嶺南師范學(xué)院

一、隔時(shí)犯的溯及力原則

刑法溯及力的實(shí)現(xiàn)方法就是選擇適用何種溯及力原則。在溯及力的選擇適用問題上，我國刑法采用從舊兼從輕的原則。此原則既與刑法中的罪刑法定原則是相一致的，也體現(xiàn)了刑法的公正性和謙抑性。

按照馬克思辯證主義的觀點(diǎn)，任何事物都有兩面性。對于從舊兼從輕原則，在充分肯定其積極作用的同時(shí)，也要清晰地認(rèn)識到其存在的問題。對此，筆者主要從兩個方面予以分析。

(一)從舊兼從輕原則會遺漏部分犯罪

從舊兼從輕原則中主要是“從舊”，即適用行為時(shí)的舊法。舊法是曾經(jīng)頒布的成文法，然而成文法本身存在一些難以克服的矛盾，難免會遺漏一部分應(yīng)然犯罪，從而導(dǎo)致刑法規(guī)制功能受到某種程度的削弱。一方面，立法的完備性要求與立法者認(rèn)識能力的局限性之間存在矛盾。立法者無法預(yù)見和囊括一切現(xiàn)象，刑法的不周延性、模糊性甚至明顯的漏洞都是難以避免的。另一方面，刑法穩(wěn)定性與發(fā)展性之間的矛盾。

(二)從舊兼從輕原則會損害部分社會利益

在利益保護(hù)選擇中，從舊兼從輕的溯及力原則中的“從輕”明顯向被告人利益傾斜。適用從舊兼從輕的溯及力原則，可能導(dǎo)致一些具有相當(dāng)社會危害性的行為得不到懲罰，社會正義得不到伸張，被害人的權(quán)利也得不到維護(hù)。

二、各種類型隔時(shí)犯溯及力原則的選擇適用

(一)直接故意隔時(shí)犯溯及力原則的選擇適用

為了便于研究，直接故意隔時(shí)犯按照犯罪行為與犯罪結(jié)果之間時(shí)間間隔的長短，可分為一般直接故意隔時(shí)犯和特殊直接故意隔時(shí)犯。時(shí)間間隔較長的是一般直接故意隔時(shí)犯，時(shí)間間隔較短的是特殊直接故意隔時(shí)犯。

在一般直接故意隔時(shí)犯中，選擇適用溯及力原則時(shí)應(yīng)考慮危害行為與危害結(jié)果在犯罪構(gòu)成要件中所起作用的大小。在一般直接故意隔時(shí)犯中，行為人的認(rèn)識因素和意志因素相結(jié)合，行為和結(jié)果之間存在緊密的因果關(guān)系。危害行為是犯罪構(gòu)成要件的核心要件，危害結(jié)果是危害行為的產(chǎn)物。犯罪行為是構(gòu)成犯罪最重要也是最基本的要件，同時(shí)也是行為人的主觀惡性最直接、最充分的表露。在一般直接故意隔時(shí)犯中，一旦犯罪行為實(shí)施完畢，犯罪行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已經(jīng)發(fā)生。由于危害行為在直接故意隔時(shí)犯的犯罪構(gòu)成要件中起主導(dǎo)作用，故其犯罪時(shí)間的確定應(yīng)當(dāng)采用行為主義。因此，在解決一般直接故意隔時(shí)犯的溯及力問題時(shí)，采用從舊兼從輕原則較為合理。

在特殊直接故意隔時(shí)犯中，選擇適用溯及力原則時(shí)應(yīng)考慮隔時(shí)犯時(shí)間間隔的長短。其時(shí)間間隔的長短會對隔時(shí)犯的溯及力產(chǎn)生顯著影響。

