宋亦淼

一、問題的提出

2014年11月19日，味美曲香公司向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局(簡(jiǎn)稱“商標(biāo)局”)提出第15740333號(hào)“叫個(gè)鴨子”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用在第43類“住所代理(旅館、供膳寄宿處)、飯店、汽車旅館、旅游房屋出租、旅館預(yù)定、酒吧服務(wù)”等服務(wù)上。2016年4月23日，商標(biāo)局根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》(簡(jiǎn)稱“《商標(biāo)法》”)第30條、第10條第1款第8項(xiàng)的規(guī)定，駁回了訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。味美曲香公司不服上述裁定，向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)(簡(jiǎn)稱“商評(píng)委”)提出復(fù)審申請(qǐng)，商評(píng)委以“訴爭(zhēng)商標(biāo)格調(diào)不高、易產(chǎn)生不良影響”為由，駁回訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。味美曲香公司不服該裁定，訴至北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為“‘鴨子’一詞在非主流文化中有‘男性性工作者’含義，尤其是訴爭(zhēng)商標(biāo)文字又由謂語(yǔ)動(dòng)詞組成‘叫個(gè)鴨子’短語(yǔ)，會(huì)進(jìn)一步強(qiáng)化相關(guān)公眾對(duì)此含義的認(rèn)知和聯(lián)想，易造成不良影響”，故維持了商評(píng)委的復(fù)審裁定。[注]參見《北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院行政判決書》，(2017)京73行初2359。味美曲香公司不服該判決，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴。北京市高級(jí)人民法院審理后指出，“按照社會(huì)公眾的通常理解，‘叫個(gè)鴨子’并無超出字面的其他含義，未產(chǎn)生不良影響”，故撤銷一審判決，并判決商評(píng)委就“叫個(gè)鴨子”商標(biāo)提出的復(fù)審申請(qǐng)重新做出決定。[注]參見《北京市高級(jí)人民法院行政判決書》，(2017)京行終3393號(hào)。

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題在于，將“叫個(gè)鴨子”商標(biāo)注冊(cè)使用在酒吧、旅館等服務(wù)上，是否因違反《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)的規(guī)定而具有“不良影響”？[注]本文將《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)簡(jiǎn)稱為“不良影響”條款。筆者無意加入“叫個(gè)鴨子”是否具有不良影響的爭(zhēng)論，因?yàn)椤渡虡?biāo)法》“不良影響”條款本身就是一個(gè)概括性條款，其內(nèi)涵及條款所適用的范圍都具有極大的抽象性，且目前學(xué)界和司法實(shí)踐對(duì)“不良影響”條款的適用尚存在諸多分歧。因此，與其就個(gè)案探討“叫個(gè)鴨子”商標(biāo)是否具有不良影響，還不如通過該案審視“不良影響”條款的內(nèi)涵及適用規(guī)則，這或許具有更大意義。

二、“不良影響”條款的內(nèi)涵解讀

判斷“叫個(gè)鴨子”商標(biāo)是否具有不良影響的前提，在于正確理解何為“不良影響”。這倚賴于法律的合理解釋，因?yàn)榉蛇m用始終是法律詮釋的問題，[注]參見〔英〕H.L.A.哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第41頁(yè)。只有通過法律解釋，“承載”意義的法律文字才能變得可以理解。

(一)“不良影響”條款的意義脈絡(luò)解釋

正所謂“建構(gòu)概念清晰、邏輯一致、位序適當(dāng)?shù)姆审w系，對(duì)于所有法學(xué)家都有難以抵御的魅力”[注]舒國(guó)瀅：《法哲學(xué)：立場(chǎng)與方法》，北京大學(xué)出版社2010年版，第65頁(yè)。。法律內(nèi)部有前后和諧貫通的體系，絕大多數(shù)法律問題都可以通過意義脈絡(luò)解釋予以解決。意義脈絡(luò)解釋首先要考慮上下文之間的邏輯關(guān)系，因?yàn)檫@在很大程度上界定了法條的內(nèi)容界限，構(gòu)成了法條解讀的重要基礎(chǔ)。[注]參見孔祥?。骸罢撋虡?biāo)可注冊(cè)性要件的邏輯關(guān)系”，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第9期，第3頁(yè)。此外，意義脈絡(luò)解釋也意指規(guī)整脈絡(luò)中條文間事理上的一致性，對(duì)法律的外部安排及其內(nèi)在概念體系的考慮。[注]參見〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第207頁(yè)。

