廖宇羿

被遺忘權(quán)作為一項新興的民事權(quán)利，其在立法層面雖然可以一直溯源至歐盟于1995年頒布的《關(guān)于保護個人數(shù)據(jù)和此類數(shù)據(jù)的自由流動的指令》(95/46/EC) (以下簡稱《95/46/EC指令》)，但是在司法實踐中真正引起人們的廣泛關(guān)注還是源自2014年歐盟法院判決的“谷歌訴西班牙數(shù)據(jù)保護局”一案?；蛟S是受此影響，次年在我國出現(xiàn)的任甲玉與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司人格權(quán)糾紛一案中，當(dāng)事人也首次援引被遺忘權(quán)的相關(guān)理論來支持己方的主張?！?〕詳見“任甲玉與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司人格權(quán)糾紛案”，《北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書》，(2015)海民初字第17417號，《北京市第一中級人民法院民事判決書》，(2015)一中民終字第09558號。盡管法院最終沒有支持其訴訟請求，但是圍繞著被遺忘權(quán)的討論在我國學(xué)界卻形成了一個新的熱點，〔2〕以“被遺忘權(quán)”為關(guān)鍵詞在中國知網(wǎng)的檢索結(jié)果顯示，在2014年之前，我國學(xué)界有關(guān)被遺忘權(quán)的研究基本上是一片空白，而從2014年開始，相關(guān)研究呈現(xiàn)陡增之勢。尤其是在民法典編纂的背景之下，不少學(xué)者都提出應(yīng)當(dāng)在立法層面確立被遺忘權(quán)，從而完善有關(guān)個人信息的法律保護體系。

本文認同對被遺忘權(quán)背后的法益加以保護的必要性，也能夠理解在民法典編纂尤其是人格權(quán)法立法的背景之下學(xué)者們開展立法論研究的路徑選擇。但是在筆者看來，如果想要真正實現(xiàn)被遺忘權(quán)這樣一項來自比較法上的權(quán)利的本土化，那么仍必須從解釋論的路徑切入，細致梳理我國現(xiàn)有的相關(guān)法律規(guī)范構(gòu)建出了一個怎樣的保護體系，考查當(dāng)下的司法實踐在面對被遺忘權(quán)的訴請時如何加以回應(yīng)，進而深入分析在立法層面如何確立被遺忘權(quán)才能夠?qū)崿F(xiàn)其與我國既有法律體制的契合。這并不意味著拒斥立法論進路的研究，事實上立法論與解釋論并非傳統(tǒng)上我們所認知的那樣是截然對立的?！?〕此類觀點可參見韓世遠: “民法的解釋論與立法論”，載《人民法院報》2005年5月18日，第5版。從理論上而言，由于制定法是法律科學(xué)的產(chǎn)物，因此立法必然要實現(xiàn)科學(xué)化。此處的“科學(xué)化”不應(yīng)機械地從自然科學(xué)的角度加以理解，而應(yīng)當(dāng)將其核心定位為理性化。這就要求立法應(yīng)當(dāng)達致法律體系的無矛盾與融貫性，在這一過程中，立法論和解釋論完全可以經(jīng)由法教義學(xué)被聯(lián)系在一起?！?〕參見雷磊:“法教義學(xué)能為立法貢獻什么?”，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期，第30～31頁。形象地說，立法同樣不是在一張白紙上作畫，而是在一張已經(jīng)被涂鴉的畫紙上進行再創(chuàng)作，〔5〕此處化用了黃卉在描述法律適用主義時所使用的話語，參見黃卉:“‘一切意外都源于各就各位’——從立法主義到法律適用主義”，《讀書》2008年第11期，第42頁。

從有關(guān)被遺忘權(quán)立法的具體討論中我們也可以看到，不同的學(xué)者之間圍繞著被遺忘權(quán)的立法路徑存在著不小的分歧:有的學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定為個人信息權(quán)的一項具體內(nèi)容，有的學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定為一項獨立的民事權(quán)利，〔6〕參見滿洪杰:“被遺忘權(quán)的解析與構(gòu)建:作為網(wǎng)絡(luò)時代信息價值糾偏機制的研究”，《法制與社會發(fā)展》2018年第2期，第211～212頁。其他一些認為沒有必要確立被遺忘權(quán)的學(xué)者所援引的理由則是既有的隱私權(quán)、名譽權(quán)等人格權(quán)已經(jīng)涵蓋了其保護內(nèi)容?！?〕參見楊樂、曹建峰:“從歐盟‘被遺忘權(quán)’看網(wǎng)絡(luò)治理規(guī)則的選擇”，《北京郵電大學(xué)學(xué)報》2016年第4期，第61頁。學(xué)者們在立法論上的爭議點其實歸根結(jié)底都源自在解釋論上如何認識被遺忘權(quán)與其他相近權(quán)利之間的關(guān)系，因為若不厘清權(quán)利之間的關(guān)系，后續(xù)的法律適用就會面臨重重障礙，這也進一步印證了從解釋論的路徑開展被遺忘權(quán)研究的必要性。

從結(jié)構(gòu)上而言，本文將首先從比較法的角度考察和分析被遺忘權(quán)的權(quán)利屬性與價值基礎(chǔ)，其次，分析我國現(xiàn)有的法律規(guī)范是否為引入被遺忘權(quán)提供了可能的空間，并著重分析被遺忘權(quán)與其他相近權(quán)利之間的關(guān)系，再次，結(jié)合相關(guān)的司法實踐探究我國司法對被遺忘權(quán)的態(tài)度，最后，在綜合分析的基礎(chǔ)之上就被遺忘權(quán)的立法構(gòu)建提出意見和建議。

一、被遺忘權(quán)的權(quán)利屬性與價值基礎(chǔ)

(一)被遺忘權(quán)的權(quán)利屬性——基于對《一般數(shù)據(jù)保護條例》的分析

雖然如前所述，被遺忘權(quán)在立法層面可以溯源至歐盟于1995年頒布的《95/46/EC指令》，但是1995年的該指令主要是通過規(guī)定目的性限制原則、確立刪除權(quán)等方式間接地體現(xiàn)了被遺忘權(quán)的機理，本身并沒有明文規(guī)定被遺忘權(quán)。歐盟于2012年頒布的《關(guān)于涉及個人數(shù)據(jù)處理的個人保護以及此類數(shù)據(jù)自由流通的第2012/72、73號草案》中包含了被遺忘權(quán)的內(nèi)容。隨后于2016年由歐洲議會和歐盟理事會通過的《一般數(shù)據(jù)保護條例》(以下簡稱《條例》)首次在立法層面明確規(guī)定了被遺忘權(quán)。當(dāng)前有關(guān)被遺忘權(quán)的討論也基本上以該條例中的規(guī)定為基礎(chǔ)。

《條例》共包括11章，其中第11章的伊始明確規(guī)定在該條例生效滿兩年之后，于1996年頒布的《95/46/EC指令》即廢止，這也意味著《條例》將全面取代《95/46/EC指令》。有關(guān)被遺忘權(quán)的內(nèi)容被規(guī)定在《條例》的第3章“數(shù)據(jù)主體的權(quán)利”之下的第三部分“更正 (rectification)與刪除 (erasure)”〔8〕“erasure”按字面意思直譯應(yīng)當(dāng)為“擦除”，但考慮到以往我國學(xué)界更多地使用“刪除權(quán)”這一表述，而且《侵權(quán)責(zé)任法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律中所使用的動詞也都是“刪除”，因此這里遵從用語習(xí)慣翻譯為“刪除”。。該部分共包括5個條文 (第16條—第20條)，其中第17條規(guī)定了被遺忘權(quán)。饒有意味的是，第17條的標題是“刪除權(quán)(‘被遺忘權(quán)’)”［Right to erasure(‘right to be forgotten’)］，看起來似乎是將“刪除權(quán)”與“被遺忘權(quán)”作為兩項相對獨立的權(quán)利來處理，但是第17條第1款的表述卻又是“數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求控制者刪除關(guān)于其個人數(shù)據(jù)的權(quán)利，當(dāng)具有如下情形之一時，控制者有責(zé)任及時刪除個人數(shù)據(jù):……”〔9〕關(guān)于“個人數(shù)據(jù)”和“個人信息”這兩個表述，在本文的語境下不作實質(zhì)性的區(qū)分，僅僅是由于歐盟的《條例》使用的是“個人數(shù)據(jù)”，而我國現(xiàn)有立法使用的是“個人信息”，才在具體的行文中區(qū)別使用。其中僅僅出現(xiàn)了“刪除”這一動詞，而且在學(xué)界以往的相關(guān)研究中，也經(jīng)常把刪除權(quán)和被遺忘權(quán)視為一體加以討論。這就給我們提出第一個有關(guān)被遺忘權(quán)權(quán)利屬性的問題:它和刪除權(quán)究竟是同一個權(quán)利的不同側(cè)面，還是兩個不同的權(quán)利?

