謝媛媛

【摘 要】隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商品銷售模式日益繁多，網(wǎng)購已然成為多數(shù)人日常生活中的一部分。而網(wǎng)購中存在眾多風(fēng)險(xiǎn)，甚至存在與現(xiàn)行法律規(guī)定相背離的交易行為，高仿品即在這多彩的網(wǎng)絡(luò)銷售途徑中找到了令其生存的廣闊空間，基于代加工貿(mào)易生產(chǎn)的OEM高仿品更是受到大眾青睞。本文通過成本收益分析的方法，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度厘清消費(fèi)過程中出現(xiàn)的各方博弈，以助于規(guī)范高仿品市場并對侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制。

【關(guān)鍵詞】OEM；高仿；網(wǎng)購；中國質(zhì)造

馬云在2016年6月4日上午阿里巴巴投資者大會(huì)上稱OEM廠商的“假貨”可能質(zhì)量更好，此番言論經(jīng)媒體曝光引起了諸多爭議，路易威登、愛馬仕等著名品牌在內(nèi)的“制造商聯(lián)盟”（Unifab）隨即在6月16日發(fā)表聲明稱此番言論具有誤導(dǎo)性。且阿里巴巴4月加入的國際發(fā)假貨聯(lián)盟（IACC）在一個(gè)月后暫停了阿里巴巴的成員資格，這使得阿里巴巴這個(gè)“最大的假貨市場”頭銜變得愈發(fā)沉重。報(bào)道中所稱的“假貨”究竟是什么？為何會(huì)挑動(dòng)眾多人的神經(jīng)？在此，我們有必要對OEM廠商生產(chǎn)的高仿品做更深入的探究，來明白所謂的馬云“假貨論”究竟是為何本意。

一、網(wǎng)購平臺(tái)OEM產(chǎn)品的界定

OEM（Original Equipment Manufacture）中文譯為“原始設(shè)備制造商”，又稱定牌加工或貼牌加工。OEM廠商即是在OEM加工方式中承接加工任務(wù)的制造商，其生產(chǎn)的產(chǎn)品我們將其稱為OEM產(chǎn)品，是按照OEM委托方的設(shè)計(jì)生產(chǎn)出來并按指定商標(biāo)貼牌銷售的。我國存在大量的OEM廠商，生產(chǎn)的OEM產(chǎn)品能夠進(jìn)入網(wǎng)購平臺(tái)進(jìn)行銷售的主要為服裝與鞋類產(chǎn)品，這也是淘寶平臺(tái)所重點(diǎn)關(guān)注的產(chǎn)品種類，其中最為人熟知的便是莆田的“高仿鞋”，本文亦選此作為分析對象進(jìn)行探討。消費(fèi)者能夠便利地網(wǎng)購買到的OEM產(chǎn)品與“正品”最明顯的區(qū)別在于OEM產(chǎn)品缺少齊全的商標(biāo)標(biāo)識或者經(jīng)注冊檢驗(yàn)的正規(guī)包裝。雖然使用的原材料可能相同，外形上也無差，且OEM廠商被授權(quán)可以貼牌，但貼牌產(chǎn)品的數(shù)量必然受到委托方的控制，且未貼牌的OEM產(chǎn)品經(jīng)售出后大多缺少配套的售后服務(wù)。然而這絲毫沒有影響其因高性價(jià)比而受到青睞的事實(shí)。我國《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定了侵犯商標(biāo)權(quán)的五種行為，包括“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的”因此，從性質(zhì)上來看，OEM產(chǎn)品未經(jīng)品牌公司授權(quán)發(fā)售，仍應(yīng)歸為仿冒品的范疇，為仿冒品中最接近正品的高仿品一類。