“不良影響”條款的性質(zhì)為何？其在《商標(biāo)法》中的定位又為何？對(duì)此，目前學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“不良影響”條款是《商標(biāo)法》第10條第1款的兜底條款。理由在于這一條款前7項(xiàng)控制的都是與倫理道德有關(guān)的要素，即“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚的”的情形，第8項(xiàng)理應(yīng)為兜底條款，這樣既可以兜住第1款前7項(xiàng)及第8項(xiàng)社會(huì)主義道德風(fēng)尚以外的不良影響，又可以控制第1款沒有列舉但欠缺獨(dú)占適格性的標(biāo)記。[注]參見饒亞東、蔣利瑋：“對(duì)《商標(biāo)法》中‘其他不良影響’的理解和適用”，《中華商標(biāo)》2010年第11期，第34頁(yè)；李揚(yáng)：“‘公共利益’是否真的下出了‘荒謬的蛋’？——評(píng)微信商標(biāo)案一審判決”,《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第4期，第32頁(yè)；汪正：“此‘不良影響’非彼‘不良影響’——關(guān)于‘其他不良影響’禁用條款及誠(chéng)實(shí)信用原則”，《中華商標(biāo)》2007年第3期，第47頁(yè)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“不良影響”條款是《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)的兜底條款。原因有二，一是如果前述第一種觀點(diǎn)成立，則應(yīng)當(dāng)將“不良影響”條款單列為一項(xiàng)，而非放在第8項(xiàng)之中；二是第1款前7項(xiàng)調(diào)整的是商標(biāo)的商業(yè)意涵，第8項(xiàng)調(diào)整的則是商標(biāo)的文化意涵，基于不重復(fù)原則，“不良影響”條款不宜被擴(kuò)張適用。[注]參見孔祥俊：“論商標(biāo)法的體系性適用——在《商標(biāo)法》第8條基礎(chǔ)上的展開”，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第6期，第10～11頁(yè)；李?。骸罢撋虡?biāo)禁止注冊(cè)事由概括性條款的解釋沖突”，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第8期，第8～9頁(yè)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“不良影響”條款是商標(biāo)不得注冊(cè)絕對(duì)理由的兜底條款。理由在于，《商標(biāo)法》與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度相比，特別強(qiáng)調(diào)對(duì)公共利益的保護(hù)，其權(quán)利保護(hù)范圍的劃定是綜合考量諸多公共政策的結(jié)果，而這又集中體現(xiàn)于商標(biāo)注冊(cè)制度之中。[注]參見〔英〕史蒂文·D.安德曼：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)》，梁思思譯，電子工業(yè)出版社2012年版，第289頁(yè)。因此，將“不良影響”條款理解為商標(biāo)不得注冊(cè)絕對(duì)理由的兜底條款，有利于為《商標(biāo)法》應(yīng)對(duì)不測(cè)事項(xiàng)預(yù)留空間。[注]參見黃匯：“商標(biāo)法中的公共利益及其保護(hù)——以‘微信’商標(biāo)案為對(duì)象的邏輯分析與法理展開”，《法學(xué)》2015年第10期，第76，80～81頁(yè)。

