王維榮

【摘 要】共有是兩個(gè)以上的權(quán)利主體對(duì)同一物共同享有所有權(quán)的法律狀態(tài)，包括按份共有與共同共有。按份共有起源于羅馬法上的共有，而共同共有來源于日耳曼法上的合有。按份共有與共同共有最本質(zhì)的區(qū)別是是否存在共同關(guān)系，即數(shù)人因共同目的而形成的特定身份關(guān)系。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，共有人之間的財(cái)產(chǎn)矛盾糾紛日益增多，按份共有更有利于解決共有人之間的糾紛，促進(jìn)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的流轉(zhuǎn)，而共同共有的適用出現(xiàn)弱化的趨勢(shì)，因此有學(xué)者提出各種類型的共有其本質(zhì)是按份共有，應(yīng)取消共同共有。共同共有作為一種獨(dú)立的共有類型，有其存在的合理性和必要性，但是有必要對(duì)其適用作出限縮。本文通過對(duì)共同共有產(chǎn)生的基礎(chǔ)認(rèn)為共同共有只適用于夫妻關(guān)系和家庭關(guān)系。

【關(guān)鍵詞】共有；按份共有；共同共有；共同關(guān)系

引言

共有是物權(quán)法中的一項(xiàng)基本制度，包括按份共有和共同共有。按份共有起源于羅馬法上的共有，而共同共有來源于日耳曼法上的合有。按份共有和共同共有各有其特點(diǎn)和適用領(lǐng)域。從實(shí)踐中來看，按份共有一般適用于解決合伙糾紛等案件，而共同共有一般用于解決具有特定身份關(guān)系的財(cái)產(chǎn)糾紛案件（如分家析產(chǎn)糾紛案件）。從作用上看，按份共有更有利于解決共有人之間的糾紛，促進(jìn)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的流；而共同共有更有利于維護(hù)家庭關(guān)系的穩(wěn)定。近年來，有學(xué)者提出各種共有類型的本質(zhì)就是按份共有，主張取消共同共有，只存在按份共有一種共有類型。但我認(rèn)為，共同共有作為一種獨(dú)立的共有類型，有其存在的合理性和必要性，但是有必要對(duì)其適用作出限縮，因此在理論界和實(shí)踐中，應(yīng)逐步以按份共有為常態(tài)，弱化共同共有的適用。

一、共有的概念

共有是財(cái)產(chǎn)所有制度中的一種特殊形式，它是指兩個(gè)以上的權(quán)利主體對(duì)同一物共同享有所有權(quán)的法律狀態(tài)。在共有關(guān)系中，共同享有所有權(quán)的人稱為共有人，共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)稱為共有物或共有財(cái)產(chǎn)。[1]我國《物權(quán)法》第93條規(guī)定：不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)可以由兩個(gè)以上的單位、個(gè)人共有。共有包括按份共有和共同共有。共有的發(fā)生原因通常有兩個(gè)：一是基于當(dāng)事人的意思而發(fā)生，即共有人因?yàn)榫哂泄灿械哪康?、意思而成立共有關(guān)系，如甲、乙、丙共同出資購買一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)并共享其所有權(quán)；二是基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生，如夫妻財(cái)產(chǎn)、家庭財(cái)產(chǎn)的共有。

二、歷史上的共有形態(tài)

在人類歷史上產(chǎn)生過兩種共有形態(tài)，一種是羅馬法上的共有，一種是日耳曼法上的共有。

（一）羅馬法上的共有

羅馬法的共有源于古代的家產(chǎn)共有制，至羅馬法時(shí)期己演變?yōu)楣餐袡?quán)，即數(shù)人就某物共享同一所有權(quán)，完全擺脫了原始公有制的羈絆，真正成為私有制社會(huì)的產(chǎn)物，成為所有權(quán)的一種特殊形態(tài)。[2]羅馬人認(rèn)為，每個(gè)共有人對(duì)整個(gè)物享有所有權(quán)，同一切所有者一樣，他對(duì)該物獨(dú)立地行使權(quán)利，但是每個(gè)人行使權(quán)利的范圍不應(yīng)當(dāng)超過表現(xiàn)為他的權(quán)利范圍的份額，可以概括為：在共有的權(quán)利之下，主體是多元的，而物是單一的。

羅馬法上的共有并沒有明確區(qū)分是共同共有還是按份共有，但是學(xué)術(shù)界大多認(rèn)為羅馬法上的共有是按份共有。

（二）日耳曼法上的共有

與羅馬法相反，日耳曼法團(tuán)體主義色彩濃厚，其共有建立在集體主義觀念基礎(chǔ)之上，社會(huì)上占主導(dǎo)地位的權(quán)利狀態(tài)不是個(gè)人權(quán)利而是團(tuán)體權(quán)利。日耳曼法上的共有包括總有和合有兩種形式。