對于這一問題的回答首先要來看《條例》第17條本身是如何規(guī)定的。該條的第1款列舉了數(shù)據(jù)控制者有責(zé)任及時刪除個人數(shù)據(jù)的六種情形。第一種是“個人數(shù)據(jù)對于實現(xiàn)其被收集或處理的目的不再必要”。對此的完整理解需要結(jié)合《條例》第5條有關(guān)個人數(shù)據(jù)處理原則的規(guī)定，其中有一項原則被稱為目的性限制原則，其具體內(nèi)容是“個人數(shù)據(jù)的收集應(yīng)當(dāng)具有具體的、清晰的和正當(dāng)?shù)哪康摹?。反過來說，如果控制者所收集的個人數(shù)據(jù)對于當(dāng)初的這一“具體的、清晰的和正當(dāng)?shù)哪康摹倍砸呀?jīng)不再必要，即符合了《條例》第17條第1款所列舉的第一種應(yīng)當(dāng)及時刪除個人數(shù)據(jù)的情形。但是第5條中所規(guī)定的個人數(shù)據(jù)處理原則并不僅限于目的性限制原則，還包括了可能更為重要的合法性原則 (對涉及數(shù)據(jù)主體的個人數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)以合法的方法來進行處理)。從邏輯上而言，合法的對立面是非法，因此在應(yīng)當(dāng)及時刪除個人數(shù)據(jù)的情形中理應(yīng)包括的一類情形是個人數(shù)據(jù)的處理不再具有合法性基礎(chǔ)，事實上第17條第1款也確實是這樣規(guī)定的。這就提示我們，不再符合目的性原則被獨立于不再具有合法性基礎(chǔ)加以規(guī)定意味著在制定《條例》的立法者看來這是一項相對獨立的刪除依據(jù)。

那么其獨立性究竟體現(xiàn)在哪里呢?這就需要進一步來考察《條例》第17條第1款的后續(xù)是如何規(guī)定的。第二種應(yīng)當(dāng)及時刪除個人數(shù)據(jù)的情形是原先對于個人數(shù)據(jù)的處理是根據(jù)《條例》第6條第1款 (a)或者第9條第2款 (a)進行的，事后數(shù)據(jù)主體撤回在此類處理中的同意。而前述兩點所規(guī)定的都是數(shù)據(jù)主體同意對于個人數(shù)據(jù)進行處理。換言之第二種情形是個人數(shù)據(jù)的處理不再具有數(shù)據(jù)主體的同意。第三種情形是數(shù)據(jù)主體反對根據(jù)《條例》第21條第1款進行的處理，并且沒有壓倒性的正當(dāng)理由可以進行處理。第21條第1款規(guī)定的是根據(jù)《條例》第6條第1款 (e)或 (f)進行的關(guān)乎數(shù)據(jù)主體的數(shù)據(jù)處理，而后者涉及了依據(jù)公共利益或者第三方的正當(dāng)利益所進行的數(shù)據(jù)處理。因此概括來說，第三種應(yīng)當(dāng)及時刪除個人數(shù)據(jù)的情形是個人數(shù)據(jù)的處理不再具有公共利益或正當(dāng)利益基礎(chǔ)。第四種和第五種情形的表述比較簡潔明了，指的都是個人數(shù)據(jù)的處理不再具有法律基礎(chǔ)。最后一種情形則是有關(guān)兒童個人數(shù)據(jù)的規(guī)定，指的是對于此類數(shù)據(jù)的處理不再具有兒童的同意基礎(chǔ) (當(dāng)其年滿16周歲時)或兒童監(jiān)護人的同意基礎(chǔ) (當(dāng)兒童未滿16周歲時)，這一規(guī)定雖然直接援引的是《條例》第8條第1款，但歸根結(jié)底仍然源自第6條第1款 (a)的規(guī)定。

概言之，《條例》第17條第1款所規(guī)定的后五種應(yīng)當(dāng)及時刪除個人數(shù)據(jù)的情形事實上都為《條例》第6條 (標題為“處理的合法性”)第1款的規(guī)定所涵蓋，并最終都可以溯源至《條例》第5條第1款 (a)所規(guī)定的合法性原則。這意味著第17條所規(guī)定的“刪除權(quán)(‘被遺忘權(quán)’)”事實上對應(yīng)了兩個不同的行為基礎(chǔ):不再符合目的性限制原則與不再具有合法性基礎(chǔ)?！?0〕當(dāng)然也有學(xué)者認為此處的刪除權(quán)與被遺忘權(quán)實質(zhì)上是等同的，“被遺忘”是權(quán)利行使的目的，“刪除”則是權(quán)利行使的手段。參見劉文杰:“被遺忘權(quán):傳統(tǒng)元素、新語境與利益衡量”，《法學(xué)研究》2018年第2期，第29頁。但是筆者仍然傾向于認為這是兩項獨立的權(quán)利，理由詳見正文下述。那么被遺忘權(quán)對應(yīng)的究竟是其中的哪一個呢?

筆者認為被遺忘權(quán)對應(yīng)的應(yīng)當(dāng)是前者，即不再符合目的性限制原則，理由有如下幾點:第一，也是最為直接的理由，在谷歌訴西班牙數(shù)據(jù)保護局一案中，谷歌一直到糾紛發(fā)生時對于爭議信息的獲取和處理都保有合法性基礎(chǔ)，其被歐盟法院判處刪除信息的理由是該信息已經(jīng)不再具有相關(guān)性，而既然歐盟法院在此案中判定信息主體享有被遺忘權(quán)，那我們自然可以推斷被遺忘權(quán)在歐盟立法中的制度基礎(chǔ)在于數(shù)據(jù)信息不再符合目的性限制原則。第二，被遺忘權(quán)中“被遺忘”(to be forgotten)的表述凸顯出一種被動的、消極的狀態(tài)，表明數(shù)據(jù)主體對于數(shù)據(jù)已經(jīng)不享有主動的控制權(quán)，而在“合法性基礎(chǔ)”這一整體的表述之下，無論是狹義的合乎法律規(guī)定還是數(shù)據(jù)主體作出同意的授權(quán)，都意味著數(shù)據(jù)主體對于數(shù)據(jù)仍然享有主動的控制權(quán)，其可以通過撤回授權(quán)或者聲明對于個人數(shù)據(jù)的處理違法等方法積極地要求刪除數(shù)據(jù)。第三，雖然“刪除”和“被遺忘”這兩種行為都帶有一種使數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)主體脫鉤的意味，但是刪除帶有更為強烈的“消滅”色彩，傾向于使數(shù)據(jù)在本體層面上消失，而被遺忘則更接近于原初意義上的“脫鉤”，因此其在程度上顯得更輕一些。而在“不再符合目的性限制原則”與“不再具有合法性基礎(chǔ)”這兩項行為基礎(chǔ)之間，顯然也是前者的力度顯得更輕，因此被遺忘權(quán)所對應(yīng)的也應(yīng)當(dāng)是前者。

