力法定，也即哪些行為需要禁止，應(yīng)由立法明確規(guī)定，在無立法規(guī)定的情況下，執(zhí)法機構(gòu)不宜主動認定某類行為違法。如果任由執(zhí)法機構(gòu)在個案中解釋與適用兜底條款，權(quán)力法定的基本要求很容易被違背。此外，在我國當前，由執(zhí)法機構(gòu)適用兜底條款還可能面臨執(zhí)法資源與執(zhí)法能力的束縛問題。在執(zhí)法資源十分有限的情況下，如果明確列舉的壟斷行為尚不能得到全部處理，執(zhí)法機構(gòu)基本不會去選擇適用分析過程更為繁雜的兜底條款，我們也不應(yīng)要求執(zhí)法機構(gòu)去這樣做。同時，設(shè)置兜底條款是一種立法技術(shù)，是防止列舉造成遺漏的不得已措施，適用兜底條款需要嚴密的分析與推導(dǎo)過程，是從立法目的推導(dǎo)結(jié)果的一種執(zhí)法方式，它更注重條文本身對目的的服從性。所以在反壟斷執(zhí)法中，適用兜底條款離不開經(jīng)濟分析，可它對執(zhí)法機構(gòu)的能力要求較高，在執(zhí)法能力不足時容易造成錯誤，并帶來高昂的錯誤成本，故其作用不宜被夸大。

五、“二選一”行為的反壟斷法分析方法

不論將“二選一”認定為市場支配地位濫用行為還是縱向限制，反壟斷法的分析方法大同小異:先是分析市場結(jié)構(gòu);再分析限制競爭行為的消極效果;最后分析是否具有正當性即能否被豁免。

(一)市場結(jié)構(gòu)

市場結(jié)構(gòu)是所有壟斷行為分析都必須考慮的因素，而不限于濫用市場支配地位行為的認定。分析相關(guān)市場結(jié)構(gòu)，主要是判斷行為人的市場地位。在濫用行為認定中，判斷行為人的市場地位是先決條件，所以，市場結(jié)構(gòu)因素顯得特別重要。在縱向協(xié)議認定中，之所以也需要分析市場結(jié)構(gòu)，主要是因為在行為人不具有顯著的市場力量時，縱向協(xié)議一般不大可能產(chǎn)生限制競爭效果，也就無需反壟斷法的禁止。

縱向協(xié)議與橫向協(xié)議的反競爭效果具有明顯區(qū)別。在橫向關(guān)系中，一個經(jīng)營者提高產(chǎn)品價格，可能使競爭對手受益，因為競爭對手也可隨之提高價格。這會激勵競爭者之間誘導(dǎo)彼此從事限制競爭行為。但在縱向關(guān)系中，協(xié)議各方的活動存在互補性，無論限制行為來自上游還是下游，被限制方的需求可能都會因此受到損害。因此，縱向協(xié)議當事人通常有阻止另一方施加限制的動機，這使得縱向限制具有自我控制特性。不過，在限制方擁有一定的市場力量時，這種自我控制特性就會失效。因為這時，盡管限制條件未必合理，被限制方迫于壓力，也可能會接受這種限制，這時就會產(chǎn)生限制競爭效果。

正因為市場力量對縱向限制的消極效果具有如此重要的影響作用，有學(xué)者指出，歐盟競爭法對縱向限制的主要擔(dān)憂就來自于市場力量。〔17〕See P.Sean Morris，Vertical Restraints and Parallel Trade:Selective Distribution and Article 101of the Treaty on the Functioning of the European Union in light of the Revised Rules on Vertical Agreements，U.La Verne L.Rev.32，2010-2011，p.196.歐盟《縱向限制指南》亦明確指出，“對于多數(shù)縱向限制，只有在一個或者多個貿(mào)易環(huán)節(jié)的競爭不充分的情形下，即在供應(yīng)商環(huán)節(jié)或者購買商環(huán)節(jié)，或者這兩個環(huán)節(jié)同時存在一定程度的市場力量時，才會導(dǎo)致競爭問題。”〔18〕前注 〔16〕，第 6段。

