張 迪

（1 北京市煒衡(南京)律師事務(wù)所，江蘇 南京 210000;2 南京大學法學院，江蘇 南京 210000）

無論是職權(quán)主義國家還是當事人主義國家都極力追求控辯雙方享有同等的訴訟地位，而刑事被告人的知悉權(quán)是保障控辯雙方同等地位的前提。知悉權(quán)作為實現(xiàn)其它程序性權(quán)利的基石，是刑事被告人影響裁判保護自己的重要途徑。刑事被告人的知悉權(quán)被法律所確立并在司法實踐中加以保護，刑事被告人才能在及時了解與自己被指控罪名有關(guān)的程序事項和證據(jù)材料的基礎(chǔ)上，進行有效的辯護和防御。知悉權(quán)是刑事被告人行使辯護權(quán)的基石和前提，而我國法律對刑事被告人證據(jù)知悉權(quán)的保障還存在很多問題。在新的刑事司法制度改革下，面對庭前證據(jù)知悉權(quán)保障的現(xiàn)實困境，我們應(yīng)重新審視證據(jù)知悉權(quán)，理性分析證據(jù)知悉權(quán)保障所帶來的沖突，在此基礎(chǔ)上最終選擇一條符合我國司法現(xiàn)狀的改革路徑。

一、庭前證據(jù)知悉權(quán)的內(nèi)涵分析和法理依據(jù)

（一）庭前證據(jù)知悉權(quán)的內(nèi)涵分析

刑事訴訟活動不同于其它訴訟活動，在強大的國家機器（公權(quán)力）面前，賦予處于弱勢地位的被告人以知悉權(quán)，其刑事訴訟中的合法權(quán)益才能得到有效的保障。司法審判的特性最終裁判性決定在整個刑事程序構(gòu)造中，應(yīng)始終避免“偵查中心主義”“逮捕中心主義”，始終堅定“以審判為中心”。“庭審實質(zhì)化”作為“以審判為中心”的訴訟制改革的必然要求和邏輯推演，其目標是確保證據(jù)的認定、事實的查明都在法庭中進行，從而保護辯護人的訴權(quán)，實現(xiàn)庭審在裁判中的決定性作用。在不同的時間階段，刑事被告人的獲取證據(jù)方式、證據(jù)的具體內(nèi)容、證據(jù)的告知人員等都會產(chǎn)生差異，以庭審為節(jié)點，被告人的證據(jù)知悉權(quán)可以被分為庭前證據(jù)知悉權(quán)、庭審證據(jù)知悉權(quán)和庭后證據(jù)知悉權(quán)。庭前作為是庭審的準備階段，其準備的好壞直接影響庭審的效果。被告人庭前證據(jù)知悉權(quán)的保障作為庭前準備的重要一環(huán)，必須加以重視。庭前證據(jù)知悉權(quán)得到保障，被告人才能有效的進行質(zhì)證，被告人才能在庭審中為自己有效辯護，從而充分發(fā)揮庭審的作用，以實現(xiàn)“庭審實質(zhì)化”。

（二）庭前證據(jù)知悉權(quán)的法理依據(jù)

1.公民辯護權(quán)的憲法要求

英文中的的詞語——‘the right to know’是“知悉權(quán)”的來源,有些中國學者將其翻譯為“了解權(quán)、知的權(quán)利、或者了解權(quán)?！弊钤绯霈F(xiàn)于1789年法國的《人權(quán)宣言》之中。伴隨著歷史的發(fā)展，被告人知悉權(quán)被各國的刑事訴訟法律所采納，并在司法實踐中開始實行，部分國家還在憲法中對知悉權(quán)加以規(guī)定，證據(jù)知悉權(quán)已經(jīng)成為一項憲法性權(quán)利?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《歐洲人權(quán)公約》以及《美洲人權(quán)宣言》都明確規(guī)定了刑事被告人的證據(jù)知悉權(quán)。我國 《憲法》第125條明確規(guī)定被告人有權(quán)獲得辯護，是我國《憲法》對刑事被告人辯護權(quán)的唯一一處規(guī)定。我國《憲法》雖然僅規(guī)定了辯護權(quán)，但知悉權(quán)作為辯護權(quán)的基礎(chǔ)，也是憲法性權(quán)利，因此《憲法》第125條頁被認為是我國證據(jù)知悉權(quán)的憲法來源。