總的來說，被遺忘權(quán)在權(quán)利屬性上應(yīng)當(dāng)是一項獨立于刪除權(quán)的民事權(quán)利，其制度基礎(chǔ)在于對個人數(shù)據(jù)的處理不再符合原先所設(shè)定的目的限制，但并不包含數(shù)據(jù)主體撤回同意授權(quán)或合法性基礎(chǔ)喪失等情形。因此被遺忘的客體完全有可能是仍然具有合法性基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)，只是其已經(jīng)不再與數(shù)據(jù)主體相關(guān)。

(二)被遺忘權(quán)的價值基礎(chǔ)

為何歐盟的《條例》會通過精密的制度設(shè)計將被遺忘權(quán)和刪除權(quán)區(qū)分為兩項獨立的權(quán)利?這就需要進一步探究被遺忘權(quán)背后的價值基礎(chǔ)。

在規(guī)范層面，主張被遺忘權(quán)的依據(jù)是數(shù)據(jù)處理行為不再符合目的性限制原則，即對于當(dāng)初處理數(shù)據(jù)的“具體的、清晰的和正當(dāng)?shù)哪康摹倍砸呀?jīng)不再必要。問題在于，所謂的“具體的、清晰的和正當(dāng)?shù)哪康摹本烤篂楹?在實踐中，這一“目的”可能表現(xiàn)為豐富多樣的形態(tài)，例如:雇主收集和處理求職者的教育背景、工作經(jīng)歷等數(shù)據(jù)信息是為了更好地評判求職者的工作能力，以便作出是否錄用的決策;電商網(wǎng)站收集和處理消費者的購買記錄、檢索歷史是為了更好地掌握消費者的消費喜好，以便更有針對性地向其推送商品;公安機關(guān)收集和處理犯罪嫌疑人的特定敏感信息 (如指紋信息)是為了保障公共安全等。綜合分析這些具體化的目的我們會發(fā)現(xiàn)，雖然它們的具體功能各有不同，但是有一點卻是相通的，即通過個人數(shù)據(jù)的收集和處理描繪出了數(shù)據(jù)主體在某一個特定領(lǐng)域的“形態(tài)”，或者說塑造出了一個新的“人格特性”。

或許會有人疑惑，人格特性難道不是與生俱來的存在嗎?它何以能夠是被塑造出來的?其實這并不難理解，“人格”本身是每個人與生俱來的，是一個本體性的存在，但是“人格特性”是某種意志行為的結(jié)果，是經(jīng)由特定的主觀意愿被塑造出來的。從某種意義上而言，每個人在日常生活中通過個體與外界之間的不斷交流，發(fā)展出自我的人格特性，從而試圖影響周圍的交往環(huán)境，獲取自身的人格發(fā)展利益?！?1〕參見謝遠揚:“信息論視角下個人信息的價值——兼對隱私權(quán)保護模式的檢討”，《清華法學(xué)》2015年第3期，第102頁。更進一步地來看，雖然人格是更為本質(zhì)的存在，但是如果沒有個體與外界的交往行為作為中介，那么人格是無法表現(xiàn)出來的。個人數(shù)據(jù) (或曰個人信息)與主體的人格特性之間的深層次關(guān)聯(lián)在于，個體與外界之間的互動，或者說個體的自我表現(xiàn)行為的本質(zhì)就是對于個人數(shù)據(jù)的處理，這是德國法上所謂“信息自決權(quán)”的理論基礎(chǔ)。

從這一點出發(fā)我們也可以更好地理解《條例》中所規(guī)定的目的性限制原則。原則上個人數(shù)據(jù)的處理只能由數(shù)據(jù)主體自己進行，因為數(shù)據(jù)處理行為是主體自我表現(xiàn)、發(fā)展自我人格的核心手段，唯有數(shù)據(jù)主體自己才能夠最為準確地掌握自我的利益所在;而作為第三方的數(shù)據(jù)控制者處理數(shù)據(jù)行為的正當(dāng)性理由的本質(zhì)在于，此種處理行為被數(shù)據(jù)主體認可為符合其個人利益 (主體作出同意授權(quán)的情形)或者被推定為符合數(shù)據(jù)主體的個人利益 (法律作出明文規(guī)定的情形)，這是 《條例》第5條第1款之 (b)所規(guī)定的“具體的、清晰的和正當(dāng)?shù)哪康摹钡恼嬲x。一旦作為處理對象的個人數(shù)據(jù)不再能夠準確地、完整地、全面地幫助數(shù)據(jù)主體作出自我表現(xiàn)行為，使社會關(guān)系的發(fā)展與本人的預(yù)期相一致，就意味著數(shù)據(jù)處理行為不再符合原先的目的，該數(shù)據(jù)也就應(yīng)當(dāng)與主體脫鉤，即所謂的“被遺忘”。

這里有兩個需要進一步討論的地方。第一，在不少學(xué)者看來，獨立于“人格”的“人格特性”的被塑造，或者更直白地來說“虛擬人格”的誕生是極其晚近的現(xiàn)象。他們認為只有伴隨著信息技術(shù)的極大發(fā)展，一個能夠高度貼近主體本身的“虛擬人格”的誕生才是可能的，唯有在此種情況下外界才可能合理信任相關(guān)數(shù)據(jù)的集合與數(shù)據(jù)主體之間具有高度的一致性，也因此唯有在此時兩者之間的不一致才會給數(shù)據(jù)主體帶來損害。歸根結(jié)底，在他們看來被遺忘權(quán)成為一個“真問題”也是極其晚近的事情。這種觀點看似具有很大的合理性，而且能夠為立法實例所印證 (如前所述，歐盟一直到2016年的《條例》才真正明文確立了被遺忘權(quán))，但其實不然。已經(jīng)過時的、不再相關(guān)的數(shù)據(jù)對于主體所造成的損害以及隨之而來的補救措施是早已存在的。古語有言:“人誰無過，過而能改，善莫大焉?！逼渌磉_的無非就是這么一層含義。在法律制度上，雖然被遺忘權(quán)作為一項獨立權(quán)利的直接出現(xiàn)確實是比較晚近的現(xiàn)象，但是諸如破產(chǎn)法上的債務(wù)人破產(chǎn)免責(zé)和刑法上的再社會化權(quán)等都可以視為被遺忘權(quán)的濫觴，這些法律制度共同表達了一種獲得社會諒解的人格需求。〔12〕參見前注〔6〕，滿洪杰文，第203～204頁。因此，被遺忘權(quán)并非是在當(dāng)下才成為一個真問題，而是它的重要程度在當(dāng)下被極大地凸顯了出來。這一點確實是受到了信息技術(shù)極大發(fā)展的影響。舉例而言，數(shù)據(jù)信息的來源呈現(xiàn)出高度的多元化，特別是隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展，多元化有進一步演化為去中心化的趨勢;數(shù)據(jù)信息的獲取呈現(xiàn)前所未有的便利化，各類搜索引擎的出現(xiàn)使得個人數(shù)據(jù)的收集和處理成為極其便利的事情(由此我們也可以理解為何谷歌與百度分別成了國內(nèi)外兩起重要的被遺忘權(quán)案件的焦點)。這一切確實使得原本就已存在的被遺忘權(quán)的價值基礎(chǔ)被成倍地放大，但并非是從無到有地創(chuàng)設(shè)出了保護被遺忘權(quán)的需求。這給我們的啟示是，在討論有關(guān)被遺忘權(quán)的問題時，固然要高度重視信息技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等的影響，但是此種影響歸根結(jié)底仍然是外生的，我們還是要透過現(xiàn)象來分析被遺忘權(quán)自身的生成機理，否則就有可能陷入誤區(qū)。