具體來說，在對“二選一”行為進行縱向限制分析時，市場結(jié)構(gòu)的重要性主要表現(xiàn)在兩個方面:首先，一定的市場地位是行為人得以實施“二選一”行為的必要條件?！岸x一”的本質(zhì)不是拒絕交易，而是讓被限制方放棄行為人的競爭對手，行為人之所以如此自信，覺得被限制方一定會選擇自己，通常是因為自己比競爭對手強大。實踐也表明，敢于做出“二選一”限制的基本都是大平臺，通常也進入市場較早并牢牢掌握一大批終端用戶。其次，行為人的市場地位是衡量“二選一”行為限制競爭效果大小的重要因素。“二選一”行為的目的是封鎖市場，行為人的市場地位越高，被封鎖的市場就越大，反競爭效果就越明顯。相反，如果行為人市場力量較小，被封鎖的市場有限，限制競爭效果也就較小。正因如此，歐盟《縱向協(xié)議集體豁免條例》依據(jù)市場份額標準為縱向協(xié)議創(chuàng)設(shè)了合法推定，即所謂的“安全港”制度 (safe harbour)，具體是指，當縱向協(xié)議雙方在相關(guān)市場上的市場份額都不超過30%時，可以推定其符合《歐盟運行條約》第101(3) 條的豁免條件。〔19〕See COMMISSION REGULATION(EU)No 330/2010of 20 April 2010on the application of Article 101(3)of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices，OJ［2010］L 102/1，Art.3.

任何情況下，評估限定交易行為的限制競爭效果，都不能離開行為人市場地位。不同程度的限定交易，限制競爭效果不同。從絕對不能與競爭對手合作，到絕大多數(shù)需求不能與競爭對手合作，再到僅施加一定的數(shù)量強制義務(wù)，限制競爭效果原則上是逐漸遞減的，但如果忽略了行為人的市場地位，這種判斷很可能不準確。一般來說，數(shù)量強制義務(wù)的損害效果最低，但即便是這類限制，在行為人的市場份額足夠大時，也能產(chǎn)生明顯的市場封鎖效果。我們可以假設(shè)如下情形:生產(chǎn)商A占有10%的市場份額，它通過合同銷售其80%產(chǎn)品，則即便合同要求所有的銷售商只能100%采購自己的產(chǎn)品，其鎖定的市場份額也僅為10%×80%=8%;如果A的市場份額為20%，限制條款相同的話，其鎖定的市場份額為16%;如果A的市場份額為40%，則即便其僅要求銷售商60%的需求向自己采購，其鎖定的市場份額也達到了40%×80%×60%=19.2%。

至于達到多大的市場份額，反壟斷法才應(yīng)禁止一項縱向限制，很顯然沒有絕對的標準。即便歐盟采用30%市場份額的安全港標準，也不意味著30%以下必然會被豁免，30%以上一定會被禁止。安全港只是一種豁免推定，個案中完全可以被推翻。如果歐盟委員會能夠證明，符合安全港標準的縱向協(xié)議在實踐中產(chǎn)生了明顯的限制競爭效果，則可以撤銷《縱向協(xié)議集體豁免條例》賦予的合法推定。同時，即便行為人的市場份額超過30%，也不影響其依據(jù)《歐盟運行條約》第101(3)條尋求個案豁免。