2.有效辯護的實用主義之需

每個人的生命都應(yīng)該收到尊重，無論是尊貴的，還是卑微的。在國家對他提起控訴的情形下，應(yīng)當允許他運用一切可能的辦法去保護他自己。對程序正義的不謝追求，使得辯護權(quán)成為一項憲法性權(quán)利，有效辯護原則不僅不僅具有確保查明真相的實際價值，而且具有使裁判結(jié)果實現(xiàn)“看得見的正義”的形式價值。有效辯護的內(nèi)在要求就是被告人在庭前對證據(jù)內(nèi)容有知悉權(quán),一是因為庭前知悉證據(jù)是被告有效辯護的基本條件。二是因為庭審舉證和質(zhì)證方式要求被告人庭前知悉證據(jù),做好辯護準備[1]。有效的辯護才能切實保障刑事被告人的合法權(quán)益不受侵犯，才能切實防止冤假錯案的不斷發(fā)生，而只有在刑事被告人庭前知悉證據(jù)的情況下，有效的辯護才有可能達成。

二、庭前證據(jù)知悉權(quán)保障的現(xiàn)實困境

從廣義上來說，主要有三種實現(xiàn)刑事被告人庭前證據(jù)知悉權(quán)的途徑：一是公檢法三機關(guān)按規(guī)定直接予以告知；二是當事人通過自己的親身經(jīng)歷得知；三是通過辯護律師閱卷后再轉(zhuǎn)告知。狹義上庭前證據(jù)知悉權(quán)的實現(xiàn)途徑不包括當事人自己得知的情形，因此筆者采用狹義說，將第一種途徑稱為直接途徑，第二種途徑稱為間接途徑。

（一）直接路徑空白

我國刑事訴訟中，刑事被告人庭前證據(jù)知悉權(quán)實現(xiàn)的直接途徑處于空白狀態(tài)。僅有我國刑事訴訟法第146條做了一些規(guī)定，除此之外我國法律并沒有明確規(guī)定國家權(quán)力機關(guān)需告知刑事被告人相關(guān)證據(jù)等。反觀域外的刑事訴訟法，關(guān)于刑事被告人直接實現(xiàn)庭前證據(jù)知悉權(quán)的途徑的規(guī)定有兩種。一種是以德國、奧地利為代表，它們在刑事訴訟法中均明確規(guī)定了無辯護人情形下，被告人享有直接的證據(jù)知悉權(quán)。如奧地利刑事訴訟法第45條規(guī)定，被告人的辯護律師享有絕對的閱卷權(quán)，而被告人只有在沒有律師為其辯護的情形下，才享有直接的閱卷權(quán)。

另一種則以俄羅斯等國為代表，其刑訴法中直接規(guī)定被告人享有直接的知悉權(quán)，如俄羅斯的聯(lián)邦刑事訴訟法典在第217條明確規(guī)定，偵查人員自偵查終結(jié)之后，需將刑事案件材料加以整理，隨后裝訂成冊，然后與相關(guān)的物證一起交給刑事被告人查閱。刑事被告人還可以請求查看偵查員將偵查筆錄的附件，并且刑事被告人可以重復翻閱、摘抄、復制他所需要的證據(jù)材料，時間也不受限制。