二、誰的奶酪——OEM高仿品網(wǎng)購中的法律關(guān)系

中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）發(fā)布的《第40次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，截至2017年6月，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)7.51億人，網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模增長10.2%。網(wǎng)絡(luò)購物市場已進(jìn)入成熟期，網(wǎng)絡(luò)購物市場消費(fèi)升級特征進(jìn)一步顯現(xiàn)，線上線下融合進(jìn)一步加深，網(wǎng)絡(luò)購物市場更加多元化、規(guī)范化。從網(wǎng)絡(luò)購物市場份額來看，淘寶以及天貓網(wǎng)購平臺(tái)領(lǐng)頭羊的地位將在很長一段時(shí)間內(nèi)維持穩(wěn)固，網(wǎng)購這塊大奶酪必有其一大份。其掌舵人馬云此番稱“生產(chǎn)正品和仿品可能就是同一個(gè)工廠，他們的產(chǎn)品不見得比正品差，同時(shí)有更好的價(jià)格，他們面對的不是知識產(chǎn)權(quán)問題，他們面對的是新的商業(yè)模式問題。”對此筆者不敢茍同，OEM廠商固然存在商業(yè)模式亟待轉(zhuǎn)型的問題，但OEM廠商擅自將加工產(chǎn)品進(jìn)行銷售也確實(shí)涉及商標(biāo)侵權(quán)。一般情形下，OEM合作雙方是兩個(gè)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，OEM是以商標(biāo)權(quán)為核心的知識產(chǎn)權(quán)使用關(guān)系。簡單來看，OEM廠商與OEM委托方之間形成加工承攬合同關(guān)系，但若考慮到其中可能牽涉的保密合同、質(zhì)量保證合同、倉儲(chǔ)管理合同、售后服務(wù)合同等，則不僅僅是買賣加工產(chǎn)品這么簡單，難以用一個(gè)單一的合同關(guān)系來概括，只能將其模糊稱為一種無名合同。

OME廠商繞過委托品牌商品經(jīng)營者將產(chǎn)品置于網(wǎng)購平臺(tái)銷售，消費(fèi)者網(wǎng)購到OME產(chǎn)品，這在消費(fèi)者和OME廠商之間形成了直接的買賣合同關(guān)系。而網(wǎng)購平臺(tái)在其中起到的作用類似于居間人，為買賣合同的訂立提供了便利渠道。

如上圖可見，在正牌商品經(jīng)營者、OME高仿品銷售者、消費(fèi)者與網(wǎng)購平臺(tái)之間形成了復(fù)雜的自由買賣、互利合作或競爭侵權(quán)的利益關(guān)系，在下文將針對各利益相關(guān)方進(jìn)行成本收益分析。

三、網(wǎng)購中高仿商品盛行的緣起

OME高仿品比一般的仿冒品要更接近正牌商品的品質(zhì)甚至完全同品質(zhì)，因此性價(jià)比比較高，受到了一定消費(fèi)者的青睞。因此OME高仿品對正牌商品的影響較大，完全能夠以假亂真而造成商品市場上商標(biāo)混淆。高仿品之所以產(chǎn)生并存在，與中國初期經(jīng)濟(jì)中因勞動(dòng)力廉價(jià)而廣泛存在的代工廠必不可分。代工廠的技術(shù)達(dá)到一定水平后就可以獨(dú)立于品牌來生產(chǎn)產(chǎn)品，由此產(chǎn)生了高仿品的市場。而電商時(shí)代的來臨恰恰為高仿品的生存注入了活力。B2B/B2C模式的普及應(yīng)用使得在網(wǎng)購平臺(tái)上開一家銷售高仿品的網(wǎng)店變得易如反掌，似乎任何人夠能靠幾臺(tái)電腦支撐起一家“公司”，而且目前作為賣家更具有掌控產(chǎn)品信息的優(yōu)勢，再適逢高仿品的存在誕生了“讓窮人也能享受名牌”的概念，也就使其有了一定的消費(fèi)者需求。以福建莆田的造鞋業(yè)為例，高仿鞋產(chǎn)業(yè)成為了當(dāng)?shù)赝怀龅慕?jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)，甚至支撐起了地方政府的財(cái)政稅收。對商標(biāo)權(quán)保護(hù)意識的薄弱、對知名品牌產(chǎn)品的需求、對性價(jià)比的追求以及便利的網(wǎng)購渠道使得高仿品網(wǎng)購盛行，也使得高仿品的生產(chǎn)生生不息。