筆者贊同第二種觀點(diǎn)。首先，從條文邏輯方面考量，《商標(biāo)法》第10條第1款前3項(xiàng)是與國(guó)家、政府間國(guó)際組織相關(guān)的標(biāo)志，第4項(xiàng)是與官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記相關(guān)的標(biāo)志，第5項(xiàng)是與紅十字會(huì)相關(guān)的標(biāo)志，第6項(xiàng)是與民族歧視相關(guān)的標(biāo)志，第7項(xiàng)是與商品質(zhì)量或產(chǎn)地相關(guān)的標(biāo)志，第8項(xiàng)是與社會(huì)主義道德風(fēng)尚相關(guān)的標(biāo)志。不論是形式還是內(nèi)容，前7項(xiàng)條文并非完全并列，而且不都與“社會(huì)主義道德風(fēng)尚”有關(guān)。在這種情況下，將“不良影響”條款解釋為《商標(biāo)法》第10條第1款的兜底條款，顯然行不通。其次，從立法技術(shù)方面考量，《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)是一個(gè)典型的例示性規(guī)定，符合“一個(gè)典型事例+或者(和、與、以及、及)+其他+上位概念”的基本樣式。[注]所謂例示規(guī)定，是指立法者在面對(duì)欲調(diào)整的事項(xiàng)難以窮盡時(shí)，先列舉幾個(gè)典型事項(xiàng)，再連綴助詞“等”或代詞“其他”，最后加上抽象的上位概念以做全面涵蓋的法條形式。參見劉風(fēng)景：“例式規(guī)定的法理與創(chuàng)新”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2009年第4期，第95～96頁(yè)。其中，“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚”的標(biāo)志是“一個(gè)典型事例”，具有“不良影響”的標(biāo)志則是“上位概念”。將“不良影響”條款解釋為第1款第8項(xiàng)的兜底條款，有利于保持條文間事理的一致性。最后，從法律實(shí)施效果方面考量，如果將“不良影響”條款解釋為《商標(biāo)法》第10條第1款乃至商標(biāo)不得注冊(cè)絕對(duì)理由的兜底條款，有擴(kuò)大商標(biāo)行政管理機(jī)構(gòu)在商標(biāo)注冊(cè)方面的自由裁量權(quán)之嫌，這不僅不利于市場(chǎng)主體的商標(biāo)注冊(cè)和使用行為，也與當(dāng)前國(guó)家機(jī)關(guān)“簡(jiǎn)政放權(quán)”的理念相左。[注]參見章凱業(yè)：“商標(biāo)法中的‘不良影響條款’研究”，《行政與法》2016年第6期，第117頁(yè)。

(二)“不良影響”條款的目的論解釋

法律的意義脈絡(luò)解釋具有一定的局限性，通常只有追溯到法律的目的，才能真正理解法律的含義。[注]參見前注〔7〕，卡爾·拉倫茨書，第207頁(yè)。因?yàn)槿魏畏蓷l文的制定都有特定的目的，故在進(jìn)行法律解釋時(shí)應(yīng)盡可能貫徹立法者的目的。而且，當(dāng)其他各種標(biāo)準(zhǔn)不能獲致毫無疑義的解答時(shí)，許多立法者借法律追求的目的，同時(shí)也是法律的客觀目的，就會(huì)發(fā)生決定性的作用。[注]同上，第211頁(yè)。

1.“不良影響”條款的調(diào)整范圍

法律的調(diào)整范圍是指法律調(diào)整和規(guī)范的社會(huì)關(guān)系，此即法律條款創(chuàng)設(shè)之使命。厘清“不良影響”條款的調(diào)整范圍，是研究其適用規(guī)則的基礎(chǔ)。我國(guó)采取的是商標(biāo)注冊(cè)制度，《商標(biāo)法》規(guī)定了申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)需滿足的條件，包括積極條件和消極條件。而根據(jù)商標(biāo)法理論界的通說，注冊(cè)商標(biāo)的消極條件又可分為絕對(duì)事由與相對(duì)事由。[注]參見孔祥俊：“我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法律制度若干問題的探討”，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第1期，第19頁(yè)。其中，前者涉及申請(qǐng)商標(biāo)固有的不可注冊(cè)性，主要關(guān)注申請(qǐng)商標(biāo)是否具有識(shí)別性以及是否符合公共政策；后者主要涉及申請(qǐng)注冊(cè)人與他人之間的權(quán)利沖突。[注]See Guv Tritton，Intellectual Property in Europe，Sweet & Maxwell, 2008，p.272.“不良影響”條款是有關(guān)商標(biāo)可注冊(cè)性的法律評(píng)價(jià)要件，即便某標(biāo)志具有事實(shí)上的可識(shí)別性，但因具有“不良影響”也不能注冊(cè)為商標(biāo)。[注]參見前注〔6〕，孔祥俊文，第7頁(yè)。這種限制是極為嚴(yán)格的，不受主體和時(shí)間的限制，且不存在任何例外情況。