不過，可以肯定的是，反壟斷法禁止一項縱向協(xié)議，對市場力量的要求顯然不必達到支配地位的程度。因為即便行為人的市場力量不足以支配市場，仍有其他因素可能導(dǎo)致縱向限制被遵守，進而產(chǎn)生限制競爭效果:(1)合同約束是重要因素之一，如果“二選一”被明確規(guī)定為合同義務(wù)，則違反該義務(wù)可能需要承擔(dān)較重的違約責(zé)任，基于對違約責(zé)任的顧慮，即便行為人沒有市場支配地位，被限制方也可能會接受這種限制;(2)因長期交易習(xí)慣而形成的依賴性，即所謂的“相對優(yōu)勢地位”，也可能對被限制方形成足夠壓力，使其不得不接受“二選一”限制;(3)轉(zhuǎn)移成本也是考慮因素，如果被限制方轉(zhuǎn)移到其他合作對象需承擔(dān)額外成本，在該成本足夠大時，被限制方也容易被鎖定——轉(zhuǎn)移成本的典型例子是，被限制方為與行為人合作，先前已進行了大量的專屬投資，而該投資無法轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)移成本巨大。

此外，還有一個重要因素是“累積效果” (cumulative effects)，也可稱網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)(network effects)?！?0〕See Frances Dethmers，Ten Years on:Vertical Agreements under Article 81，E.C.L.R.30(9)，2009，p.437.累積效果即相似協(xié)議的市場覆蓋率，在一個行業(yè)中，如果大部分或者全部市場主體都實施相似的縱向協(xié)議，則會產(chǎn)生累積效果。在行為人市場地位有限時，單個或者少數(shù)縱向限制的限制競爭效果并不明顯，但如果這類限制數(shù)量眾多，甚至整個行業(yè)都在實施這種限制，競爭風(fēng)險就會被放大。累積效果的競爭風(fēng)險，主要表現(xiàn)在通過市場封鎖，可能會削弱行為人之間競爭的壓力，潛在競爭也很容易被排除。存在累積效果的情況下，行為人通過各自實施的縱向限制，分別控制了一批合作對象，將這些合作對象束縛在自己身上，而不對競爭對手開放，從而形成以各個行為人為核心的銷售或供應(yīng)網(wǎng)絡(luò)，這會使得它們面對競爭對手的競爭壓力減少，也會使得潛在競爭者找不到足夠的合作對象，市場進入變得困難。我們可以用以下例子說明累積效果的危害性:假設(shè)A、B、C、D、E均為外賣平臺企業(yè)，它們分別占有15%的市場份額，單看每個平臺，15%的市場份額并不足以支配市場，所以，如果只有一家或兩家平臺實施“二選一”，有效的市場競爭仍能維持，但如果它們均通過“二選一”各自控制了一批入駐商家，則75%的市場份額就被封鎖了——該市場上實際有效競爭的市場份額只有25%，其他外賣平臺只能在這25%的市場份額中選擇合作商家，潛在競爭者進入該市場也只能就該部分份額進行爭奪。

(二)競爭損害

反壟斷法旨在維護競爭秩序，而非保護特定主體利益，反壟斷法介入市場行為的前提是該行為導(dǎo)致了“競爭損害”，而不僅僅造成特定主體損失。只有“二選一”行為可能損害市場競爭秩序，反壟斷法才會予以調(diào)整。一般來說，在滿足特定的市場結(jié)構(gòu)條件時，“二選一”可能會在以下三個方面產(chǎn)生競爭損害:

一是限制當前市場的競爭，即限制了行為人所在市場上的競爭?！岸x一”行為的主要目的就是排擠競爭對手，行為人通過強迫或誘導(dǎo)交易相對人“站隊”，使競爭對手可能無法獲得足夠的合作對象，進而競爭能力被削弱，甚至被排擠出市場，潛在競爭也會同樣受到限制。例如，當平臺A要求所有入駐商家都不得入駐平臺B時，B會因沒有足夠的合作對象而缺乏競爭力，這會在A、B之間產(chǎn)生限制競爭效果;如果A要求所有入駐商家只能在自己平臺入駐，則A的所有競爭對手包括潛在競爭者，都將無法與A的入駐商家進行合作。這類限制競爭效果，前文已多次提及，它是“二選一”行為最主要的競爭損害。

