瞿楊

【摘 要】長久以來，經(jīng)營者權(quán)益一直作為反不正當(dāng)競爭法的核心存在，相關(guān)立法中缺乏對消費(fèi)者主體權(quán)益的關(guān)注。2017年新修訂的反不正當(dāng)競爭法的一大突破就在于將消費(fèi)者權(quán)益納入了保護(hù)范圍，然而在面對層出不窮的市場競爭手段時，現(xiàn)有立法仍舊稍顯保守?，F(xiàn)有反不正當(dāng)競爭法對經(jīng)營者的限制比較完善，相對的，消費(fèi)者作為市場中的下游卻缺乏清晰明確的法律法規(guī)保護(hù)，只有真正地重視消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，建立一個比較完善明了的法律體系才能營造良好的市場氛圍，進(jìn)一步促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】消費(fèi)者；消費(fèi)者權(quán)益；反不正當(dāng)競爭法；相對優(yōu)勢

一、相關(guān)概念的界定

2017年11月，新反不正當(dāng)競爭法出臺，其中一大亮點(diǎn)便是將消費(fèi)者的權(quán)益正式納入了其保護(hù)范圍。但長期以來，我國反不正當(dāng)競爭法的核心都是保護(hù)經(jīng)營者的利益，加之我國已有專門的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，其他如產(chǎn)品質(zhì)量法、廣告法、商標(biāo)法中也為消費(fèi)者權(quán)益提供了不同程度的保護(hù)，因而在反不正當(dāng)競爭法中，對于“消費(fèi)者”和“消費(fèi)者權(quán)益”的界定均不夠明確。[1]消法中將“消費(fèi)者”的范圍定義為“為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的自然人”，但在反不正當(dāng)競爭法中，“消費(fèi)者”的范圍應(yīng)作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，有償獲取商品和服務(wù)用于生活需要而非生產(chǎn)和經(jīng)營的所有社會成員，包括自然人、法人和其他組織都應(yīng)納入其中。其次，反不正當(dāng)競爭法中的“消費(fèi)者權(quán)益”也應(yīng)當(dāng)在消法中的“個體消費(fèi)者的權(quán)利”和通過給經(jīng)營者設(shè)定義務(wù)折射保護(hù)的“消費(fèi)者利益”的基礎(chǔ)上有所延伸，其更強(qiáng)調(diào)的是對消費(fèi)者這個群體的保護(hù)，表現(xiàn)為一般的、整體的和長期的利益，有學(xué)者將其歸納為三個主要的方面即商業(yè)決定的自由、獲取信息的充分以及私人空間的保護(hù)[2]。

二、在反不正當(dāng)競爭法中保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的必要性

在實踐中，由于市場信息的不對稱以及經(jīng)濟(jì)實力的差距，消費(fèi)者在很多時候往往處于相對弱勢的地位，在新的商業(yè)模式和競爭方式不斷涌現(xiàn)的同時，對于消費(fèi)者權(quán)益的損害也日益嚴(yán)重。[3]2010年，360和QQ之間的競爭隨著騰訊發(fā)布的“在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件”的公告，將戰(zhàn)火蔓延到了消費(fèi)者身上，但消費(fèi)者卻對此無能為力，消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)被提到了一個前所未有的高度；2015年，頻頻爆出的“美團(tuán)刷單”事件，用戶成為了最大的受害者，但除了在網(wǎng)上發(fā)文控訴泄憤之外，大部分消費(fèi)者仍只能選擇默默忍受。諸如此類的事件頻發(fā)，不僅嚴(yán)重危及了正常的市場競爭秩序，對于國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定更是產(chǎn)生了嚴(yán)重的負(fù)面影響，消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)已經(jīng)成了反不正當(dāng)競爭法無法回避的問題。[4]與傳統(tǒng)反不正當(dāng)競爭法相比，現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法一個重要的發(fā)展就在于其對于與經(jīng)營者相關(guān)的消費(fèi)者乃至公眾的利益的重視程度愈來愈高，歐盟甚至有以反不正當(dāng)競爭法取代消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的趨勢?？梢姡瑹o論是基于消費(fèi)者本身的特殊地位，還是我國的現(xiàn)實情況，抑或是世界反不正當(dāng)競爭法的發(fā)展潮流，在新的反不正當(dāng)競爭法中突出對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)已是勢在必行。