2.“不良影響”條款的保護(hù)法益

法益即法律所保護(hù)的利益，每一部法律，乃至絕大多數(shù)法律條款，都有其自身所保護(hù)的法益所指。作為一種最高法律原則，法益是與之相關(guān)的一系列規(guī)則得以明確化的前提。[注]參見〔德〕克勞斯·羅克辛：“對(duì)批判立法之法益概念的檢視”，陳璇譯，《法學(xué)評(píng)論》2015年第1期，第53頁(yè)。根據(jù)參與《商標(biāo)法》修正討論的學(xué)者的意見，“不良影響”條款旨在規(guī)制某些本身具有反動(dòng)、色情等不良影響的標(biāo)志的情形。[注]參見黃輝：《商標(biāo)法》，法律出版社2016年版，第46頁(yè)。全國(guó)人大常委會(huì)也將該條款的立法目的限定在“維護(hù)社會(huì)主義道德風(fēng)尚，以在整個(gè)社會(huì)形成良好的社會(huì)風(fēng)氣”。[注]參見“中華人民共和國(guó)商標(biāo)法釋義”(2013年版)，載http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2013-12/24/content_1819929.htm，最后訪問時(shí)間：2017年8月25日。此外，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》(簡(jiǎn)稱《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)意見》)第3條明確規(guī)定，僅損害特定民事主體權(quán)益的情形應(yīng)由《商標(biāo)法》其他條款規(guī)制。由此，“不良影響”條款保護(hù)法益指向的是公共利益。也就是說，如果商標(biāo)注冊(cè)行為僅侵犯?jìng)€(gè)體利益，應(yīng)依據(jù)《商標(biāo)法》的具體條款尋求救濟(jì)途徑；如果行為同時(shí)侵犯?jìng)€(gè)體利益和公眾利益，在公眾利益受損是源于侵犯?jìng)€(gè)體利益的情況下，仍應(yīng)依保護(hù)個(gè)人利益的具體條款禁止商標(biāo)注冊(cè)；[注]參見馬一德：“商標(biāo)注冊(cè)‘不良影響’條款的適用”，《中國(guó)法學(xué)》2016年第2期，第230～231頁(yè)。只有在行為僅損害公共利益時(shí)，才考慮“不良影響”條款的適用。由此，“不良影響”條款旨在禁止對(duì)社會(huì)公共利益產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的標(biāo)志作為商標(biāo)使用，屬于最嚴(yán)厲的商標(biāo)禁用條款，不能隨意擴(kuò)大其適用范圍。[注]同上，第231頁(yè)。

(三)“不良影響”條款的比較法解釋

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一項(xiàng)國(guó)際化程度較高的立法實(shí)踐，應(yīng)善于對(duì)比研究域外法上的成熟經(jīng)驗(yàn)，以借鑒先進(jìn)之國(guó)商標(biāo)法之良規(guī)，兼采其最新之學(xué)說。因此，在前述標(biāo)準(zhǔn)仍有未足的情況下，可運(yùn)用比較法解釋，參考域外相關(guān)法律規(guī)定及司法實(shí)踐，以妥當(dāng)理解我國(guó)《商標(biāo)法》上“不良影響”條款的內(nèi)涵。[注]參見王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社2014年版，第19～20頁(yè)。

1.國(guó)外“不良影響”條款相關(guān)法律規(guī)定

世界上大多數(shù)國(guó)家的商標(biāo)法，都對(duì)旨在維護(hù)道德或公共秩序的禁止商標(biāo)注冊(cè)或使用的理由進(jìn)行了規(guī)定。通過比較各國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，可以更好地理解我國(guó)《商標(biāo)法》上的“不良影響”條款。美國(guó)《蘭哈姆法》第2條(a)款規(guī)定，“包含不道德的、欺騙性的或毀譽(yù)性的事物或由其構(gòu)成；包含貶損或不當(dāng)暗示與生存或死亡的自然人、機(jī)構(gòu)、信仰、國(guó)家象征有某種聯(lián)系，或使其受辱、名譽(yù)受損；……”的商標(biāo)，不得在主注冊(cè)簿上獲得注冊(cè)。[注]參見杜穎譯：《美國(guó)商標(biāo)法》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第6～8頁(yè)。其“不道德”與“毀譽(yù)”之含義與我國(guó)《商標(biāo)法》上的“不良影響”極為接近。[注]參見李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第490～493頁(yè)?！稓W洲共同體商標(biāo)條例》第7條第1款規(guī)定了13項(xiàng)駁回商標(biāo)注冊(cè)的絕對(duì)理由，其中第(f)項(xiàng)規(guī)定“違反公共秩序和善良風(fēng)俗的商標(biāo)”不得注冊(cè)。《法國(guó)工業(yè)、商業(yè)和服務(wù)業(yè)商標(biāo)法》第3條規(guī)定“違反公共秩序或善良風(fēng)俗的標(biāo)記，不得用作商標(biāo)或其組成部分?！薄队?guó)商標(biāo)法》第11條后半句規(guī)定，“違背法律、道德，或?qū)儆诔髳盒蜗?，此種事物作為商標(biāo)或商標(biāo)的組成部分注冊(cè)，應(yīng)屬違法”。日本為防止商標(biāo)注冊(cè)制度之濫用，在《商標(biāo)法》第4條第1款第7項(xiàng)明確規(guī)定“有可能危害到公共秩序之商標(biāo)”禁止注冊(cè)。[注]參見〔日〕田村善之：《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，周超、李雨峰、李希同譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第125～127頁(yè)。