二是限制下游市場的競爭，即被限制方所在市場上的競爭受到抑制?！岸x一”使得被限制方喪失了足夠的經(jīng)營自由權(quán)，無法充分地在市場上選擇合作對象，而只能與行為人或其指定的主體進行合作，這本身就是對被限制方競爭能力的限制。競爭的基本含義就是選擇自由，更何況與行為人合作未必符合成本效率。例如，入駐B平臺成本更低，但因為A平臺實施“二選一”策略，因存在各種顧慮，很多商家可能會選擇放棄B平臺。此外，合作對象的減少，也會降低被限制方的銷售額，以及其面向消費者的吸引力，這也會削弱其競爭能力，因為企業(yè)總希望擁有更多的銷售渠道，消費者也希望有更多的選擇機會。設(shè)想一下，當某企業(yè)的產(chǎn)品只能在A平臺銷售而無法在其他平臺提供時，不僅銷售額可能降低，消費者對其產(chǎn)品的認可度也會受到影響。對成長初期的企業(yè)來說，這種限制更是“雪上加霜”，因為它們急需通過快速的市場擴展來提高知名度，以便在市場上站穩(wěn)腳跟，而銷售渠道的減少無疑讓它們的擴展之路障礙重重。事實恰恰是，越是小企業(yè)或新品牌，越有可能被施加“二選一”的限制，且對“二選一”行為越無抵抗能力。設(shè)想一下，電商平臺會對那些知名企業(yè)或知名品牌實施“二選一”嗎?

三是損害終端消費者利益。反壟斷法維護的競爭利益，本質(zhì)上是消費者利益，競爭受到限制，損害最終會傳遞到終端消費者身上。反壟斷法所關(guān)注的消費者利益，主要包括成本效率、質(zhì)量效率和選擇的多樣性等方面?！岸x一”行為在這些方面都可能損害消費者利益。首先，被限制方銷售渠道的減少，使其可能通過“厚利少銷”的方式來回收成本或確保利潤，而“薄利多銷”才更符合消費者利益;而且，通過“二選一”產(chǎn)生鎖定效果，讓合作方無法轉(zhuǎn)移至行為人的競爭對手，也會便于行為人對合作方施加其他不合理限制，如收取更高的服務(wù)費，這些成本增加最終都會轉(zhuǎn)嫁到消費者身上。其次，通過削弱競爭對手的競爭能力，“二選一”會對競爭對手產(chǎn)生排斥效果，在無足夠競爭約束的情況下，行為人也就沒有提供更好產(chǎn)品、更優(yōu)服務(wù)的動力?！岸x一”行為的實施者大多是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)，本身未必提供產(chǎn)品，但會提供相關(guān)服務(wù)，尤其在商品由入駐商家提供，相關(guān)服務(wù)由平臺企業(yè)提供的情況下，售前、售中與售后服務(wù)都特別重要。如果大多商家都不得不在當前平臺入駐，該平臺就不必擔(dān)心因服務(wù)不好而流失客戶，因為不論入駐商家還是終端消費者，都無法真正“用腳投票”。最后，“二選一”的直接結(jié)果就是消費者的選擇機會變少，既表現(xiàn)為某品牌的商品只能在特定的銷售渠道(如某電商平臺)獲得，即“品牌內(nèi)競爭”的減少，也表現(xiàn)為在某個銷售渠道 (如某電商平臺)中，只能買到有限的不同品牌的同類商品，即“品牌間競爭”的減少。

可見，“二選一”行為可能以犧牲競爭對手、合作客戶和終端消費者利益為代價，來維持、強化行為人的自身利益和市場地位。這類行為既可能限制“品牌內(nèi)競爭”，也可能限制“品牌間競爭”。對行為人所在市場上競爭的限制，主要是“品牌間競爭”，即排斥行為人的競爭對手;對被限制人所在市場競爭的限制，主要也是“品牌間競爭”，即通過削弱被限制方的競爭能力，限制下游市場的競爭程度，但也可能涉及“品牌內(nèi)競爭”，主要體現(xiàn)為同一品牌的商品，銷售渠道被人為地限縮。相比于對“品牌內(nèi)競爭”的限制，“二選一”行為對“品牌間競爭”的限制更為主要，這類競爭限制恰恰是反壟斷法關(guān)注的重點。不論哪種限制，所帶來的損害最終都會傳遞到消費者身上，消費者是“二選一”行為的最終買單者。