三、不正當(dāng)競爭行為對消費(fèi)者權(quán)益的侵害

不正當(dāng)競爭行為對消費(fèi)者權(quán)益的侵害主要表現(xiàn)在兩個方面，一是直接侵害，包括市場混淆、虛假宣傳、不正當(dāng)有獎銷售和新增的”互聯(lián)網(wǎng)專條”；二是間接侵害，包括商業(yè)詆毀和商業(yè)賄賂。前者本質(zhì)上是對消費(fèi)者的知情權(quán)、自主交易權(quán)、公平交易權(quán)的侵犯，后者本質(zhì)上是通過損害其他經(jīng)營者的利益對消費(fèi)者的權(quán)益造成損害，市場經(jīng)濟(jì)的一體化決定了消費(fèi)者和經(jīng)營者是一榮俱榮、一損俱損的兩方主體，經(jīng)營者通過不正當(dāng)競爭行為將其他經(jīng)營者排擠出市場，造成一種“劣幣驅(qū)逐良幣”的怪象。法律總是有其固有的滯后性，新修訂的反不正當(dāng)競爭法對現(xiàn)存的不正當(dāng)競爭行為的重新界定仍是以“經(jīng)營者”為圓心，無法解決一日千變的市場經(jīng)濟(jì)對消費(fèi)者權(quán)益制造的新的沖擊，是因為我國并未向歐美國家一樣將不正當(dāng)競爭行為根據(jù)保護(hù)客體的不同予以類型化，即并未明確規(guī)定侵害消費(fèi)者權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為，使得現(xiàn)實中的一些對消費(fèi)者權(quán)益侵害明顯的行為無法遏制[5]。

（一）不可期待的煩擾

通信技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營的發(fā)展便利著我們生活的同時，也為那些無所不在的經(jīng)營者提供了可乘之機(jī)，利用電話、短信等方式推銷自己的商品，對消費(fèi)者的生活造成了嚴(yán)重的影響，德國競爭法稱之為“不可期待的煩擾”。但在我國卻沒有相應(yīng)地規(guī)定，使得廣大消費(fèi)者雖不堪其擾卻求助無門?！安豢善诖臒_”本質(zhì)上是經(jīng)營者違背消費(fèi)者的意愿，讓其“被知情”來獲取不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢，應(yīng)當(dāng)被納入反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制范圍。

（二）變相廣告行為

變相廣告主要包括誤導(dǎo)性廣告和比較廣告兩類?，F(xiàn)今，比較廣告的使用越來越頻繁，通過與同類產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行對比突出自己的優(yōu)勢被市場證明是一種行之有效的推廣策略。正當(dāng)?shù)谋容^廣告能減少消費(fèi)者的信息搜尋成本，有利于消費(fèi)者買到價廉物美的商品；由于其會涉及競爭者，部分經(jīng)營者會使用一些未確定的事實或者隱瞞、歪曲事實，丑化其他商品或服務(wù)，誤導(dǎo)消費(fèi)者。比較廣告越來越成為經(jīng)營者宣傳的“寵兒”，對其進(jìn)行專門的規(guī)制而非在“虛假宣傳”和“商業(yè)詆毀”中一并帶過也就愈發(fā)顯得必要。與之相比，誤導(dǎo)性廣告的危害就更為直接和明顯了。經(jīng)營者“聰明”的在各種影視劇、新聞報道、綜藝節(jié)目中時不時的故意提及自己的商品，給消費(fèi)者營造一種假象，讓消費(fèi)者誤以為其產(chǎn)品是經(jīng)過相關(guān)媒體或人士檢驗的，從而盲目購買。變相廣告行為實際上是利用了經(jīng)營者與消費(fèi)者之間信息的不對稱侵害消費(fèi)者的知悉真情權(quán)，應(yīng)當(dāng)被反不正當(dāng)競爭法所禁止。

（三）濫用相對優(yōu)勢地位

新法為了達(dá)到與反壟斷法更好地協(xié)調(diào)將這種不正當(dāng)競爭行為刪掉了，但卻忽視了“相對優(yōu)勢地位”與“壟斷地位”并不是完全等同的概念。[6]電信行業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的迅猛發(fā)展催生出了一批批的大型領(lǐng)軍企業(yè)，如中國移動、中國聯(lián)通、百度、阿里、騰訊等等，對于其是否具有反壟斷法上的“市場支配地位”及“濫用這種地位從事排除或限制競爭的行為”很難進(jìn)行界定，使得法官和行政機(jī)關(guān)在審判和執(zhí)法過程中舉步維艱。，但他們的“相對優(yōu)勢地位”卻是一個毋庸置疑的事實，將“濫用相對優(yōu)勢地位”排除在不正當(dāng)競爭行為之外，會使得諸如電信、互聯(lián)網(wǎng)等規(guī)模經(jīng)濟(jì)顯著和聚合力量強(qiáng)大的行業(yè)對依賴其平臺的下游企業(yè)和消費(fèi)者產(chǎn)生巨大的交易優(yōu)勢地位，最終損害消費(fèi)者的權(quán)益。三大電信巨頭“流量月底自動清零”便是一個典型的例子。