（二）間接路徑的受阻

我國新修訂的刑事訴訟法第38條規(guī)定，被告人辯護律師查閱、摘抄、復制案件案卷材料的時間起點是——人民檢察院對案件審查起訴之日。新刑事訴訟法的修改，明確了辯護律師閱卷權(quán)，解決了律師閱卷困難的問題，也給被告人獲取相關(guān)證據(jù)提供了一條間接路徑。但由于相關(guān)法律沒有明確律師能否將案件內(nèi)容告知被告人，告知內(nèi)容有何限制，導致在司法實務(wù)中實務(wù)界普遍認為，被告人的律師只能同被告人核實查證物證類的證據(jù)，證人證言不在可以核實的證據(jù)之內(nèi)。甚至認為律師向被告人告知證據(jù)是例外，不告知是原則，在很大程度上限制了被告人獲得證據(jù)信息[2]。法國刑事訴訟法的規(guī)定可以給我們以啟發(fā)，根據(jù)法國刑事訴訟法第114條、第279條以及280條規(guī)定,刑事被告人的律師可以復制預審卷宗并轉(zhuǎn)交給刑事被告人，但刑事被告人有保密義務(wù)，不得將卷宗材料轉(zhuǎn)告他人。能夠證明被告人犯罪的言詞證據(jù)、鑒定意見等，都應(yīng)復制后發(fā)給刑事被告人。

三、庭前證據(jù)知悉權(quán)保障所引發(fā)的沖突

(一)社會保護與人權(quán)保障的沖突

社會保護與人權(quán)保障是刑法的兩大重要機能，刑法的社會保護機能是指刑法通過將破壞、否定現(xiàn)在社會秩序的行為確定為犯罪并動用刑罰加以否定，實現(xiàn)對現(xiàn)存社會秩序與政治權(quán)威的維護，進而對社會關(guān)系的穩(wěn)定起到重要的作用[3]。刑法的人權(quán)保障機能是指，刑法通過明確規(guī)定何為犯罪以及對犯罪判處何種刑罰，從而保障普通公民受到公平的待遇，刑法規(guī)制的對象當為刑罰人員，即掌握刑罰權(quán)、追究犯罪、以刑罰懲罰犯罪的人。刑事訴訟法作為程序法，其最終的目的是確保刑事訴訟活動能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的目標——不枉不縱。因此，社會保護和人權(quán)保障亦是刑事訴訟法所追求的目的，如何化解人權(quán)保障和社會保護之間的沖突是整個刑事訴訟活動都需要面對的問題。

刑事被告人庭前知悉權(quán)的不斷完善，是人權(quán)保障的必然要求，也是切實防止冤假錯案發(fā)生的有效措施。但如果過分保障刑事被告人的庭前知悉權(quán)，使得刑事被告人在庭前能夠充分掌握案件有關(guān)的事實與證據(jù)，那么“串供”、“翻供”等現(xiàn)象將會不斷出現(xiàn)，客觀上不利于公安、司法機關(guān)打擊犯罪、維護社會的穩(wěn)定。特別是在當今社會，經(jīng)濟的高速發(fā)展帶動了社會的不斷轉(zhuǎn)型，新的社會矛盾不斷出現(xiàn)使得先前以單位為基礎(chǔ)的社會控制系統(tǒng)逐漸瓦解，而國家還沒有建成以電子信息化為特征的現(xiàn)代化的社會控制系統(tǒng)，整個社會的社會控制系統(tǒng)不發(fā)達。在這種前提下，公安、司法機關(guān)不僅要打擊犯罪還要承擔社會治理的責任。因此，如何在完善刑事被告人庭前知情權(quán)的同時，還能協(xié)調(diào)好社會保護與人權(quán)保障的關(guān)系顯得尤為重要。