可見，美國(guó)、法國(guó)、英國(guó)、日本等國(guó)都對(duì)違反公序良俗之商標(biāo)不得注冊(cè)做以規(guī)定，有些國(guó)家直接表述為“違反公共秩序與善良風(fēng)俗”，有些國(guó)家則對(duì)違反公序良俗之具體所指進(jìn)行了解釋。為此，我國(guó)“不良影響”條款與國(guó)外“公序良俗”條款具有異曲同工之妙，這表明國(guó)外與“公序良俗”條款相關(guān)的立法與判例對(duì)我國(guó)具有可借鑒性。同時(shí)，在對(duì)違反公序良俗之具體所指做以解釋的國(guó)家立法中，可嘗試從其“不道德”、“毀譽(yù)”、“貶損”、“丑惡”等核心詞匯中，窺視我國(guó)“不良影響”的內(nèi)涵。

2.國(guó)外“不良影響”條款相關(guān)司法實(shí)踐

美國(guó)作為判例法國(guó)家，在“不良影響”條款適用方面具有豐富的判例，并形成了一定裁判規(guī)則。本文即以美國(guó)為例，介紹其“不良影響”條款相關(guān)司法實(shí)踐。

在“灰狗”(Greyhound)商標(biāo)案中，商標(biāo)申請(qǐng)人申請(qǐng)將一只飛奔的狗的形象注冊(cè)為商標(biāo)，指定使用在襯衫等商品上，灰狗公司對(duì)此提出異議。因?yàn)楫愖h人灰狗公司的商標(biāo)即為一只飛奔的狗的形象，且核定使用在帽子、枕頭、行李箱等商品之上。兩商標(biāo)唯一的不同在于，申請(qǐng)人商標(biāo)中的狗正在排泄糞便，而異議人商標(biāo)中的狗沒有。對(duì)此，美國(guó)商標(biāo)評(píng)審與上訴委員(Trademark Trial and Appeal Board，簡(jiǎn)稱TTAB)認(rèn)為，“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)形象不同于正常的狗的形象，其排泄糞便的行為冒犯了社會(huì)公眾。而且，社會(huì)公眾都已認(rèn)可灰狗公司之狗的形象，申請(qǐng)人截取異議人商標(biāo)中狗的形象，且將其設(shè)計(jì)為正在排泄糞便，易使公眾聯(lián)想是灰狗公司的狗在排泄糞便。因此，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是丑陋的、帶有貶損的意味，違反了《蘭哈姆法》第2條(a)款之規(guī)定，不得獲準(zhǔn)注冊(cè)?！盵注]See Greyhound Corp.v.Both Worlds, Inc, 6 USPQ 1635(TTAB 1988).再如在“麥金利”(McGinley)商標(biāo)案中，商標(biāo)申請(qǐng)人想要將一個(gè)包含“一雙裸體男女擁吻且男性生殖器官外露”的照片標(biāo)志注冊(cè)為商標(biāo)，使用在“致力于社會(huì)與人際交往關(guān)系的小報(bào)”(Newsletter Devoted to Social and Interpersonal Relationship Topics)和“社交俱樂部服務(wù)”(Social Club Services)上。TTAB認(rèn)為，“申請(qǐng)人的商標(biāo)有悖于禮儀和道德，沖擊了社會(huì)成員的道德感情，是丑陋的”。而后，美國(guó)關(guān)稅與上訴法院(United States Court of Customs and Patent Appeals，簡(jiǎn)稱CCPA)進(jìn)一步指出，可借助以往判例和《蘭哈姆法》頒布時(shí)的字典理解何為“丑惡”。根據(jù)1942年《韋氏新國(guó)際詞典》，“丑惡”是“冒犯了良知或道德情感，引起譴責(zé)，對(duì)聲譽(yù)造成負(fù)面評(píng)價(jià)”[注]英文原文為：“Giving offense to the conscience or moral feelings; exciting reprobation，calling out condemnation……Disgraceful to reputation……”之意。根據(jù)1945年《方魏新標(biāo)準(zhǔn)詞典》，“丑惡”則是指“沖擊了真實(shí)、體面和禮儀的感覺”[注]英文原文為：“shocking to the sense of truth，decency，or propriety……”。據(jù)此，CCPA認(rèn)為，“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是丑惡的，不予獲得注冊(cè)”[注]See Inre Robert L.McGinley, 1981 CCPA LEXIS 177.。通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，與我國(guó)一樣，美國(guó)司法也是通過判例的發(fā)展在不斷對(duì)“不良影響”條款予以解釋。各國(guó)對(duì)于“不良影響”條款內(nèi)涵的解讀雖受本國(guó)國(guó)情影響而具有一定特殊性，但仍有諸多共通之處，具有相互借鑒的價(jià)值。而且，如在“麥金利”(McGinley)商標(biāo)案中CCPA借助以往判例和權(quán)威詞典斟酌條款中核心詞匯的做法也可供我國(guó)法院參考。