四、如何完善反不正當(dāng)競爭法對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)

（一）建立真正的一般條款

我國實務(wù)界通常將新法的第二條第一款“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德”視為我國反不正當(dāng)競爭法的一般條款，但理論界對此還有爭議。率先在反不正當(dāng)競爭法中創(chuàng)設(shè)一般條款的是德國，以“善良風(fēng)俗”為核心點(diǎn)，而反觀我國的“一般條款”，在構(gòu)成要件和核心價值上明顯存在缺失，現(xiàn)行條款中列舉的這些要素本就是商業(yè)經(jīng)營的底線要求，并不具備成為“核心價值”的資格，且沒有規(guī)定相應(yīng)地法律責(zé)任，即使法官判定經(jīng)營者構(gòu)成對一般條款的違反也必須轉(zhuǎn)而求諸其他的相關(guān)法，一般條款處于一個被架空的尷尬境地。因此，要想讓一般條款發(fā)揮其應(yīng)有的作用，可以借鑒歐美各國的有關(guān)經(jīng)驗，完善一般條款的法律責(zé)任，并引入諸如“職業(yè)審慎要求”“職業(yè)道德”等商業(yè)倫理色彩濃厚的概念，凸顯對消費(fèi)者權(quán)益的側(cè)重保護(hù)。

（二）明確規(guī)定侵害消費(fèi)者權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為

如前文所述，我國對“不正當(dāng)競爭行為”的規(guī)定比較零散，并未根據(jù)保護(hù)客體的不同將其類型化，對于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)自然也不夠充分。[7]新法在第二條第二款中規(guī)定了“本法所稱的不正當(dāng)競爭行為是損害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為”，將“消費(fèi)者”明確為不正當(dāng)競爭行為侵害的對象是新法的一大亮點(diǎn)，但遺憾的是，第二章的具體行為規(guī)定并未對此作出令人滿意的回應(yīng)。對此，可以借鑒外國學(xué)者的相關(guān)研究，將不正當(dāng)競爭行為分為侵害競爭者利益的行為、侵害消費(fèi)者利益的行為和侵害公共利益的行為?？紤]到各類行為之間的銜接，侵害消費(fèi)者利益的行為應(yīng)著重將不可期待的煩擾、變相廣告予以明確。

（三）建立完善的消費(fèi)者訴訟制度

“無救濟(jì)則無權(quán)利”，我國的反不正當(dāng)競爭法僅規(guī)定了經(jīng)營者可以在受到侵害時提起民事賠償訴訟，并未賦予消費(fèi)者訴權(quán)，也沒能為消費(fèi)者團(tuán)體訴訟提供一個切實可行的程序，致使消費(fèi)者在權(quán)益受到侵害時無處可去。對此，可以借鑒我國環(huán)境法中的“公益訴訟”制度，賦予消費(fèi)者協(xié)會等類似組織進(jìn)行公益訴訟的資格，將個人利益上升到公共利益保護(hù)的層面，促進(jìn)對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。當(dāng)然，在構(gòu)建消費(fèi)者訴訟制度的同時，相應(yīng)地法律規(guī)則的賠償?shù)脑瓌t和范圍、團(tuán)體訴訟的主體資格等細(xì)化也是極為重要的。如消費(fèi)者個人與團(tuán)體訴訟的請求權(quán)范圍、民事賠償?shù)姆秶?、團(tuán)體訴訟的主體資格等。

五、結(jié)語

傳統(tǒng)的反不正當(dāng)競爭法以經(jīng)營者為核心，忽視了消費(fèi)者在市場中的重要地位。隨著現(xiàn)代社會從個人主義本位向社會主義本位的過渡，反不正當(dāng)競爭法對此的回應(yīng)便是將消費(fèi)者作為基點(diǎn)，對消費(fèi)者權(quán)益給予高度重視。[8]商業(yè)化的功利主義理性思維已經(jīng)拓展到了社會的各個方面，市場化社會的發(fā)展依賴?yán)硇院托?，但如何確定理性效率的界限正是每一個法律研究者的使命任務(wù)。

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