(三)正當理由

確認限制競爭效果后，壟斷行為的禁止還需進行正負效果衡量。濫用市場支配地位行為規(guī)制允許當事人提出“正當理由”抗辯，壟斷協(xié)議的認定也允許當事人提出豁免申請。只有不存在正當理由的限制競爭行為，才會被最終禁止。

限定交易可能在如下方面帶來積極效果，因而需要納入與消極效果的衡量之中:

一是解決“套牢”問題 (hold－upproblem)。有時為了達成某項交易，行為人可能需要針對特定相對人進行專屬投資，在投資完成后，如果不通過某些限制條款來確保投資人利益，投資人就很可能被“套牢”。在相關(guān)限制性安排確認之前，行為人也不會有投資動力，交易也就無法達成。所以這類限制性安排通常被認為有助于提升效率。與交易相關(guān)的特殊設(shè)備采購、特殊設(shè)施建設(shè)、特殊員工培訓(xùn)等，都可能構(gòu)成專屬投資。當然，只有專屬投資符合下列條件，基于此而實施的限制行為才能被認為具有合理性:一是投資必須具有專屬性，即歐盟《縱向限制指南》所說的“關(guān)系特定性”(relationship－specific)，〔21〕前注 〔16〕，第 107(d) 段。指該投資針對特定相對人，無法轉(zhuǎn)移用于與其他市場主體的合作，一旦與特定相對人的交易終止，該投資基本成為“沉沒成本”，如只能服務(wù)特定品牌商品的大型設(shè)備;二是投資成本巨大且無法在短期內(nèi)回收;三是投資具有不對稱性，即一方當事人的投資大于另一方的投資，因此其面臨更大的被“套牢”的風(fēng)險。如果滿足上述條件，則在投資成本能夠回收的合理時間內(nèi)，數(shù)量強制義務(wù)乃至不競爭義務(wù)等限定交易安排，應(yīng)當被認為具有正當理由而得到豁免。

二是解決“搭便車”問題 (free－rider problem)。在同一相關(guān)市場內(nèi)，由于商品的相同或相似性，經(jīng)營者很容易搭上競爭對手在商品推廣方面的“便車”。“搭便車”問題不僅容易在銷售商間發(fā)生，供應(yīng)商之間也會發(fā)生。前者如一個銷售商對商品的宣傳，會使銷售同一品牌商品的其他銷售商從中獲利;后者如一個供應(yīng)商對自己產(chǎn)品的宣傳，會使提供同類商品的其他供應(yīng)商從中獲利。限定交易行為可能為解決這兩種“搭便車”問題而出現(xiàn)，這時限定交易的積極效果需要被考慮。例如，某賣場或平臺對供貨商施加“二選一”的限制，可能因為在特定時期內(nèi)，該賣場需要對供貨商的產(chǎn)品進行大量宣傳;又如，某供貨商要求銷售商不得同時銷售競爭性品牌，可能因為它需要在銷售商的經(jīng)營場所推廣同類產(chǎn)品。第二個例子中，“搭便車”問題不太普遍，因為當推廣行為由供貨商實施時，針對性一般很強，如在供貨商自己的經(jīng)營場所、網(wǎng)站，或者僅針對自己的品牌進行推廣，這類推廣活動的指示性明顯，競爭對手很難“搭便車”。不過，也不排除供貨商會在銷售商的經(jīng)營場所內(nèi)進行針對性弱的一般推廣，這時限定交易行為就有助于解決“搭便車”問題。