總有是存在于日耳曼社會(huì)中的一種特有現(xiàn)象。它是指一定的社會(huì)團(tuán)體對(duì)標(biāo)的物享有管理權(quán)能，而由其成員享有標(biāo)的物的收益權(quán)能。[3]正如學(xué)者概括的那樣：“總有乃多數(shù)人所結(jié)合，但尚未形成法律人格之共同體，以團(tuán)體組成員之資格享有所有權(quán)之型態(tài)。”[4]合有制度起源于古代日耳曼社會(huì)親屬法上之家族共同態(tài)，因被繼承人死亡，共同繼承人對(duì)遺產(chǎn)在法律上被認(rèn)為是合有。合有是介于總有與共有的中間形態(tài)，亦稱為共同共有，是指數(shù)人根據(jù)共同關(guān)系享有對(duì)標(biāo)的物的所有權(quán)。

在羅馬法的共有與日耳曼法的總有以及合有這三種形態(tài)中，總有形態(tài)己轉(zhuǎn)化為法人財(cái)產(chǎn)形態(tài)，法人的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)制就發(fā)源于日耳曼法的總有權(quán)；其他兩種形態(tài)，羅馬法上的共有即為今天各國民法中按份共有的來源，而合有則是共同共有的來源。

三、共有理論的分類依據(jù)

傳統(tǒng)的共有理論根據(jù)共有是否基于共同關(guān)系而發(fā)生，共有人之間是否有確定的份額將共有分為按份共有與共同共有。按份共有又稱分別共有，是指共有人按照確定的份額對(duì)共有財(cái)產(chǎn)分享權(quán)利和分擔(dān)義務(wù)的共有。共同共有是指共有人基于共同關(guān)系、不分份額地共享共有物所有權(quán)的共有，主要包括夫妻共同共有、共同繼承共有、家庭共同共有。

傳統(tǒng)共有理論認(rèn)為共同共有的基礎(chǔ)是共同關(guān)系，共同關(guān)系是共同共有與按份共有最本質(zhì)的區(qū)別。例如著名民法學(xué)家王澤鑒先生認(rèn)為：“公同共有，系基于公同關(guān)系而共有一物?！盵5]王利明先生認(rèn)為：“共同共有實(shí)質(zhì)上是兩個(gè)或兩個(gè)以上的人基于某種共同關(guān)系而共有一物……”[6]戴永盛先生在其《共有釋論》一文中作了明確概括：“總之，共有一物之?dāng)?shù)人有共同關(guān)系者，其共有為共同共有關(guān)系；無共同關(guān)系者，為按份共有?！盵7]

既然共同關(guān)系是按份共有與共同共有最本質(zhì)的區(qū)別，那么什么是共同關(guān)系呢？戴永盛先生根據(jù)不同學(xué)者共同關(guān)系的界定共對(duì)同關(guān)系作出如下概括：“我國學(xué)者認(rèn)為，共同關(guān)系是指數(shù)人因共同目的而形成的（法律）關(guān)系?！敝x在全先生將共同關(guān)系表達(dá)為“系指兩人以上因共同目的而結(jié)成所成立，足以成為共同共有基礎(chǔ)的法律關(guān)系”。