第二，個人數(shù)據(jù)是否能夠準確地助力于數(shù)據(jù)主體的自我表現(xiàn)行為，并不是一個靜態(tài)的判斷問題，而恰恰是一個動態(tài)的分析過程。其背后的機理在于，數(shù)據(jù)信息的價值并非一成不變，在不同的時間節(jié)點上，個人數(shù)據(jù)在數(shù)據(jù)主體與外界的交往行為中所發(fā)揮的作用也是不同的。所謂“此一時也，彼一時也”，此時此刻看起來應(yīng)當(dāng)被遺忘的數(shù)據(jù)有可能在將來的某一時刻“重現(xiàn)生機”，為數(shù)據(jù)主體發(fā)揮新的作用。而且如果我們考慮到被遺忘權(quán)可能的對立方——諸如他人的知情權(quán)，〔13〕在“任甲玉與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司人格權(quán)糾紛案”的一審判決中，法院指出“包括任甲玉工作經(jīng)歷在內(nèi)的個人資歷信息正是客戶或?qū)W生藉以判斷的重要信息依據(jù)，也是作為教師誠實信用的體現(xiàn)，這些信息的保留對于包括任甲玉所謂潛在客戶或?qū)W生在內(nèi)的公眾知悉任甲玉的相關(guān)情況具有客觀的必要性?！逼渲屑措[含了公眾的知情權(quán)在此案中要高于任甲玉的“被遺忘權(quán)”的判斷標準。無獨有偶，在號稱“日本被遺忘權(quán)第一案”的最終判決 (最高裁判書平成29年1月31日第三小法庭決定，見《裁判時報》第1669號第1頁以下)中，日本最高法院也基于類似的考慮作出了最終的決定。社會公共利益等，前文所述的時間動態(tài)性就表現(xiàn)得更為明顯，因此隨著時間的流逝，知情權(quán)、公共利益等與被遺忘權(quán)之間的重要性對比有可能會發(fā)生轉(zhuǎn)變。這也能幫助我們更好地理解被遺忘權(quán)與刪除權(quán)之間的區(qū)別，“被遺忘”可以只是一個暫時性的行為，記憶仍然保留了被恢復(fù)的可能性;而“刪除”則是一個終局性的行為，其意味著相關(guān)的個人數(shù)據(jù)永久性地滅失了，某一個“人格特性”與數(shù)據(jù)主體徹底地脫鉤了。兩者顯然是不同的救濟行為?！?4〕有學(xué)者即形象地指出，“被遺忘”既包括完全的被遺忘，也包括部分的被遺忘，前者要求完全刪除，但后者可以通過刪除之外的其他處理方式來達成。See Cécile de Terwangne，The Right to be Forgotten and Informational Autonomy in the Digital Environment，in The Ethics of Memory in a Digital Age，Palgrave Macmillan，2014，p.27.

二、被遺忘權(quán)的本土化生成空間

(一)司法實踐對被遺忘權(quán)的態(tài)度

截至目前，在我國的司法實踐中僅有“任甲玉與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司人格權(quán)糾紛案”明確提及了被遺忘權(quán)，因此一、二審法院在各自判決中有關(guān)被遺忘權(quán)的論證就成了我們分析司法機關(guān)對此問題立場的關(guān)鍵樣本。由于二審法院在判決書中直接采納了一審法院有關(guān)被遺忘權(quán)的論證，因此我們只需要集中關(guān)注一審法院是如何回應(yīng)這一問題的。

雖然主張被遺忘權(quán)的任甲玉在該案中敗訴了，但是法院并沒有直接否定被遺忘權(quán)本身。一審法院首先指出，被遺忘權(quán)并非我國現(xiàn)行法律上明文規(guī)定的權(quán)利，因此當(dāng)事人據(jù)此所提出的主張是否能夠得到支持，取決于其對訴訟標的是否享有合法的民事權(quán)利或利益?！?5〕根據(jù)該案二審合議庭法官在后續(xù)一次研討會上的介紹，最先該案的思路是直接按照一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件進行論證說理，但是考慮到這樣一來就會導(dǎo)致在客觀上完全回避了任甲玉提出的被遺忘權(quán)的訴訟請求，因此最終還是選擇正面作出回應(yīng)。人格利益要么被已經(jīng)類型化的法定權(quán)利所涵蓋，要么屬于雖未被類型化但是應(yīng)當(dāng)受到法律保護的正當(dāng)利益。在法院看來，被遺忘權(quán)所涉及的人格利益并未被其他已經(jīng)類型化的法定權(quán)利所涵蓋，因此唯一可行的論證方向就是將其界定為“應(yīng)當(dāng)受到法律保護的正當(dāng)利益”，為此需要滿足“利益的正當(dāng)性”和“受法律保護的必要性”這兩項條件。法院指出，任甲玉想要刪除的信息是百度搜索結(jié)果中有關(guān)其與某教育機構(gòu)之間的合作情況，但是從時間上來看，這一信息仍然是最近發(fā)生的情況，且任甲玉自己也仍在教育行業(yè)工作。因此對于其潛在的客戶而言，這一信息正是他們作出判斷的重要依據(jù)。概言之，法院并不認為任甲玉主張刪除的信息對他本人而言已經(jīng)過時了，因此沒有支持其被遺忘權(quán)的主張。

從法院的上述論證中我們至少可以獲知兩點態(tài)度。第一，法院并沒有斷然地、直接地否定被遺忘權(quán)的存在，而是在個案中細致地分析了其能否成立，顯示出司法實踐“認真對待被遺忘權(quán)”的態(tài)度。而且在具體的論證過程中，法院也在一定程度上參考了學(xué)界有關(guān)被遺忘權(quán)的研究成果，準確地界定了其保護范圍以及時間動態(tài)性。這表明司法實踐是為被遺忘權(quán)預(yù)留了可能的空間的。第二，法院最終判決在這一個案中不支持當(dāng)事人有關(guān)被遺忘權(quán)的主張，也提示我們在將這項權(quán)利移植進中國之時應(yīng)當(dāng)慎重考慮。人格權(quán)的一大特性是很容易產(chǎn)生權(quán)利沖突，被遺忘權(quán)也不能例外，因此在個案中需要頻繁地進行利益衡量。前文曾經(jīng)提及在日本的“被遺忘權(quán)第一案”中，法院最終駁回當(dāng)事人訴訟請求的理由就是在法院看來公眾的知情權(quán)要高于被遺忘權(quán)所涉及的人格利益。無獨有偶，在英國高等法院王座法庭于2018年4月13日作出的有關(guān)被遺忘權(quán)的判決中，法院同樣指出原告曾經(jīng)的定罪信息能為公眾對其從事商業(yè)活動的誠信情況提供評判依據(jù)，進而駁回其訴訟請求?！?6〕參見廖宇羿: “英國法院界定‘被遺忘權(quán)’保護范圍”，載《法制日報》2018年5月30日，第11版。就我國的情況而言，公民的知情權(quán)意識和輿論監(jiān)督的實效剛剛有所起步和發(fā)展，如果原封不動地將被遺忘權(quán)移植進來，就會導(dǎo)致整體上的數(shù)據(jù)信息都持續(xù)處于一個不確定的狀態(tài)，最終會反過來壓制公民的其他權(quán)利的行使。

另外一個需要考慮的本土性因素是，我國在信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展方面具有較強的后發(fā)優(yōu)勢，這種后發(fā)優(yōu)勢的可持續(xù)性與法律監(jiān)管環(huán)境的嚴格程度有很大的關(guān)系。學(xué)者統(tǒng)計表明，自2014年5月的谷歌訴西班牙數(shù)據(jù)保護局案之后，僅截止到當(dāng)年年末，谷歌就收到了將近50萬條刪除檢索鏈接的投訴，其中只有不到四成被成功刪除?！?7〕參見萬方:“終將被遺忘的權(quán)利——我國引入被遺忘權(quán)的思考”，《法學(xué)評論》2016年第6期，第161頁。這意味著對于谷歌這樣一個“巨無霸”體量的互聯(lián)網(wǎng)公司而言，應(yīng)對被遺忘權(quán)的請求也是一個極大的負擔(dān)，如果直接將其照搬至國內(nèi)，無疑會成倍地加大眾多互聯(lián)網(wǎng)公司的運營成本，消解我國信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展的后發(fā)優(yōu)勢。