（二）被告人保護與證人保護的矛盾

刑事被告人的庭前證據(jù)知悉權(quán)得到保障后，刑事被告人會獲取案件的證據(jù)及與案件有關(guān)的其它材料，自然會知悉證人的個人信息情況，這些信息很有可能被刑事被告人利用起來，去打擊報復、惡意威脅證人，證人的合法權(quán)益會受到威脅。就目前而言，雖然刑事證人保護制度被我國刑事訴訟法第61條予以確立，而這些有關(guān)證人以及親屬保護的規(guī)定在我國立法層面是最具體的規(guī)定。但是細想之后發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)定都太過抽象，缺乏現(xiàn)實操作性。保護證人制度的保護主體界定不清，導致在司法實務(wù)中，公安、檢察院、法院三機關(guān)相互推諉，對證人的保護也就名存實亡；保護證人的啟動條件規(guī)定不清，啟動程序也不明明，導致證人無法很好的尋求公權(quán)力的保護；同時，被我國刑事訴訟法第62條所確立的的隱名作證規(guī)則，其所保護的證人范圍也過于狹窄，且缺乏具體的規(guī)定。

相比較于法律理論界對于證人出庭問題、證人保護問題的高度關(guān)注和激烈討論，司法實務(wù)界對完善證人保護制度則缺少積極性和動力。公安、檢察院、法院三機關(guān)已經(jīng)習慣了“流水式的訴訟構(gòu)造”，證人的出庭會增加案件審理的復雜程度及難度，再加上公安、檢察院、法院三機關(guān)對證人出庭作證、證人保護的重要性認識嚴重不足，證人保護制度存在上述缺陷也就不難理解了。因此，刑事被告人庭前知悉權(quán)的完善需要兼顧對于證人的保護，這一點域外法的做法值得我們借鑒，如日本刑事訴訟法第299條對此作就了很詳細的規(guī)定，值得借鑒學習。但被告人保護與證人保護的沖突并非不可調(diào)和，在證人保護制度切實推行后，通過對刑事被告人證據(jù)知悉權(quán)的重構(gòu)就可以解決這個問題。

（三）辯護方與證據(jù)提供者的同構(gòu)

證人證言的采集要求證人避免被外界的其它因素干擾，因此證人出庭時，其被禁止旁聽庭審。被告人特有的雙重法律地位（既是辯護方又是證據(jù)提供者）使得保障被告人庭前證據(jù)知悉權(quán)成為一個難題。被告人供訴作為我國司法實踐中重要的證據(jù)形式，需要確保其不受外界干擾，而被告人的便捷需要建立在對案件事實和證據(jù)清楚的基礎(chǔ)之上。我們曾經(jīng)一直認為被告人作為信息的提供者，司法實踐中被告人的供述也一般作為定案的主要依據(jù)，因此會限制被告人庭前的知悉權(quán)，以保證被告人供述的一致性。如在薄熙來一案中，薄熙來本人在庭審前閱讀了大量卷宗，甚至出庭時自己也帶了一些材料，其在庭審中就對自己的部分供述予以否認并作出了解釋。隨著訴訟理念的革新，被告人作為訴訟程序主體的觀念不斷強化，各個國家越來越注重被告人庭前知悉權(quán)的保障。刑事被告人特有的雙重法律地位所帶來的沖突，需要進行價值上的考量——自白自愿性規(guī)則應(yīng)被首先遵守。在保障辯護方知悉權(quán)的同時，不能忽視被告人作為證據(jù)提供者在審判中的作用。

四、庭前證據(jù)知悉權(quán)保障的路徑選擇

（一）理念革新

“重社會保護、輕人權(quán)保障”“重實體、輕程序”的傳統(tǒng)觀念一直長期存在于我國的刑事訴訟司法實踐之中。我國刑事政策的制定、司法實踐中的。革新法律理念，徹底轉(zhuǎn)變“重社會保護、輕人權(quán)保障”“重實體、輕程序”的觀念，是需要解決的首要問題。權(quán)力來源于權(quán)利，目的是為了權(quán)利服務(wù)，是保障權(quán)利實現(xiàn)的重要手段。在強大的“國家機器”面前，“人權(quán)保障”是公民保護自己的“最后武器”。在民主和人權(quán)基礎(chǔ)上，尊重和保障人權(quán)，才能讓無罪的人不蒙冤受罰，讓有罪的人罰當其罪。實質(zhì)性正義必須建立在正當程序的基礎(chǔ)之上，公正的程序能促進公正的結(jié)果的出現(xiàn)，沒有程序的“保駕護航”，實體的帆船便不能“揚帆起航”。只有革新理念，加強人權(quán)保障和程序保護，完善證據(jù)開示制度，保障被告人的庭前證據(jù)知悉權(quán)，才能為刑事被告人構(gòu)筑起堅實有效的防御體系，程序正義才能真正得以實現(xiàn)。