李錫鶴先生認(rèn)為，學(xué)界對(duì)共同關(guān)系的定義或過于空泛、抽象，或者只是循環(huán)論證，此種定義對(duì)于識(shí)別共有人之間的共同關(guān)系沒有任何裨益，也無法準(zhǔn)確地界定按份共有與共同共有。他認(rèn)為，共有理論之所以區(qū)分按份共有與共同共有，僅僅由于前者成員可在共有關(guān)系內(nèi)處分份額，后者則否?？煞裉幏种鶕?jù)在于前者是純粹的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，或雖有身份關(guān)系，不發(fā)生作用，表現(xiàn)共有份額，可以處分；后者含身份關(guān)系，此身份關(guān)系發(fā)生作用，當(dāng)事人之間允諾或推定允諾，對(duì)共有財(cái)產(chǎn)不計(jì)量出資、勞務(wù)，掩蓋了財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不表現(xiàn)份額，無從處分。共同共有關(guān)系僅發(fā)生于家庭成員之間，只有兩種形式：1.夫妻之間不計(jì)量出資、勞務(wù)之財(cái)產(chǎn)關(guān)系，發(fā)生夫妻共同共有關(guān)系；2.家庭成員之間不計(jì)量出資、勞務(wù)之合伙關(guān)系，發(fā)生家庭合伙共同共有關(guān)系。雖含身份關(guān)系，但不發(fā)生作用之共有關(guān)系，如共同繼承共有關(guān)系；不含身份關(guān)系，允諾不計(jì)量出資或勞務(wù)之共有關(guān)系，如在我國大陸地區(qū)，未登記而采法定財(cái)產(chǎn)關(guān)系之“婚姻關(guān)系”；復(fù)數(shù)共有物中單個(gè)共有物之份額處分雖有法律障礙，但可在共有關(guān)系內(nèi)排除之共有關(guān)系，如合伙共有關(guān)系；均非共同共有關(guān)系。共同共有關(guān)系是合同關(guān)系，其基礎(chǔ)并非不知所云的“本質(zhì)”的“共同關(guān)系”，而是家庭成員之間不計(jì)量出資、勞務(wù)之最高信賴關(guān)系，反映當(dāng)事人的價(jià)值觀念，因當(dāng)事人意思表示而變動(dòng)。[8]

在我看來，共同關(guān)系并不是一個(gè)虛而不實(shí)的偽概念，共同共有產(chǎn)生的基礎(chǔ)仍是共同關(guān)系，共同共有以共同關(guān)系的存在為前提。所謂共同關(guān)系是指數(shù)人因共同目的而形成的身份關(guān)系。共同共有的核心在于共同關(guān)系，按份共有的核心在于對(duì)共有物的利用；共同共有包含身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系兩項(xiàng)內(nèi)容，按份共有僅是純財(cái)產(chǎn)關(guān)系；共同共有以共同關(guān)系的存在為前提，共同關(guān)系貫穿共同共有的始終，按份共有不以共同關(guān)系的存在為必要條件，共有人之間的關(guān)系相對(duì)比較分散。正是因?yàn)楣餐P(guān)系這一特定身份關(guān)系的存在，構(gòu)成了共同共有與按份共有在理論、制度設(shè)計(jì)和規(guī)則適用等方面一系列的差異，共同關(guān)系以及以此為中心的區(qū)別也構(gòu)成了共同共有與按份共有的最大分水嶺。

四、共同共有的類型

我國《物權(quán)法》雖然規(guī)定了共同共有制度，但是對(duì)共同共有類型卻未作出明確規(guī)定。根據(jù)我國現(xiàn)行立法理論，通說認(rèn)為共同共有主要包括三種類型：夫妻共有、家庭共有和遺產(chǎn)分割前的共有。王利明先生認(rèn)為，在我國共同共有的基木形式有兩種，即夫妻共有和家庭共有。[9]我認(rèn)同王利明先生的觀點(diǎn)，即共同共有只包括夫妻共有和家庭共有。

（一）夫妻共有

夫妻共有財(cái)產(chǎn)是典型的共同共有形式，也是實(shí)務(wù)中最普遍的共同共有類型。我國實(shí)行法定的夫妻共同財(cái)產(chǎn)制。《婚姻法》第17條以及相關(guān)司法解釋規(guī)定，除法律規(guī)定或雙方另有約定外，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的則財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有，包括：工資、獎(jiǎng)金；生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的收益；知識(shí)產(chǎn)權(quán)所得收益；繼承或贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)，但遺囑或贈(zèng)與合同確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)除外；其他應(yīng)當(dāng)歸夫一妻雙方共同共有的財(cái)產(chǎn)?！痘橐龇ā返?9條規(guī)定，夫妻雙方可以對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)及婚前財(cái)產(chǎn)的歸屬進(jìn)行約定，約定為各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。確定夫妻財(cái)產(chǎn)的屬性，有約定的按照約定，沒有約定的實(shí)行法定，即夫妻共同所有。根據(jù)上述規(guī)定，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方所得的財(cái)產(chǎn)在沒有約定的情況下，歸夫妻雙方共同所有，形成共同共有狀態(tài)。要產(chǎn)生夫妻共同共有關(guān)系需要夫妻關(guān)系的締結(jié)作為前提條件，即雙方到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登一記手續(xù)之后，才可成立夫妻關(guān)系。夫妻雙方對(duì)夫妻共有財(cái)產(chǎn)享有平等的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，并且承擔(dān)平等的義務(wù)，在處分共有財(cái)產(chǎn)時(shí)須雙方協(xié)商一致。一旦婚姻關(guān)系消滅，如雙方離婚或一方死亡，作為共同共有基礎(chǔ)的婚姻關(guān)系終止，導(dǎo)致共同共有隨之終止，隨即產(chǎn)生對(duì)夫妻共有財(cái)產(chǎn)的分割。從以上論述可知，夫妻共有財(cái)產(chǎn)是典型的共同共有，符合共同共有的特征。