(二)間接故意隔時(shí)犯溯及力原則的選擇適用

間接故意隔時(shí)犯根據(jù)危害結(jié)果的社會危害性大小和隔時(shí)犯時(shí)間間隔的長短，分為一般間接故意隔時(shí)犯和特殊間接故意隔時(shí)犯。危害結(jié)果的社會危害性較小和隔時(shí)犯時(shí)間間隔較短的為一般間接故意隔，危害結(jié)果的社會危害性較大和隔時(shí)犯時(shí)間間隔過長的為特殊間接故意隔時(shí)犯。

在一般間接故意隔時(shí)犯中，選擇適用溯及力原則時(shí)應(yīng)考慮在犯罪構(gòu)成要件中，危害行為所起的作用大還是危害結(jié)果所起的作用大。間接故意隔時(shí)犯在心理構(gòu)造上有兩個顯著特征，即認(rèn)識因素和意志因素。從認(rèn)識因素來看，行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果；從意志因素來看，行為人在實(shí)施危害行為時(shí)放任了其危害結(jié)果的發(fā)生。這種心理狀態(tài)表明在間接故意的隔時(shí)犯中，危害結(jié)果是在行為人對危害行為有所認(rèn)知并放任的情況下發(fā)生的，危害行為對危害結(jié)果起著潛在的決定性作用。因此，筆者認(rèn)為，一般間接故意隔時(shí)犯犯罪時(shí)間的確定，應(yīng)當(dāng)采用行為主義，進(jìn)而在溯及力問題上應(yīng)當(dāng)采用從舊兼從輕原則選擇適用新舊刑法。

綜上，解決間接故意隔時(shí)犯的溯及力問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)以從舊兼從輕原則為主導(dǎo)，以從新原則作為補(bǔ)充來定罪量刑。

(三)對過失隔時(shí)犯溯及力原則的選擇適用

過失隔時(shí)犯是主客觀認(rèn)識不一致，主觀愿望與客觀效果相分離的犯罪。在過失隔時(shí)犯中，選擇適用溯及力原則時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮危害結(jié)果的社會危害性大小和隔時(shí)犯時(shí)間間隔的長短。對于危害結(jié)果的社會危害性小和時(shí)間間隔較短的過失隔時(shí)犯，采用行為主義確定犯罪時(shí)間，不會出現(xiàn)新舊刑法選擇錯位、追訴時(shí)效消滅和社會利益受到損害的問題。因而對于此類過失隔時(shí)犯，應(yīng)當(dāng)采用行為主義來確定犯罪時(shí)間，進(jìn)而采用從舊兼從輕原則選擇適用新舊刑法。

(四)跨責(zé)任年齡隔時(shí)犯溯及力原則的選擇適用

行為人實(shí)施犯罪行為時(shí)已滿14周歲不滿16周歲，犯罪結(jié)果發(fā)生時(shí)已滿16周歲，期間又正值新舊刑法的變更。在此情況下，其溯及力原則的選擇適用應(yīng)當(dāng)從兩個方面予以分析。

(五)跨精神障礙責(zé)任能力隔時(shí)犯溯及力原則的選擇適用

在跨精神障礙責(zé)任能力的隔時(shí)犯中，行為人實(shí)施犯罪行為時(shí)具備刑事責(zé)任能力，結(jié)果發(fā)生時(shí)行為人因精神病等已喪失刑事責(zé)任能力，期間又正值新舊刑法的變更。在此情況下，結(jié)果發(fā)生時(shí)行為人因精神病等已喪失刑事責(zé)任能力，很顯然，此時(shí)的犯罪結(jié)果不能作為確定犯罪時(shí)間的標(biāo)準(zhǔn)。限制責(zé)任能力是減輕刑事責(zé)任的依據(jù)之一，跨精神障礙責(zé)任能力的隔時(shí)犯溯及力問題，應(yīng)堅(jiān)持從輕原則。這體現(xiàn)了從輕精神。

綜上，跨精神障礙責(zé)任能力的隔時(shí)犯，應(yīng)當(dāng)采用行為主義來確定其犯罪時(shí)間，進(jìn)而采用從舊兼從輕原則來選擇適用新舊刑法。