此外，在該案判決中還有一個值得關(guān)注的要素。我國現(xiàn)行法律中并沒有明文規(guī)定被遺忘權(quán)，因此法院事實上是在一般人格權(quán)的框架之下展開相關(guān)的論證。這就提出了一個問題:是否有可能在不另外立法的情況下，通過對一般人格權(quán)的解釋實現(xiàn)對被遺忘權(quán)的保護呢?無獨有偶，在2017年《民法總則》在立法層面明確保護個人信息之前，也有學(xué)者探討過是否能夠經(jīng)由一般人格權(quán)來實現(xiàn)對個人信息的保護?！?8〕參見前注〔11〕，謝遠揚文，第109～110頁。并且在司法實踐中也確實可以看到相關(guān)的實例，例如在“王某與某物業(yè)顧問公司一般人格權(quán)糾紛案”中，〔19〕參見《上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書》，(2010)浦民一 (民)初字第22483號;《上海市第一中級人民法院民事判決書》，(2011)滬一中民一 (民)終字第1325號。法院就是以一般人格權(quán)糾紛作為案由，認可了被告濫用其所掌握的原告?zhèn)€人信息的行為雖未造成原告生活上嚴重的不安寧，但是已構(gòu)成對原告?zhèn)€人信息的侵權(quán)，從而通過法律解釋解決了隱私權(quán)在保護個人信息時所面臨的困境。

本文認為，通過法律解釋使一般人格權(quán)覆蓋對被遺忘權(quán)的保護顯然是可能的。一般人格權(quán)是一項框架性的權(quán)利，其中存在著廣泛的解釋空間。而且從被認為開啟了我國一般人格權(quán)保護實踐的“錢某訴上海屈臣氏公司精神損害賠償案”開始，〔20〕參見《上海市第二中級人民法院民事判決書》，(1998)滬二中民終字第2300號。一般人格權(quán)的保護核心始終被定位為人格尊嚴。而被遺忘權(quán)的核心恰恰也在于保護主體的人格尊嚴(詳見后文的分析)。因此兩者之間具有很強的關(guān)聯(lián)性。但是理論上的可能性并不必然意味著實踐中的可行性，通過一般人格權(quán)來保護被遺忘權(quán)的利益有可能面臨諸多難題，這從當(dāng)下司法實踐適用一般人格權(quán)的混亂局面即可見一斑。一方面，法院將許多原本可以合理地從其他具體人格權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵之中推導(dǎo)出來的法益交由一般人格權(quán)加以保護，最為典型的例子就是生命權(quán)和健康權(quán)，這使得具體人格權(quán)和一般人格權(quán)在適用的位階關(guān)系上產(chǎn)生了巨大的混亂;另一方面，法院對于規(guī)范依據(jù)的選取并沒有確定的規(guī)律，甚至相似情形的案件適用完全不同的規(guī)范依據(jù)，體現(xiàn)出極大的隨意性。更為重要的是，法院在適用一般人格權(quán)的過程中綜合使用了“擬制”、“衡平”和“準立法”等多種法律適用手段，這些手段使得原本已經(jīng)被法律所實證化的權(quán)利內(nèi)涵變得更不清晰，干擾了法律權(quán)利的邏輯化和體系化，導(dǎo)致法官權(quán)力的濫用?！?1〕參見沈建峰:“論我國司法實踐中的一般人格權(quán)制度——以司法機關(guān)公布的案例為考察重點”，《法律適用》2009年第8期，第27頁。由此可見，雖然理論上可以借助一般人格權(quán)來實現(xiàn)對被遺忘權(quán)的保護，但是這并非長久之計。

(二)相關(guān)法律規(guī)范的兼容性分析

首先，學(xué)者們均認同被遺忘權(quán)應(yīng)當(dāng)是一項人格權(quán)，而我國的人格權(quán)保護體系一直是開放的?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條第1款對于“民事權(quán)益”采取了一種開放式的列舉方式，《民法總則》第110條第1款對于自然人所享有的人格權(quán)的列舉同樣采取了“等外等”的規(guī)定方式，這些都為新型人格權(quán)的引入提供了可能的空間。更為重要的是，《民法總則》在“民事權(quán)利”章的第一條 (即第109條)規(guī)定:“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護”，將作為一項基本權(quán)利的“人格尊嚴”在民法中予以具體化。王澤鑒教授賦予該條以極大的意義，認為這是憲法保障的價值理念在民法上的體現(xiàn)，并且認為該條在稍加改動之后可以成為人格權(quán)保護法律體系的基石性條文。對于被遺忘權(quán)而言，人格尊嚴的“基石”作用絕非泛泛而談，事實上被遺忘權(quán)之所以會在歐盟被立法首先確立下來并不是偶然的，恰恰是因為歐洲一直以來都對人格尊嚴的保護給予極大的重視。而人格尊嚴與被遺忘權(quán)所保護的利益之間具有極為密切的聯(lián)系，因為如果數(shù)據(jù)主體與已經(jīng)過時的個人數(shù)據(jù)被聯(lián)系在一起，也就意味著主體的“人格”成了由數(shù)據(jù)所塑造的“人格特性”的客體，其沒有辦法向外界呈現(xiàn)出一個真實的自我，此時的人格尊嚴無疑受到了損害。因此《民法總則》引入憲法上的人格尊嚴，正是為被遺忘權(quán)的創(chuàng)設(shè)提供了一個更為有利的條件。

其次，我國現(xiàn)有的法律規(guī)范已經(jīng)構(gòu)建了一定的個人信息保護基礎(chǔ)。被遺忘權(quán)是一項與個人信息保護相關(guān)的人格權(quán) (盡管圍繞著被遺忘權(quán)與個人信息權(quán)之間的關(guān)系仍然存在著爭議)，因此這項權(quán)利的引入必然以相應(yīng)的個人信息保護法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。很長一段時間以來，我國對于個人信息的保護一直是“借由”隱私權(quán)來進行的，司法實踐中絕大部分的個人信息案件都是以“隱私權(quán)糾紛”的案由呈現(xiàn)出來的。但是隱私權(quán)本身在我國的法律規(guī)定中也歷經(jīng)了一個發(fā)展演變的過程，〔22〕參見朱慶育:《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第398～400頁。直至最終明文規(guī)定隱私權(quán)的《侵權(quán)責(zé)任法》也沒有正面闡明其內(nèi)涵 (當(dāng)然這也是由于《侵權(quán)責(zé)任法》的救濟法定位，不宜從正面進行權(quán)利內(nèi)涵的界定)，因此司法實踐中經(jīng)由隱私權(quán)的個人信息保護其實存在諸多弊端，反過來在學(xué)界也引發(fā)了個人信息究竟等同于還是不同于個人隱私的爭論?！?3〕等同說的主張可參見馬特:“個人資料保護之辨”，《蘇州大學(xué)學(xué)報 (哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第6期，第76～84頁等;不同說的主張可參見王利明:“論個人信息權(quán)的法律保護——以個人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心”，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期，第62～72頁等。

這對于被遺忘權(quán)的保護來說是一個相對不利的局面，因為其與隱私權(quán)保護的價值基礎(chǔ)有所不同。作為隱私權(quán)保護客體的個人隱私是對于主體人格的真實反映，只是由于這種反映本身是主體不欲為外界所知的私密情況，因此在法律上需要給予保護;而被遺忘權(quán)的保護客體則是對于主體人格的不當(dāng)反映，主體之所以希望其“被遺忘”主要是由于自我表現(xiàn)和互動交往行為受到了阻礙。兩類客體之間盡管可能存在著一定的交叉，但這種交叉只是一種偶然，并不意味著我們可以通過隱私權(quán)來保護被遺忘權(quán)背后的利益。