（二）家庭共有

家庭共有財(cái)產(chǎn)，是指家庭成員在家庭共同生活存續(xù)期間共同創(chuàng)造、共同所得，用于維持家庭成員共同生產(chǎn)生活的財(cái)產(chǎn)。家庭共有財(cái)產(chǎn)不同于家庭財(cái)產(chǎn)，家庭財(cái)產(chǎn)是家庭成員共同所有和各自所有的財(cái)產(chǎn)總和，家庭財(cái)產(chǎn)的范圍大于家庭共有財(cái)產(chǎn)。區(qū)分二者的意義在于，家庭成員分家析產(chǎn)時(shí)，一般只能就家庭成員的共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，因家庭經(jīng)營(yíng)而產(chǎn)生對(duì)外債務(wù)時(shí)，一般也只能以家庭共有財(cái)產(chǎn)來清償債務(wù)。家庭共有財(cái)產(chǎn)以家庭共同生活關(guān)系的存在為前提，以維持家庭成員共同生產(chǎn)生活為目的，家庭共同生活關(guān)系終止，則有可能引起家庭共有財(cái)產(chǎn)的分割。家庭共有財(cái)產(chǎn)的來源主要是家庭成員在共同生活期間的勞動(dòng)所得和收入，其主體并非每一個(gè)家庭成員，而是對(duì)家庭共有財(cái)產(chǎn)的形成做出貢獻(xiàn)的家庭成員。家庭成員對(duì)家庭共有財(cái)產(chǎn)，依我國《民法通則》和民法理論，均享有平等的權(quán)利，承擔(dān)相同的義務(wù)。除法律另有規(guī)定或家庭成員另有約定外，對(duì)家庭共有財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，應(yīng)經(jīng)全體成員共同協(xié)商一致才可。任何家庭成員均不享有隨意處分的權(quán)利，在協(xié)商不成的情況下，才可通過訴訟來解決。[10]

五、對(duì)共同共有的弱化

我國學(xué)者一般認(rèn)為共有應(yīng)分為按份共有與共同共有， 這不僅在理論上居于通說地位，更是成為了共有的法定分類，我國物權(quán)法93條明確規(guī)定共有包括按份共有與共同共有。但有學(xué)者認(rèn)為隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以“不分份額地共同享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)”為特征的共同共有已經(jīng)明顯不合時(shí)宜， 各種形態(tài)的共有歸根結(jié)底均是按份共有，應(yīng)當(dāng)取消按份共有與共同共有的劃分，對(duì)共有進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)制，這樣更有利于解決共有人之間的糾紛。[11]這種觀點(diǎn)顯然是不合理的，按份共有因共有人之間份額確定、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、財(cái)產(chǎn)份額可自由轉(zhuǎn)讓更有利于解決民事主體之間的財(cái)產(chǎn)糾紛，促進(jìn)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的流轉(zhuǎn)。共同共有因其產(chǎn)生的基礎(chǔ)是基于特定身份關(guān)系而形成的共同關(guān)系，因此對(duì)基于特定身份形成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系適用共同共有更有利于維持特定身份關(guān)系的穩(wěn)定，共同共有有其存在的合理性和必要性。

但是，由于共有人之間財(cái)產(chǎn)糾紛的日益增加，為了化解糾紛，促進(jìn)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的流轉(zhuǎn)，以按份共有為常態(tài)，弱化共同共有的適用應(yīng)成為共有制度發(fā)展的趨勢(shì)。我國《民通意見》88條規(guī)定“對(duì)于共有財(cái)產(chǎn)，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財(cái)產(chǎn)是按份共有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同共有。”《物權(quán)法》103條規(guī)定“共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有”由此可以看出，《物權(quán)法》103條將《民通意見》88條的推定的共同共有改為推定的按份共有是對(duì)共同共有適用的弱化，是為了更好地解決共有人之間的財(cái)產(chǎn)糾紛，但該條規(guī)定仍是不完善的，仍需對(duì)共同共有作出進(jìn)一步的限縮。