四、網(wǎng)購OEM產(chǎn)品的成本收益分析

法律世界以權(quán)利與義務(wù)來確定人類行為和關(guān)系界限，各種權(quán)利義務(wù)都是影響人們社會(huì)生活的“內(nèi)生變量”，并分別充當(dāng)了法律行為的成本因素和收益因素。法律主體的理性選擇涉及對法律成本和收益兩方面的仔細(xì)權(quán)衡，法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本效益分析方法正是基于人們會(huì)自發(fā)地去衡量預(yù)期的法律收益和法律成本，并通過對效益的評價(jià)來做出自己的理性判斷。也就是說，當(dāng)法律安排具備以下條件：預(yù)期法律收益—法律成本>原有成本，便是有效益的法律安排。針對OEM高仿品網(wǎng)購可能產(chǎn)生的影響與其間的利益關(guān)系，可以通過法經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本收益分析方法加以剖析。且按照科斯的第一定律，如果交易成本為零，任何有利于雙方的協(xié)議都會(huì)得到履行，有效率的結(jié)果都會(huì)出現(xiàn)。那么若網(wǎng)購OEM產(chǎn)品不會(huì)對被仿產(chǎn)品生產(chǎn)商產(chǎn)生交易成本，則其是高效的，無監(jiān)管之必要。經(jīng)濟(jì)人的行為選擇通?；趥€(gè)人的成本收益分析，這意味著其行為選擇很可能會(huì)將本應(yīng)由自己承擔(dān)的成本轉(zhuǎn)嫁給他人，也即經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“外部性”現(xiàn)象?，F(xiàn)實(shí)中交易成本總是存在的，如何對此選擇出最優(yōu)的制度安排成為實(shí)踐中的難題，因此便需要通過對各方的成本收益進(jìn)行分析，來尋找對網(wǎng)購OEM高仿品的監(jiān)管的平衡點(diǎn)，通過法律的完善來降低交易成本。

（一）生產(chǎn)、銷售高仿品的商家

1.追求利益最大化。人們追求自身利益的動(dòng)機(jī)是強(qiáng)烈而復(fù)雜的，人們往往有借助于不正當(dāng)手段隨機(jī)應(yīng)變，投機(jī)取巧以謀取個(gè)人利益的行為傾向，這便是法經(jīng)濟(jì)學(xué)中提及的機(jī)會(huì)主義假設(shè)。而高仿品的賣家即屬于投機(jī)者，他們往往采取各種手段尤其是不正當(dāng)?shù)氖侄螢樽约褐\取財(cái)富的最大化。常見的如有目的、有策略地利用信息，按個(gè)人目標(biāo)對信息加以篩選、掩飾和歪曲，進(jìn)行引人誤解的虛假宣傳，借機(jī)銷售假冒貨仿冒產(chǎn)品。也或是違背對未來行動(dòng)的承諾，如惡意否認(rèn)其宣傳廣告的有效性，強(qiáng)迫性地進(jìn)行交易，阻止消費(fèi)者退換貨等。

2.較小的成本。傳統(tǒng)的交易模式存在較高的開店投入資本，而網(wǎng)絡(luò)電商的迅速發(fā)展，讓高仿品找到了一個(gè)可以快速擴(kuò)張的繁殖地。網(wǎng)店成為了眾多高仿品的利潤空間最大的終端。廠商、批發(fā)商、網(wǎng)軍、物流的四位一體化經(jīng)營極易復(fù)制經(jīng)營，這使得越來越多的人加入到了高利潤的高仿品買賣交易鏈條中。而從商標(biāo)侵權(quán)的角度，作為貼牌加工的廠商，產(chǎn)品的質(zhì)量與正品無異，卻可以搭便車，省去商標(biāo)所包含的消費(fèi)者搜尋成本，免去了廣告投資費(fèi)用，避開了商標(biāo)許可使用費(fèi)與稅費(fèi)，直接利用委托方的品牌價(jià)值創(chuàng)造銷售利潤。