而隨著《民法總則》的出臺，有關(guān)個人信息的專門法律保護開始呈現(xiàn)出新的趨勢?！睹穹倓t》第111條明確規(guī)定自然人的個人信息受法律保護，盡管該條的具體規(guī)范設(shè)計被學(xué)者評價為錯誤地以否定性規(guī)范置換了肯定性規(guī)范，〔24〕參見石佳友:“民法典的立法技術(shù):關(guān)于《民法總則》的批判性解讀”，《比較法研究》2017年第4期，第136～137頁。但是其首次在民事基本法上對個人信息作出規(guī)定，意義仍然不容忽視。而且值得注意的是，在全國人大常委會法工委民法室于2017年11月起草完成的《民法人格權(quán)編 (草案)》中，《民法總則》第111條中所存在的諸多漏洞得到了填補，尤其是從正面規(guī)定了個人信息的處理原則和個人信息權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵，〔25〕參見石佳友: “守成與創(chuàng)新的務(wù)實結(jié)合: 《中華人民共和國民法人格權(quán)編 (草案)》評析”，《比較法研究》2018年第2期，第16頁。這些都為被遺忘權(quán)的引入提供了有利的條件。當(dāng)然，其中可能確實潛藏了一個“隱患”，一部分學(xué)者認為被遺忘權(quán)實質(zhì)上是個人信息權(quán)的一項具體內(nèi)容，因此有關(guān)個人信息權(quán)的法律規(guī)定越是完善，被遺忘權(quán)作為一項獨立權(quán)利的引入可能反而越不必要。這就需要對這兩項權(quán)利作出一個細致的辨析，對此后文將具體展開。

再次，我國現(xiàn)有的法律規(guī)范已經(jīng)初步規(guī)定了有關(guān)個人信息收集和處理的目的性限制原則。2012年公布的《全國人大常委會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》首次明確規(guī)定了該原則，并將明示目的設(shè)定為信息收集者的義務(wù)。〔26〕《全國人大常委會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》第2條第1款規(guī)定:網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和其他企業(yè)事業(yè)單位在業(yè)務(wù)活動中收集、使用公民個人電子信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用信息。隨后工信部于2013年公布的部門規(guī)章《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》中也作出了類似的規(guī)定?！?7〕《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》第9條第2款規(guī)定:電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者收集、使用用戶個人信息的，應(yīng)當(dāng)明確告知用戶收集、使用信息的目的、方式和范圍，查詢、更正信息的渠道以及拒絕提供信息的后果等事項。2016年公布的《網(wǎng)絡(luò)安全法》則是基本沿襲了《全國人大常委會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》中有關(guān)目的性限制原則的規(guī)定，將其正式上升到法律層面?！?8〕《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條第1款規(guī)定:網(wǎng)絡(luò)運營者收集、使用個人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，公開收集、使用規(guī)則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意。如前所述，在比較法上歐盟的《條例》對于被遺忘權(quán)的保護正是以目的性限制原則為基礎(chǔ)的，因此我國現(xiàn)有法律中的相關(guān)規(guī)定也為被遺忘權(quán)的引入提供了相應(yīng)的基礎(chǔ)。當(dāng)然我們還是有必要作出一個更為細致的辨析。歐盟的《條例》有關(guān)目的性限制原則的規(guī)定更加側(cè)重于規(guī)制目的本身，要求特定的目的必須是“具體的、清晰的和正當(dāng)?shù)摹?，并且在設(shè)定了初始目的之后就不應(yīng)當(dāng)再違反。而我國既有法律中的規(guī)定則更傾向于強調(diào)目的性限制作為信息收集者的一項義務(wù)，要求其必須向被收集者明示和公開相應(yīng)的目的，至于目的本身所應(yīng)當(dāng)滿足的條件，反而沒有成為規(guī)范的重心。最為典型的例子莫過于《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》，其中僅僅規(guī)定了電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者負有明確告知用戶收集與使用信息目的的義務(wù)，卻沒有規(guī)定此種目的應(yīng)當(dāng)具備什么樣的實質(zhì)要件。這就有可能使得目的性限制原則成為一項形式意義上的原則，因此在設(shè)計被遺忘權(quán)的具體規(guī)則時應(yīng)當(dāng)考慮到這一點。

最后，我國現(xiàn)有法律規(guī)范中已經(jīng)初步規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)運營者的信息刪除義務(wù)。在2009年的《侵權(quán)責(zé)任法》中此項義務(wù)就已經(jīng)初現(xiàn)雛形，該法第36條第1款是有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的原則性規(guī)定，〔29〕《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款規(guī)定:網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。雖然其中尚沒有明文規(guī)定刪除義務(wù)，但是已經(jīng)有學(xué)者指出可以結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第15條有關(guān)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任方式的規(guī)定 (具體是指“停止侵害”)解釋出這一義務(wù)的存在。2016年的《網(wǎng)絡(luò)安全法》則在第43條明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)運營者的信息刪除義務(wù)?！?0〕《網(wǎng)絡(luò)安全法》第43條規(guī)定:個人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)運營者違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者雙方的約定收集、使用其個人信息的，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)運營者刪除其個人信息;發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)運營者收集、存儲的其個人信息有錯誤的，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)運營者予以更正。網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)當(dāng)采取措施予以刪除或者更正。當(dāng)然，對于這一條文也有必要進行深入的解釋分析，它的前半段的適用條件是“違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者雙方的約定”，事實上對應(yīng)了歐盟的《條例》第17條第1款所規(guī)定的后五種情形，因此前半段所規(guī)定的其實是刪除權(quán)。后半段的適用條件是“個人信息有錯誤”，其中“錯誤”是一個外延較為寬泛的表述，其既可以指某一個人信息自始至終都是錯誤的，也可以指某一個人信息曾經(jīng)準確地反映了信息主體的真實情況，但是隨后由于過時等原因轉(zhuǎn)變成一個“錯誤”的信息。前文的分析已經(jīng)表明，后一種情形其實才是被遺忘權(quán)所對應(yīng)的適用條件。換言之，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第43條的后半段其實包含了兩種不同的請求權(quán)，而且其僅僅籠統(tǒng)地規(guī)定了刪除和更正兩種救濟方式，這對于被遺忘權(quán)而言其實并非完全適用。刪除的問題在前文已經(jīng)論及，更正的問題在于，在個案中存有爭議的個人信息可能并非是客觀上存在錯誤，而只是在主觀上隨著時間的演進對信息主體產(chǎn)生了一種負價值，在這種情況之下其實不存在“更正”之說，需要采取的救濟手段應(yīng)當(dāng)是能夠使該信息與主體“脫鉤”的各種方式。這兩者之間的區(qū)別也體現(xiàn)在歐盟從《95/46/EC指令》到《條例》的立法演進上，在前者的第12條 (b)中所使用的表述是“更正、刪除或者屏蔽”，同樣將幾類救濟方式籠統(tǒng)地規(guī)定在一起，而在《條例》中則分別將這三項救濟方式規(guī)定在三個獨立的條文中 (第16條—第18條)。因此歸結(jié)來說，雖然現(xiàn)有的信息刪除義務(wù)的規(guī)定與被遺忘權(quán)之間存在著一定的聯(lián)系，但是仍不宜直接將其作為被遺忘權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)。

(三)被遺忘權(quán)與既有人格權(quán)的關(guān)系辨析

除了前文所分析的相關(guān)法律規(guī)范之外，被遺忘權(quán)與我國法律業(yè)已明文規(guī)定的相關(guān)具體人格權(quán)之間的關(guān)系也有必要深入分析，因為這直接決定了被遺忘權(quán)能夠以何種形式出現(xiàn)在未來的立法之中。綜合現(xiàn)有的研究，被認為有可能與被遺忘權(quán)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)的具體人格權(quán)主要包括名譽權(quán)、隱私權(quán)和個人信息權(quán)。