對(duì)于遺產(chǎn)分割前的共有應(yīng)認(rèn)定為按份共有而非共同共有。這主要是因?yàn)椋汗餐灿械谋举|(zhì)特征在于共同關(guān)系，此種共同關(guān)系是因共同目的而結(jié)合的身份關(guān)系，即共同共有的成立要有共同目的的存在，例如男女雙方為了共同生活而建立的夫妻關(guān)系。如果說成立共同繼承遺產(chǎn)的共同關(guān)系，目的是為了分割遺產(chǎn)，未免有些荒謬，而且各繼承人的身份關(guān)系是一旱已經(jīng)確定的，他們不可能為分得遺產(chǎn)這一目的而取得身份關(guān)系。再者家庭共有、夫妻共有這些典型共同共有，其共同關(guān)系存續(xù)的目的是為了共同生活或共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，建立穩(wěn)定的共同體，而共同繼承遺產(chǎn)只是遺產(chǎn)分割前的一種過渡狀態(tài)，是短暫的結(jié)合，不是為了建立穩(wěn)定的共同體，也不易形成穩(wěn)定的共同體。

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，非婚同居現(xiàn)象日趨增多，并且同性戀同居的現(xiàn)象也屢見不鮮，但由非婚同居所引發(fā)的社會(huì)問題也越來越多，最為突出的便是非婚同居所引發(fā)的財(cái)產(chǎn)糾紛，最為復(fù)雜的便是財(cái)產(chǎn)的歸屬認(rèn)定和分割問題，而現(xiàn)行法律對(duì)非婚同居的規(guī)定寥寥無幾，對(duì)財(cái)產(chǎn)的具體認(rèn)定和分割問題幾乎是一篇空白，這就給司法實(shí)踐中法官依法判決提出了難題，不利于法官依法判案，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益?！胺腔橥印痹趶V義上是指沒有合法婚姻關(guān)系的同居，包括“事實(shí)婚姻”、“姘婚”“重婚”“同性同居”等。從狹義上來說，“非婚同居”是指不為法律所禁止的，具備完全民事行為能力且均無配偶的男女雙方長(zhǎng)期、自愿共同生活在一起，但未履行結(jié)婚登記的一種事實(shí)狀態(tài)。[12]那么對(duì)于非婚同居者間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系該如何認(rèn)定呢？我認(rèn)為，對(duì)于非婚同居財(cái)產(chǎn)的規(guī)制，首先應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的約定，即適用約定財(cái)產(chǎn)制，非婚同居當(dāng)事人可以自由選擇是否適用法定財(cái)產(chǎn)制，也可以自主選擇適用一種或多種法定財(cái)產(chǎn)制，只要同居者雙方的約定不違反法律，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這種約定是有效的。在非婚同居財(cái)產(chǎn)規(guī)制方式上，應(yīng)當(dāng)以意思自治為前提，約定財(cái)產(chǎn)制優(yōu)于法定財(cái)產(chǎn)制，個(gè)人單獨(dú)所有優(yōu)于共同所有，以分別財(cái)產(chǎn)制為主，共同財(cái)產(chǎn)制為輔，兩者缺一不可。而在認(rèn)定非婚同居者間的財(cái)產(chǎn)為共同所有時(shí)，由于同居者間并未形成以特定身份關(guān)系為基礎(chǔ)的共同關(guān)系，因此此種共有應(yīng)認(rèn)定為按份共有而非共同共有。

《物權(quán)法》103條規(guī)定“共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有”。

那么是否存在約定共同共有的情形呢？我認(rèn)為答案是否定的。首先，共同共有成立的前提條件是共同關(guān)系的存在，共同關(guān)系是具有人合性的身份關(guān)系，如婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系。共同關(guān)系具有客觀實(shí)在性，不因當(dāng)事人的主觀意志而建立，是否存在共同關(guān)系，原則上也不能適用推定規(guī)則。其次，由于共同共有的成立須以共同關(guān)系為前提，在存在共同關(guān)系的情況下，如果共有人沒有約定為按份共有，那么共有人之間的共有財(cái)產(chǎn)自然會(huì)被認(rèn)定為共同共有，沒有約定的必要。因此應(yīng)將《物權(quán)法》103條完善為“共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)沒有約定為按份共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系外，視為按份共有”。

六、結(jié)語

按份共有與共同共有是共有的兩種基本類型，兩者共同構(gòu)成了共有制度的核心，是否以共同關(guān)系為基礎(chǔ)是二者最本質(zhì)的區(qū)別，二者各有其特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)，不能相互替代。但按份共有的適用范圍更廣，共同共有的適用應(yīng)限縮在夫妻關(guān)系和家庭關(guān)系中，凸顯以按份共有為常態(tài)，弱化共同共有的適用。

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