（二）正牌商品經(jīng)營者

“搭便車”現(xiàn)象產(chǎn)生后，正牌產(chǎn)品的銷售量會(huì)受到影響，正牌商品經(jīng)營者在商標(biāo)上的投資不能得到相應(yīng)回報(bào)，商標(biāo)的正外部性被削弱。由于商標(biāo)（品牌）擁有者與產(chǎn)品銷售者有時(shí)存在分離，也可能會(huì)出現(xiàn)部分正牌商品經(jīng)營者也加入到高仿品的銷售經(jīng)營中，以摻假的形式謀取其中的利潤，該部分收益直接歸入承銷商囊中。代購行業(yè)在此不歸入正牌商品經(jīng)營者范圍，代購多為個(gè)人，會(huì)出于個(gè)人利益最大化而作出不同選擇。

（三）購買高仿品的消費(fèi)者

法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，競爭機(jī)制并不要求在開始時(shí)所有消費(fèi)者均作出知情決策，而只要有少部分消費(fèi)者能夠理解產(chǎn)品或者合同條款的信息，進(jìn)而作出符合自身需求的決策，精明的消費(fèi)者對于更好交易條件的需求會(huì)迫使經(jīng)營者向所有消費(fèi)者提供更為合理的條款。在高仿品交易的關(guān)系中即是非所有的消費(fèi)者都是知情消費(fèi)者。

1.假設(shè)消費(fèi)者為“善意”消費(fèi)者，即本著購買正品的心理網(wǎng)購該商品的消費(fèi)者。再加上高仿品買家的種種廣告行為，這時(shí)就容易在消費(fèi)過程中發(fā)生商標(biāo)的混淆。消費(fèi)者需要花費(fèi)時(shí)間、精力去識別產(chǎn)品的真假，以及退換貨的可能性都使交易成本提高。而此類“善意”消費(fèi)者往往是獲取商品信息難度更大的群體，本身的認(rèn)知儲(chǔ)備就不及同為購買該商品的“惡意”消費(fèi)者，自然容易淪為此種交易中的犧牲品，為此浪費(fèi)時(shí)間與精力。即使該“善意”消費(fèi)者的消費(fèi)目的僅限于商品的實(shí)際性能而未包含對商標(biāo)附帶價(jià)值的期待，也會(huì)使得其陷入使用假冒產(chǎn)品所可能帶來的道德風(fēng)險(xiǎn)中。

2.假設(shè)消費(fèi)者為“惡意”消費(fèi)者，即知仿買仿。這時(shí)商標(biāo)的混淆是發(fā)生在商品使用的過程中，影響的不是該惡意消費(fèi)者本身的判斷，而是周圍人的判斷，使其能夠用更低的成本獲得與正品購買者一樣的評價(jià)。此情況下，惡意消費(fèi)者能夠以極低的交易成本換取較高產(chǎn)品價(jià)值。

而當(dāng)經(jīng)營者通過提供更好條款獲取的與邊際消費(fèi)者交易機(jī)會(huì)所增加的利潤，超過其維持現(xiàn)有條款從無知的消費(fèi)者身上“榨取”的收益時(shí)，經(jīng)營者就愿意通過提供能滿足精明消費(fèi)者需求的無差別的條款以獲取更多的利潤。但在高仿品交易中，從“善意”消費(fèi)者身上榨取的收益以及與“惡意”消費(fèi)者達(dá)成一致的共益尚能滿足經(jīng)營者使其無須改變目前的經(jīng)營范式。甚至潛在的其他消費(fèi)者均可以對目前的尋價(jià)結(jié)果搭便車，擴(kuò)大了對正牌商品的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