名譽權(quán)與被遺忘權(quán)之間的關(guān)聯(lián)在于它們都旨在保護權(quán)利主體的社會評價，但是兩者之間的差別還是很大的。名譽權(quán)的保護內(nèi)容是自然人在社會共同體中的外在形象不得被消極描述，綜合相關(guān)司法解釋的內(nèi)容，其中的核心構(gòu)成要件是造成損害的原則上應(yīng)當(dāng)是虛假的信息;如果并非是虛假信息，則應(yīng)當(dāng)滿足主觀上故意侮辱他人人格的構(gòu)成要件?！?1〕例如最高人民法院于1993年發(fā)布的《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》中指出，“因撰寫、發(fā)表批評文章引起的名譽權(quán)糾紛……文章反映的問題基本真實，沒有侮辱他人人格的內(nèi)容的，不應(yīng)認定為侵害他人名譽權(quán)。文章反映的問題雖基本屬實，但有侮辱他人人格的內(nèi)容，使他人名譽受到侵害的，應(yīng)認定為侵害他人名譽權(quán)?！倍贿z忘權(quán)所調(diào)整的并非是虛假信息，它們在客觀上仍然是“真實”的，只是不再能夠準確地反映信息主體當(dāng)下的人格特性，而且這種結(jié)果也不是信息控制者刻意期望的。在這個意義上，被遺忘權(quán)并不等同于名譽權(quán)，兩者有各自獨立的調(diào)整范圍。

隱私權(quán)也是一項經(jīng)常與被遺忘權(quán)聯(lián)系在一起的人格權(quán)，而且值得注意的是，有一部分認為被遺忘權(quán)在理論層面應(yīng)當(dāng)屬于個人信息權(quán)的學(xué)者也主張在當(dāng)下的司法實踐中可以將被遺忘權(quán)作為隱私權(quán)的內(nèi)容。這就要求我們格外細致地分辨兩者之間的關(guān)系。隱私權(quán)的難題在于它本身與個人信息權(quán)之間的關(guān)系就存在著爭議，但是在《民法總則》將對兩者的保護分別加以規(guī)定之后，個人信息權(quán)獨立說的主張逐漸占據(jù)了上風(fēng)，因此隱私權(quán)在我國法律上的保護范圍應(yīng)當(dāng)被限定為未公開的私密性信息。由私密引申出來的含義是“不欲為他人所知”，這也是隱私權(quán)經(jīng)常與被遺忘權(quán)聯(lián)系在一起的原因，因為被遺忘權(quán)調(diào)整的同樣也是一些權(quán)利主體不希望為外界知悉的信息。但是兩者仍然存在著很大的不同，隱私權(quán)的客體是未公開的信息，而被遺忘權(quán)的客體則是已公開的信息，正是因為“已公開”所以才會有“被遺忘”之說。從某種意義上而言，權(quán)利主體主張被遺忘權(quán)所期望實現(xiàn)的目標是讓特定的信息由公開轉(zhuǎn)為未公開，重新成為一種私密性的信息。因此被遺忘權(quán)也不等同于隱私權(quán)。前文所述的有學(xué)者主張在立法尚未完備之時先經(jīng)由隱私權(quán)來保護被遺忘權(quán)的觀點其實類似于更早之前的經(jīng)由隱私權(quán)來保護個人信息的觀點與司法實踐，當(dāng)時就有另外的學(xué)者指出這是在立法有所欠缺之時的“無奈之舉”，本身在司法實踐中已經(jīng)引發(fā)了一系列問題，更不能用來反證隱私權(quán)的保護效果可以隨意地擴張。從根本上來說這是由隱私權(quán)在我國法律框架下的權(quán)利性質(zhì)所決定的，中國法上的隱私權(quán)是一項具體人格權(quán)，其權(quán)利內(nèi)涵是相對明確的，并不能像美國法上的隱私權(quán)那樣因應(yīng)實踐中新問題的需要而靈活變動，因為后者是一項框架性的權(quán)利，更類似于中國法上的一般人格權(quán)。

真正困難的問題在于被遺忘權(quán)與個人信息權(quán)之間的關(guān)系。如前所述，被遺忘權(quán)的一項重要價值基礎(chǔ)在于個人自主決定其“人格特性”以何種形式呈現(xiàn)于外，這與作為個人信息權(quán)價值基礎(chǔ)的“信息自決”之間有著很大的相似性，因此有很多學(xué)者主張被遺忘權(quán)就是個人信息權(quán)的一項具體內(nèi)容。這就需要深入分析“信息自決”的真正內(nèi)涵。信息自決是一個源于德國法上的概念，在這一概念出現(xiàn)之前，德國法上個人信息保護的理論基礎(chǔ)是所謂的“領(lǐng)域理論”，其主張私人的生活領(lǐng)域可以分為私密領(lǐng)域、私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域，由此來界定個人信息的保護范圍?！?2〕參見前注〔11〕，謝遠揚文，第100～101頁。但是領(lǐng)域理論很快面臨了實踐中的難題，因為不同領(lǐng)域之間的準確劃分是相當(dāng)困難的。而信息自決理論的提出在很大程度上正是為了回應(yīng)這一難題，其主張所有類型的個人信息都與人格發(fā)展和人格尊嚴有著密切的聯(lián)系，個人有權(quán)自主決定外界如何獲知其個人信息。在1984年德國聯(lián)邦憲法法院的“人口普查案”判決首次引入信息自決的概念之后，其影響力開始與日俱增，甚至超出了德國本土范圍。

從中可以看出，信息自決的核心其實在于個人對信息的支配和控制。問題在于，這種控制是可以無限度延展的嗎?目前我國學(xué)界對于信息自決的認識儼然存在這一趨勢，學(xué)者們不斷擴展個人信息權(quán)的保護射程:信息主體被認為享有知悉個人信息被處理、個人信息正確和完整及信息使用符合特定目的等利益。此外，信息主體不僅可以公開自己的信息，還可以參與信息公開之后的維護，在公開的信息被不當(dāng)使用或超出特定目的使用時，信息主體可以要求使用人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任等?！?3〕參見李承亮:“個人信息保護的界限——以在線平臺評價為例”，《武漢大學(xué)學(xué)報 (哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第4期，第113頁。對此有學(xué)者已經(jīng)進行了冷靜的反思，指出信息與思想一樣都是“人類行動的產(chǎn)物和前提”，是“現(xiàn)實世界的精神模式”，如果肯定信息主體對于個人信息的控制是可以無限度延展的，無異于創(chuàng)設(shè)出一種類似所有權(quán)的個人信息權(quán)，其最終結(jié)果只能是禁錮公眾的思想?！?4〕參見楊芳:《隱私權(quán)保護與個人信息保護法——對個人信息保護立法潮流的反思》，法律出版社2016年版，第58頁。有必要指出的是，楊芳博士所持的是一種較為激進的主張，其認為個人信息權(quán)的存在并不具有合理性。而本文的主張則相對溫和一些，雖然同樣不認同個人對于信息的控制可以無限制延展，但是仍然肯定個人信息權(quán)本身的合理性。

事實上，我國現(xiàn)有的法律規(guī)范性文件中也已經(jīng)暗含了信息自決并非無限度延展個人信息控制的態(tài)度。最高人民法院于2014年發(fā)布《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，該司法解釋第12條規(guī)定，如果相關(guān)的個人信息是信息主體自行在網(wǎng)絡(luò)上公開或者通過其他方式合法公開的，則網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)公開該個人信息，即便造成他人損害，也不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，除非網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公開的是權(quán)利人值得保護的“重大利益”。顯然，該司法解釋并沒有采納信息主體可以無限度擴展對個人信息的控制的觀點，對于已經(jīng)自行公開的個人信息，其采取了原則上不予保護、只有在例外情況下才加以保護的模式，里面所稱的“重大利益”除了涉及信息主體本身的利益之外，事實上還帶有很強的公共利益屬性?！?5〕參見梅夏英: “論被遺忘權(quán)的法理定位與保護范圍之限定”，《法律適用》2017年第16期，第52頁。