三、“不良影響”條款的適用規(guī)則

“不良影響”條款本身的立法技術(shù)，決定了其只能為紛繁復(fù)雜的個(gè)案提供一般性行為模式，而無法提供量體裁衣的妥當(dāng)保護(hù)。[注]參見孔祥?。骸斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法原理》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第82～84頁(yè)。欲探究“叫個(gè)鴨子”商標(biāo)是否具有不良影響，還需從該條款的適用規(guī)則入手，以增強(qiáng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的客觀性。[注]See Anselm Kamperman Sanders，Unfair Competition Law，Claredon Press，1997，pp.22～23.從該案一二審判決中，可以發(fā)現(xiàn)法院主要從“不良影響”條款的判定對(duì)象、判定主體、商標(biāo)所使用的商品或服務(wù)類別、商標(biāo)使用及知名度情況等四個(gè)維度，探究“不良影響”條款的適用規(guī)則，下文將逐一分析。

(一)判定對(duì)象是標(biāo)志的主要含義還是其他含義？

《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)意見》第3條指出，在判定商標(biāo)標(biāo)志是否因違反“不良影響”條款而不能獲得注冊(cè)時(shí)，應(yīng)考察該商標(biāo)標(biāo)志本身的含義，判斷其是否會(huì)讓公眾產(chǎn)生消極、負(fù)面的感受。那么，當(dāng)某標(biāo)志可能具有多重含義時(shí)，應(yīng)考慮該標(biāo)志的主要含義還是所有含義？是否只要其中一種含義可能存在消極、負(fù)面影響就被認(rèn)定為具有不良影響？聚焦于該案，問題即為“叫個(gè)鴨子”在非主流文化中是否具有“男性性工作者”的含義。如果答案是肯定的，在判斷其是否具有不良影響時(shí)，又應(yīng)否考慮該種含義？目前司法實(shí)踐對(duì)這一問題爭(zhēng)議很大，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在判斷標(biāo)志是否具有不良影響時(shí)，考察其主要含義即可。如在“黑尾巴”(Black Tail)商標(biāo)案中，馬維緹是成人娛樂雜志《黑尾巴》的出版商，其想要將“黑尾巴”(Black Tail)申請(qǐng)注冊(cè)在雜志類商品之上，但遭到美國(guó)專利商標(biāo)局(United States Patent and Trademark Office，簡(jiǎn)稱PTO)的駁回，理由是根據(jù)1981年《韋氏新國(guó)際詞典》，“tail”有“性交”之意，是不道德和丑陋的標(biāo)志，不得注冊(cè)為商標(biāo)。但是，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院(the United States Court of Appeals for the Federal Circuit，簡(jiǎn)稱CAFC)對(duì)此進(jìn)行了糾正，以“‘tail’一詞具有豐富的含義，‘性交’只是其含義之一，且足以被其他更受歡迎的含義所覆蓋”為由，認(rèn)定“tail”一詞非不道德和丑陋。[注]See In re Mavety Media Group Ltd., 33 F.3d 1367 (TTAB May 5, 1993).也有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于具有多種含義的標(biāo)志，如其所具有的一種含義具有不良影響，則該標(biāo)志就應(yīng)被認(rèn)定為具有不良影響。如在“城隍”商標(biāo)案中，法院則認(rèn)為“雖然‘城隍’具有‘護(hù)城河’等含義，但其也被用來指代道教的特定神靈。在此情形下，將‘城隍’作為商標(biāo)加以使用，將對(duì)信奉道教的相關(guān)公眾的宗教感情產(chǎn)生傷害，并對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響”[注]《北京市高級(jí)人民法院行政判決書》，(2014)高行終字第485號(hào)。。當(dāng)然，如果采折中說，則會(huì)認(rèn)為在判斷具有多種含義的標(biāo)志是否具有不良影響時(shí)，應(yīng)以其主要含義為主、其他含義為輔予以考察；如果其他含義已為社會(huì)公眾廣泛接受或認(rèn)可，則應(yīng)納入“不良影響”條款的考量范疇。