三是有助于改善銷售體系。實踐中很多銷售行為以“專賣店”的形式出現(xiàn)，既然是“專賣”，自然不能銷售競爭性品牌。有些“專賣”要求可能是供貨商施加的，這構(gòu)成限定交易，之所以如此，可能是為了建立更好的銷售體系。例如，對一些高檔產(chǎn)品來說，不僅產(chǎn)品的聲譽、形象至關(guān)重要，購物環(huán)境與售后服務(wù)同樣重要，而專賣有助于商品銷售，并能給消費者提供更好的購買體驗與售后服務(wù)。此外，有些商品或服務(wù)的銷售需要重大投資 (如汽車銷售)，銷售商未必具有足夠的投資能力，這時，如果生產(chǎn)商完成或參與投資，則其往往會要求銷售商不得同時銷售競爭性品牌。這類限定交易行為不僅有利于商品銷售體系的建立，進而增加市場競爭，也可避免投資完成后競爭性品牌“搭便車”。

不過，就目前熱議的電商平臺“二選一”行為來說，上述正當理由似乎很難成立。首先，由于互聯(lián)網(wǎng)的無形性、無地域性，電商平臺接納入駐商家的成本微不足道，既不需要新建店面、配備專門人手，也不會產(chǎn)生無法轉(zhuǎn)移的專屬投資，所以不存在被“套牢”的風(fēng)險，也就沒必要將商家綁在自己身上;其次，電商平臺可能會推廣自己的商品或服務(wù)，但由于入駐商家眾多，平臺的推廣行為幾乎不會涉及特定的商家 (在平臺首頁顯示特定商家促銷信息的情形，主要是商家自己購買的廣告位)，更多的是在商品種類、物流時效、售后服務(wù)等方面進行宣傳，這些推廣活動具有較強的針對性，不大可能在商家入駐其他平臺時被其他平臺“搭便車”;最后，電商平臺的出現(xiàn)的確豐富了商品或服務(wù)的銷售體系，也降低了銷售與購買成本，但是，這種好處是整個電商產(chǎn)業(yè)帶來的，不是哪一家平臺的貢獻，更不是說商家入駐其他平臺了，銷售體系就會被破壞，相反，商家入駐的平臺越多，銷售體系就越完備，消費者也就越能享受到更好的服務(wù)。

所以總的來說，限定交易行為未必都是限制競爭的，可能在限制競爭的同時也有促進競爭效果，但這種積極效果必須結(jié)合市場狀況乃至個案行為進行評估，顯然不是每個限定交易行為都能帶來上述好處。

判斷是否具有正當理由，主要是評估限定交易行為是否可能帶來積極效果。積極效果的判斷較為復(fù)雜，通常需要考慮行為人的目的。目的正當性判斷對限制行為的合法性認定非常重要。歐盟將壟斷協(xié)議分為“目的型限制”(restrictions by object)和“效果型限制”(restrictions by effect)——如果協(xié)議的目的是限制競爭的，就無須考慮效果而可以推定禁止;只有目的不是限制競爭的，才進入效果分析的步驟?！?2〕See Yi Heng Alvin Sng，The Distinction between“Object”and“Effect”in EU Competition Law and Concerns after Groupement des cartesbancaires(C-67/13P)，E.C.L.R.37(5)，2016，p.179.當然，目的判斷不是純粹地探究行為人的主觀意圖，因為這是難以完成的任務(wù)，而是指通過協(xié)議的內(nèi)容與履行方式等外部因素去推導(dǎo)。例如，可以考慮限定交易行為的排擠對象，如果行為人只是要求被限制方不能與其特定的競爭對手進行交易，則很難說是為了解決“套牢”或“搭便車”問題，因為基于這些正當目的而實施的限定交易行為通常具有一般性，即針對所有或大部分競爭對手。再如，還可以考慮限定交易行為的實施時機，如果“二選一”行為是在新的競爭對手進入市場之后立即實施的，在競爭對手出現(xiàn)之前，行為人并未施加類似限制，那么這類行為的目的更可能是為了抑制市場進入。