由此我們再來反觀谷歌訴西班牙數(shù)據(jù)保護局案和任甲玉與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司人格權(quán)糾紛案，這兩起主張被遺忘權(quán)的案件的一個共同點是，爭議信息都是被搜索引擎所收錄的，如果將被遺忘權(quán)視為個人信息權(quán)的一項內(nèi)容，也就是主張信息主體對于搜索引擎收錄的個人信息仍然享有控制權(quán)，這顯然是一種“控制可以無限度延展”的觀點。從這個意義上而言，本文主張被遺忘權(quán)應(yīng)當(dāng)是一項獨立于個人信息權(quán)的具體人格權(quán)。這也是為了避免個人信息權(quán)像曾經(jīng)的隱私權(quán)一樣被填充成一項無所不包的權(quán)利，這樣只會導(dǎo)致過于頻繁的權(quán)利沖突，給后續(xù)的司法適用造成過大的負擔(dān)。

三、被遺忘權(quán)的本土化解釋路徑

綜合前文所述，在有關(guān)被遺忘權(quán)的專門立法出臺之前，其本土化適用的解釋路徑可作如下的展開:

首先，以一般人格權(quán)作為被遺忘權(quán)在現(xiàn)行法律上的保護基礎(chǔ)。雖然前文的分析曾經(jīng)指出，通過一般人格權(quán)來保護被遺忘權(quán)有可能面臨諸多問題，但是這些問題更多地存在于應(yīng)用層面;而被遺忘權(quán)與其他具體人格權(quán)之間的區(qū)別是源生性的問題，如果將其保護基礎(chǔ)建立在后者之上，無疑會進一步加劇實踐中的混淆。因此一般人格權(quán)的保護路徑雖非“長久之計”，但仍不失為短期的“借道之途”。

其次，以目的性限制原則為基礎(chǔ)構(gòu)建被遺忘權(quán)的保護范圍。如前所述，在歐盟的《條例》中目的性限制原則是主張被遺忘權(quán)的基礎(chǔ)，而我國現(xiàn)有的法律規(guī)范也已經(jīng)初步規(guī)定了這一原則。但需要注意的是，現(xiàn)有立法所明確的目的性限制之主體僅包括網(wǎng)絡(luò)運營者/網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、企事業(yè)單位等，而被遺忘權(quán)的義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)是所有可能通過信息處理造成信息價值與傳播的背離的人，因此在法律解釋上應(yīng)當(dāng)以《民法總則》第111條為基礎(chǔ)，明確“任何組織和個人”在收集和處理個人信息時都應(yīng)當(dāng)遵循目的性限制原則。此外，我國現(xiàn)有立法中的相關(guān)規(guī)定更加側(cè)重于要求信息控制者公開和明示目的，對于目的本身的實質(zhì)條件反而有所忽視，在法律解釋上也應(yīng)當(dāng)注重對此的糾正。當(dāng)然，從根本上來說對于目的性限制原則的完善仍然有待于立法層面的展開。不過考慮到收集和處理個人信息的場景多種多樣，從正面一步到位地給出一個統(tǒng)一性的目的標準無疑是不現(xiàn)實的，所以立法的重點應(yīng)當(dāng)在于對司法實踐中的相關(guān)裁判規(guī)則進行類型化處理，同時注重與司法之間的互動。

再次，援用相關(guān)規(guī)定明確被遺忘權(quán)的例外情形。被遺忘權(quán)的客體是已經(jīng)公開的信息，根據(jù)《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條的規(guī)定，如果是當(dāng)事人自行公開或者通過其他方式合法公開的個人信息，原則上不適用被遺忘權(quán)的請求，除非義務(wù)主體以違反社會公共利益、社會公德的方式公開此類信息，或者公開該信息侵害信息主體值得保護的重大利益。此外，公共利益、學(xué)術(shù)研究、統(tǒng)計等也可以成為被遺忘權(quán)的例外情形。但是在法律解釋上應(yīng)當(dāng)從嚴把握公共利益的援引，由于公共利益與學(xué)術(shù)研究、公眾知情權(quán)等事由之間存在著競合，當(dāng)能夠精確定位到具體事由之時，應(yīng)當(dāng)避免籠統(tǒng)地援引公共利益。否則當(dāng)事人將無從獲知行為指引。

最后，統(tǒng)籌考慮被遺忘權(quán)的具體行使方式。前文已經(jīng)細致地分析了被遺忘權(quán)與刪除權(quán)之間的區(qū)別，刪除僅僅是行使被遺忘權(quán)的一種終局性方式，絕不是唯一的選擇，歐盟的《條例》在立法形式上將兩者規(guī)定在一起已經(jīng)引發(fā)了學(xué)者的批評?！?6〕參見前注〔6〕，滿洪杰文，第213頁。而且提供刪除之外的其他選項也正是一種對被遺忘權(quán)的“本土化”改造，其能夠在很大程度上避免單純的刪除行為有可能導(dǎo)致的信息枯竭以及信息產(chǎn)業(yè)后發(fā)優(yōu)勢被消解等問題。但是這在法律解釋上面臨著較大的困境，因為現(xiàn)有的相關(guān)法律規(guī)范僅僅提供了刪除這一種選項，有的立法在草案階段曾經(jīng)提供過其他選項，但是到了最終的正式文本中又退回原狀。〔37〕例如國務(wù)院于2013年公布的《征信業(yè)管理條例》在第16條第1款規(guī)定，征信機構(gòu)保存?zhèn)€人不良信息超過5年的應(yīng)當(dāng)予以刪除。但是在該條例草案的征求意見稿中，曾經(jīng)提供了“封存”作為單純的刪除之外的可選項。唯一有可能作為參考的是《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款，〔38〕《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定:網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。其中提供了屏蔽、斷開鏈接等其他措施，但是該款規(guī)定所針對的是“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為”的情形，與被遺忘權(quán)還不完全一致。因此在現(xiàn)階段只能通過類推解釋的方式將其他幾種方式引入到被遺忘權(quán)之中，而對這一問題的最終解決仍然需要轉(zhuǎn)移到立法層面，以“使個人信息與信息主體脫鉤”為目標，統(tǒng)籌考慮行使被遺忘權(quán)的具體方式。

可以看到，在被遺忘權(quán)的本土化適用中，確實存在著一些單純依靠法律解釋難以解決的問題，需要在立法論的層面予以回應(yīng)。除了前文已經(jīng)論及的幾處之外，至少還包括完善有關(guān)個人信息權(quán)的規(guī)定，明晰其與被遺忘權(quán)之間的區(qū)別。在當(dāng)下的人格權(quán)立法工作中，有關(guān)個人信息權(quán)的立法是一大重點。這就很容易產(chǎn)生以個人信息權(quán)覆蓋被遺忘權(quán)的結(jié)果。事實上，從法工委目前起草完成的《民法人格權(quán)編 (草案)》的實際規(guī)定來看，基本上就印證了這一擔(dān)憂。其中有關(guān)個人信息權(quán)的規(guī)定涵蓋了信息更正、信息刪除、信息存儲限制等方方面面，使得權(quán)利的內(nèi)涵過于寬泛，加大了在后續(xù)的法律適用過程中產(chǎn)生權(quán)利沖突的可能性。因此有必要在反思“信息自決”準確內(nèi)涵的基礎(chǔ)之上，合理地界定信息主體對于個人信息的控制和支配，將個人信息權(quán)的保護范圍限定在一個合理的界限之內(nèi)，把本應(yīng)當(dāng)交由其他權(quán)利進行調(diào)整的內(nèi)容分解給各項具體人格權(quán)，從而也進一步明晰被遺忘權(quán)的保護范圍。