(二)判定主體為社會(huì)公眾還是相關(guān)公眾？

關(guān)于“不良影響”條款的判定主體，目前爭(zhēng)議主要集中在相關(guān)公眾抑或社會(huì)公眾上，這在“叫個(gè)鴨子”商標(biāo)案的一二審判決中也有所體現(xiàn)。關(guān)于這個(gè)問題，學(xué)界和司法實(shí)踐也未達(dá)成共識(shí)。有觀點(diǎn)從符號(hào)學(xué)的角度，分析“不良影響”條款的判定主體應(yīng)為相關(guān)公眾，因?yàn)樯虡?biāo)能否發(fā)揮作用完全取決于消費(fèi)者心理，而商標(biāo)是否具有不良影響也完全取決于相關(guān)公眾的認(rèn)知。[注]參見前注〔13〕，章凱業(yè)文，第121～122頁(yè)。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“不良影響”條款的判定主體應(yīng)為社會(huì)公眾。如在“THEWALKINGDEAD”商標(biāo)案中，羅伯特柯克曼公司向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“THEWALKINGDEAD”商標(biāo)，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)就文字本身的含義，以中國(guó)境內(nèi)相關(guān)公眾對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)整體含義的理解為標(biāo)準(zhǔn)”。[注]參見《北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院行政判決書》，(2016)京73行初2049號(hào)。北京市高級(jí)人民法院對(duì)此進(jìn)行了糾正，指出“《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項(xiàng)屬于標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用的絕對(duì)禁止使用的情形，是從保護(hù)‘公序良俗’的視角出發(fā)的，故此處的判斷主體應(yīng)為‘社會(huì)公眾’，而非‘相關(guān)公眾’。原審判決將該條款的判斷主體限定為‘相關(guān)公眾’存在錯(cuò)誤?！盵注]參見《北京市高級(jí)人民法院行政判決書》，(2017)京行終874號(hào)。筆者贊同后一種觀點(diǎn)，理由在于將“社會(huì)公眾”作為“不良影響”條款的判定主體，有利于嚴(yán)格貫徹其作為禁止商標(biāo)注冊(cè)與使用絕對(duì)事由的價(jià)值導(dǎo)向。