（二）路徑選擇

1.一個英美范本的理想路徑

構(gòu)建完整的證據(jù)開示制度無疑是保障被告人庭前證據(jù)知悉權(quán)最好的方法，證據(jù)開始制度起源于英國，在美國得到發(fā)揚。證據(jù)開示制度首先要求控訴方在刑事庭審開庭前將其所掌握的控訴證據(jù)予以公開并供辯護方查閱；其次要求辯護方在一定的條件下將其掌握的辯護證據(jù)提供給控訴放。這樣控辯雙方在庭審中才可以充分發(fā)表意見以供法官發(fā)現(xiàn)案件真實。在庭審開始前，控方將所有的證據(jù)提供給辯護一方，供辯護一方查閱、復制、摘抄，被告人作為訴訟參與人，自然就可以知悉與案件有關(guān)的證據(jù)材料。證據(jù)開示制度的建立意味著被告人獲得證據(jù)的直接途徑和間接途徑都被“打通”可以充分保障被告人的辯護權(quán)，提高庭審的效率，有利于發(fā)現(xiàn)案件真實事實，是最為理想的路徑。

2.我國邁向理想的現(xiàn)實路徑

在我國的刑事訴訟體系中，刑事證據(jù)開示制度還沒有得到完全的貫徹，其并不具有前置性程序的法律地位，只有先解決證據(jù)開示制度內(nèi)涵的把握、證據(jù)開示的限制條件的明確、相關(guān)程序的完善等棘手問題，才能完全構(gòu)建屬于我國特有刑事證據(jù)開示制度。證據(jù)開示制度的建立和完善不可能一蹴而就，況且完全采用證據(jù)開示制度不適合我國特有的訴訟構(gòu)造。鑒于我國獨特的訴訟構(gòu)造與司法實踐，刑事程序的改革可以采用“相對合理主義”的主張。“相對合理主義”的前提是承認并接受具有普適性、公理性的基本法律原則作為司法改革的目標。但鑒于我國法治還處于初級起步階段，直接實現(xiàn)現(xiàn)代法治的條件還不具備。司法改革不能企求盡善盡美、一步到位，而只能采取漸進的改良的方法，從逐步的技術(shù)性改良走向制度性變革[4]。

在被告人獲得證據(jù)的直接途徑難以建立的情況下（現(xiàn)有條件下，規(guī)定公檢法三機關(guān)直接告知被告人證據(jù)信息還存在很大的困難），“打通”庭前被告人獲取證據(jù)的間接途徑是最具可行性的程序變革。法律應(yīng)明確規(guī)定，律師閱卷后應(yīng)向被告人核實與案件有關(guān)的實物證據(jù)、人證等。但考慮到被告人的訴訟地位（既是訴訟參與者又是證據(jù)提供者）、證人保護等，法律應(yīng)作出下列規(guī)定：律師不得在核實證據(jù)的過程中，將案件相關(guān)證人、被害人的家庭住址、姓名等個人信息告知犯罪嫌疑人。律師不得惡意引導犯罪嫌疑人、被告人違背事實改變供述、翻供或串供。

[1]龍宗智.薄熙來案審判中的若干證據(jù)法問題[J].法學，2013，（10）：3-15.

[2]候建軍.略論被告人證據(jù)知悉權(quán)的保障[J].人民司法，2015，21（11）：:9-12.

[3]孫國祥.刑法基本問題[M].北京：法律出版社，2007：4.

[4]龍宗智.論司法改革中的相對合理主義[J].中國社會科學，1999,3（2）：130-140.