此外，正當理由分析中，僅確認限定交易行為能帶來積極效果還不夠，還應(yīng)強調(diào)手段的“必不可少性”(indispensability)。如果存在非限制競爭的方式或者限制效果更小的方式也能實現(xiàn)同樣的目的，則限定交易的手段就很難構(gòu)成正當理由。

六、結(jié)論

電商平臺近年來不斷上演的“二選一”行為，在理論上被稱為限定交易，它不僅存在于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，在線下市場也較為常見。限定交易實踐中有多種方式，除直接要求相對人“二選一”外，還可表現(xiàn)為忠誠折扣等變相限定。

在我國《反壟斷法》框架內(nèi)，“二選一”行為可能構(gòu)成市場支配地位的濫用，但濫用行為的規(guī)制門檻較高，很多時候行為人未必具有支配地位，尤其在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，支配地位的認定更加困難。在濫用行為之外，縱向壟斷協(xié)議制度一定程度上也能解決“二選一”問題。在以協(xié)議方式呈現(xiàn)時，“二選一”行為可能屬于“單一品牌”條款，構(gòu)成縱向限制的一種。我國《反壟斷法》第14條雖未明確列舉這類縱向限制，但在作為我國《反壟斷法》“藍本”的歐盟競爭法中，“單一品牌”條款就被視為縱向限制的典型表現(xiàn)。所以，從理論上看，《反壟斷法》第14條的“兜底條款”可以作為“二選一”行為的規(guī)范依據(jù)。只不過，執(zhí)法機構(gòu)適用兜底條款可能會帶來各種問題，最好的方式是事前對兜底條款進行細化。

總的來說，“二選一”既可能構(gòu)成市場支配地位的濫用，也可能構(gòu)成縱向限制。依據(jù)何種行為定性，取決于是否存在協(xié)議以及行為人的市場地位。如果能夠證明協(xié)議的存在，原則上不必依靠濫用市場支配地位制度;只有協(xié)議不存在或難以證明時，才需適用濫用市場支配地位制度。

不論對“二選一”行為如何定性，反壟斷法要禁止它，都離不開對市場結(jié)構(gòu)、競爭損害和正當理由的分析。通常，只有行為人具有一定的市場地位，“二選一”行為才有可能實施，或者才能產(chǎn)生限制競爭效果?！岸x一”行為的競爭損害主要表現(xiàn)為通過市場封鎖，對行為人的競爭對手產(chǎn)生排除效果，同時削弱被限制方的競爭能力，這最終都會轉(zhuǎn)化為消費者利益損失?！岸x一”行為也可能存在合理性，主要表現(xiàn)為能夠解決“套牢”和“搭便車”問題，也可能有助于改善商品或服務(wù)的銷售體系。所以，只有經(jīng)過正負效果衡量，并判斷手段是否具有必要性后，才能決定是禁止“二選一”行為還是豁免它。

當然，“二選一”行為不僅僅是一個反壟斷法問題，只是本文主要進行反壟斷法分析。正在起草并已經(jīng)過立法機關(guān)“三審”的《電子商務(wù)法 (草案)》就對“二選一”行為作了規(guī)定。此外，在談及“二選一”行為的違法性時，很多人都會援引國家工商行政管理總局2015年頒布的《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定》，因為其第11條明確規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)集中促銷組織者不得違反《反壟斷法》《反不正當競爭法》等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，限制、排斥平臺內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)集中促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動”。但其實，這部規(guī)章無法真正規(guī)范“二選一”行為，因為一方面，它只適用于“網(wǎng)絡(luò)集中促銷”活動，即“在特定時間內(nèi)網(wǎng)絡(luò)集中促銷組織者組織網(wǎng)絡(luò)集中促銷經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)上，通過提供優(yōu)惠條件開展銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動”;另一方面，它是反壟斷法的下位法，本身不能超出反壟斷法的規(guī)定范圍，且根據(jù)第11條的表述，依據(jù)該規(guī)章處理“二選一”行為時，仍需回到《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定上來。