(三)是否考慮商標(biāo)使用的商品或服務(wù)類別？

根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》及全國(guó)人大常委會(huì)法工委的解釋，判斷“不良影響”應(yīng)考慮商標(biāo)指定使用的商品或服務(wù)。[注]參見全國(guó)人大常委會(huì)法工委：《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法釋義》，法律出版社2013年版，第27頁(yè)。因此，判斷標(biāo)志是否具有不良影響，不能將其狹義地理解為只考慮符號(hào)的構(gòu)成而不考慮商標(biāo)所使用的商品或服務(wù)類別。[注]See Kerry L.Kester, Standing to Oppose Scandalous or Immoral Trademarks，Neb.L.Rev. 58,1978,pp.249～270.如在“國(guó)人?！鄙虡?biāo)案中，最高人民法院認(rèn)為：“申請(qǐng)商標(biāo)‘國(guó)人?！跐h語(yǔ)中通常理解為‘國(guó)人的福氣’等含義，其申請(qǐng)注冊(cè)在滅鼠劑、殺害蟲劑、滅蠅劑、煙精(殺蟲劑)、小麥黑穗病化學(xué)處理劑、土壤消毒劑等商品上，從社會(huì)公眾的一般認(rèn)知來判斷，容易引起社會(huì)公眾的反感或負(fù)面聯(lián)想。”[注]《最高人民法院行政判決書》，(2012)知行字第14號(hào)。該判決的審理邏輯即商標(biāo)標(biāo)志本身具有積極、正面的含義，但由于指定使用在特定商品上而產(chǎn)生了“不良影響”。這是目前理論與司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)，也為筆者所認(rèn)同，因?yàn)樯唐泛头?wù)類別是標(biāo)志使用的具體環(huán)境，而對(duì)詞語(yǔ)的理解離不開語(yǔ)境。[注]參見姚建宗：“中國(guó)語(yǔ)境中的法律實(shí)踐概念”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2014年第6期，第141～143頁(yè)。比如“二人轉(zhuǎn)”、“中央一套”等詞匯本身是中性的，不帶任何情感偏向，但如果將其注冊(cè)在避孕類商品類別上，可能就會(huì)給人帶來不適之感。[注]參見袁博：“論《商標(biāo)法》中‘不良影響’條款的適用規(guī)則”，載《中國(guó)工商報(bào)》2015年12月1日，第7版。北京市高級(jí)人民法院在另一起“叫個(gè)鴨子”商標(biāo)案中，判定其使用在第35類“計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫(kù)信息系統(tǒng)化、將信息編入計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫(kù)”等服務(wù)上不會(huì)產(chǎn)生不良影響。[注]參見《北京市高級(jí)人民法院行政判決書》，(2017)京行終395號(hào)。但如果在判定是否具有不良影響時(shí)需要聯(lián)系商品或服務(wù)類別進(jìn)行綜合判斷，則即使兩案訴爭(zhēng)商標(biāo)同為“叫個(gè)鴨子”，既有判決也并未有太多參考借鑒的價(jià)值，因?yàn)閮砂干虡?biāo)指定使用的服務(wù)類別不同。一審法院認(rèn)為兩案“叫個(gè)鴨子”商標(biāo)指定使用的服務(wù)類別會(huì)直接影響公眾對(duì)商標(biāo)含義的理解，這一思路值得肯定。

(四)是否考慮商標(biāo)經(jīng)使用而具有知名度？

在“叫個(gè)鴨子”商標(biāo)案中，原告向法院提交了訴爭(zhēng)商標(biāo)在廣告宣傳、商品銷售等方面的16份證據(jù)，用以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用及知名度情況。那么，在判斷某標(biāo)志是否具有不良影響時(shí)應(yīng)否考慮其使用及知名度情況？有部分觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)的使用及知名度情況應(yīng)作為其是否具有不良影響的考量因素。如在“酒鬼”商標(biāo)案中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為“酒鬼”一詞雖然有“酗酒且經(jīng)常喝醉的人”之意，但該商標(biāo)申請(qǐng)人已使用多年且獲得諸多榮譽(yù)，其在消費(fèi)者中不存在不良影響。[注]參見《北京市高級(jí)人民法院行政判決書》，(2009)高行終字第1384號(hào)。但絕大多數(shù)觀點(diǎn)還是對(duì)此持保留意見，筆者亦表示贊同。因?yàn)椤安涣加绊憽睏l款是禁止商標(biāo)注冊(cè)和使用的絕對(duì)事由，這種限制不存在任何例外情況。換言之，“不良影響”條款是禁止性規(guī)定，在訴爭(zhēng)商標(biāo)違反該條款的情況下，即使其經(jīng)過長(zhǎng)期使用具有了較高的知名度，也不能因此而損害法律規(guī)定的嚴(yán)肅性和確定性。在本案中，法院的態(tài)度即是如此。其雖未明確針對(duì)原告的上述證據(jù)展開論述，但也未在判決論理部分對(duì)此予以正面回應(yīng)，這就說明了法院并不認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)經(jīng)使用而具有一定知名度，就可突破“不良影響”條款的適用。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商標(biāo)的功能由最初的標(biāo)示商品來源功能，逐漸延伸出品質(zhì)保證功能、廣告功能甚至是文化功能。商標(biāo)文化功能的發(fā)揮主要體現(xiàn)在商業(yè)標(biāo)志可以帶有某種美好的寓意、增加大眾交流和文化傳播中的語(yǔ)匯、演化為一種具有特定文化內(nèi)涵的象征性社會(huì)符號(hào)等方面。[注]參見杜穎：《商標(biāo)法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第7～8頁(yè)。但是，相比于商標(biāo)所發(fā)揮的識(shí)別來源功能、品質(zhì)保證功能與廣告功能，商標(biāo)的文化功能充其量只是附屬功能，過度關(guān)注商標(biāo)對(duì)文化領(lǐng)域的引導(dǎo)和影響作用可能不甚妥當(dāng)。如何正確判定相關(guān)商標(biāo)是否具有“不良影響”，確實(shí)是一個(gè)極難把握的問題。