（四）購買正品的消費(fèi)者

“惡意”消費(fèi)者故意若無購仿渠道則不會(huì)購買正牌商品，因此此消費(fèi)者只會(huì)間接地使正牌商品銷量下降。由于商標(biāo)混淆，消費(fèi)者的信息成本增加，購買正品的消費(fèi)者可能選擇放棄該品牌。一心擁護(hù)該品牌的忠實(shí)粉絲會(huì)因?yàn)橘徺I冒牌貨的消費(fèi)者與其共享了同水平的評價(jià)而對自己所付出的代價(jià)產(chǎn)生質(zhì)疑，對商品價(jià)值的認(rèn)可與滿意度可能隨之有所下降；或是為了維護(hù)該品牌的商譽(yù)，自愿發(fā)起打假而付出更多的時(shí)間精力，這樣一來就提高了投入成本。

（五）網(wǎng)購平臺(tái)

面向國外諸如阿里巴巴、面向國內(nèi)諸如淘寶此類平臺(tái)為眾多地下經(jīng)營者們提供了一種便捷性和隱秘性較強(qiáng)的經(jīng)營模式。網(wǎng)絡(luò)推廣是經(jīng)營網(wǎng)店主要部分，網(wǎng)店利用社交網(wǎng)站、微博微信等渠道做足營銷工作，賺取點(diǎn)擊量，以增強(qiáng)影響力。近年來崛起的微商正是利用了微信中基數(shù)龐大的潛在客戶群來進(jìn)行產(chǎn)品推廣，發(fā)展擴(kuò)大客源。而作為收錄網(wǎng)店的平臺(tái)在收取管理費(fèi)用的同時(shí)，也獲取了廣告收益。

五、打假與“中國質(zhì)造”——高仿品網(wǎng)購的未來發(fā)展

對于高仿品通過網(wǎng)絡(luò)銷售如魚得水的現(xiàn)象，法律務(wù)必是要對其有所規(guī)制的。

高仿品的存在本身就是矛盾的產(chǎn)物，其滿足部分消費(fèi)者需要或者說迎合了部分消費(fèi)者偏好是以犧牲正牌商品的權(quán)利為基礎(chǔ)的。高仿產(chǎn)品確實(shí)可能會(huì)長期存在于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，但我們?nèi)圆荒苷J(rèn)同高仿品生產(chǎn)者、銷售者及其“惡意”消費(fèi)者的獲益能夠與對立方的利益損失相折抵，即無法認(rèn)定其為帕累托最優(yōu)。

其次，在高仿品網(wǎng)購中存在信息不對稱的問題。商家往往占據(jù)主導(dǎo)地位，掌握著較為全面的信息，網(wǎng)購網(wǎng)站傳遞給消費(fèi)者的信息也并非真實(shí)全面，極易造成逆向選擇，引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。信息自身具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，如擁有信息優(yōu)勢的披露一方需要付出獲取成本，獲取也需付支付相應(yīng)代價(jià)。消費(fèi)欺詐、虛假折扣、質(zhì)量問題，不良因素的影響容易造成消費(fèi)者的感知風(fēng)險(xiǎn)?！靶畔⑷跽摺彪m然更愿意選擇證明一方欺詐使其獲得利益之最大化，但其所承擔(dān)的舉證責(zé)任之重，往往使其難以達(dá)成最后目的。在信息義務(wù)難以事前界定的場合下，僅僅引入信息義務(wù)可能依舊存在了非常大的舉證成本。這種舉證成本的承擔(dān)意味著市場并不是無摩擦的，“所以在交易費(fèi)用為正的現(xiàn)實(shí)世界上，法律制度將會(huì)對經(jīng)濟(jì)體系的運(yùn)行產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響”。

因此，為了克服高仿品網(wǎng)購產(chǎn)生的負(fù)外部性，需要通過制度設(shè)計(jì)使得成本和收益之間重新具有一致性。為了推進(jìn)中國制造的長遠(yuǎn)良好發(fā)展，我們應(yīng)當(dāng)健全法律法規(guī)，加快建立電子商務(wù)誠信機(jī)制，保障正牌商品的商標(biāo)權(quán)以及消費(fèi)者的知情權(quán)等權(quán)利。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第20條規(guī)定了經(jīng)營者全面的信息提供義務(wù)，但該信息提供義務(wù)僅限于質(zhì)量、性能、用途、有效期限等信息，對于商品或者服務(wù)所涉及的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)并未作出列舉。而其中所規(guī)定的“不得作虛假或者引入誤解的宣傳”可能因?yàn)樾袠I(yè)的宣傳習(xí)慣而難以被認(rèn)定為虛假宣傳?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第21條則規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)標(biāo)明其真實(shí)名稱和標(biāo)記?！贝藯l規(guī)定似乎是對經(jīng)營者對商品或服務(wù)的商標(biāo)的使用提出限制性要求，但并未言明真實(shí)名稱和標(biāo)記與經(jīng)營者所模仿的名稱和標(biāo)記發(fā)生混淆時(shí)能否追究經(jīng)營者責(zé)任。然而在實(shí)踐中，網(wǎng)購平臺(tái)對于商家對商品名稱的使用難以做到全面監(jiān)管。由于進(jìn)入平臺(tái)的門檻較低，目前已形成了龐大的淘寶商家群體，每日上新帶來的體量使得審查監(jiān)管的成本過高。網(wǎng)購平臺(tái)考慮到這一成本則極易形成寬松的審查過濾高仿品的環(huán)境。而高仿品經(jīng)營者躲避平臺(tái)審查的技巧也在革新，通過對商品檢索關(guān)鍵詞加特殊符號、替換同音字、添字漏字等方式降低了被正品商家及平臺(tái)發(fā)現(xiàn)的概率。雖然近年來網(wǎng)購平臺(tái)都收緊了對假冒仿制品的監(jiān)督檢查，但對于高仿品交易的規(guī)制仍停留在各平臺(tái)不成文的監(jiān)查習(xí)慣階段，尚未形成統(tǒng)一的管理細(xì)則，因而執(zhí)行力也較弱。引入賣方的信息義務(wù)可以從交易方式上直接界定信息作為產(chǎn)權(quán)在雙方之間的分配。

另外對高仿品生產(chǎn)銷售方而言，就目前發(fā)展趨勢，無論是其他國家采取貿(mào)易壁壘的做法，還是國內(nèi)加強(qiáng)打假活動(dòng)，勢必都對仿冒商品的生產(chǎn)者和銷售者帶來壓力與打擊。加上原材料價(jià)格上漲、勞動(dòng)力成本提高等因素，高仿品市場也存在一定的挑戰(zhàn)。而若要既維持本土優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，不影響納稅量，又要有效規(guī)制仿冒行為，維護(hù)正牌商品的權(quán)益，作為政府或者說從法律均衡的角度來說，都需要對仿冒產(chǎn)品的生產(chǎn)者與銷售者進(jìn)行正確引導(dǎo)，提倡他們創(chuàng)立自主品牌，提高產(chǎn)品的技術(shù)含量，以自主創(chuàng)新的新形象進(jìn)入市場公平競爭。目前有很多代工廠都從初期的模仿轉(zhuǎn)型為了具有自主研發(fā)能力的新品牌，選擇長期“搭便車”還是以充滿活力的自主品牌形象來進(jìn)行經(jīng)營將是目前眾多高仿品的生產(chǎn)者和銷售者需要考慮的問題。

“中國質(zhì)造”計(jì)劃不失為是對推動(dòng)我國大量代工廠升級轉(zhuǎn)型的積極嘗試，也是我們對未來網(wǎng)購環(huán)境的一種美好期待。時(shí)至今日，“中國制造”有了其升級版——“中國制造2025”計(jì)劃，這更是對OEM代工廠提出了新的挑戰(zhàn)。但我們有理由相信，通過提高對高仿品的法律規(guī)制，督促代工廠提高自主創(chuàng)新能力，在未來的網(wǎng)購市場中，“中國制造”將會(huì)是一道亮麗的風(fēng)景線。

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