2016年7月28日，《關(guān)于深化改革推進出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》和《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)的出臺，意味著網(wǎng)約車模式在中國市場終于走出了灰色地帶。而對網(wǎng)約車行業(yè)的用工及勞動關(guān)系的探討，也一直與分享經(jīng)濟這一概念密切相連。一種代表性的意見認為，網(wǎng)約車是典型的分享經(jīng)濟用工形式，平臺上的司機70%屬于兼職工作，如果對其認定為勞動關(guān)系，直接后果就是企業(yè)將為司機支付養(yǎng)老保險、工傷保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險等社會保險費用，并且負擔工作中的一些必要支出，如此巨額的福利負擔，無疑會直接摧毀剛剛起步的創(chuàng)新型企業(yè)。[注]參見紀雯雯、賴德勝：“從創(chuàng)業(yè)到就業(yè)：新業(yè)態(tài)對勞動關(guān)系的重塑與挑戰(zhàn)——以網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車為例”，《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》，2016年第2期，第27頁。

分享經(jīng)濟是利用互聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代信息技術(shù)整合、分享海量的分散化閑置資源，平臺化、協(xié)同化地集聚、復(fù)用與供需匹配, 從而實現(xiàn)經(jīng)濟與社會價值創(chuàng)新的新形態(tài)。分享經(jīng)濟P2P 用工模式確實不同于勞動者和工作崗位緊密匹配與結(jié)合的傳統(tǒng)工業(yè)用工模式，具有工作閑暇一體化、工作時間碎片化和空間任意化的特點。[注]參見唐鑛、李彥君、徐景昀：“共享經(jīng)濟企業(yè)用工管理與《勞動合同法》制度創(chuàng)新”，《中國工人》2016年第7期，第49頁。但對網(wǎng)約車這一新業(yè)態(tài)的用工規(guī)制，必須要了解和尊重網(wǎng)約車市場的實際用工現(xiàn)狀。需要弄清的是，被樹立為分享經(jīng)濟典型代表的網(wǎng)約車是否符合分享經(jīng)濟的用工特性，并能以此作為思考勞動關(guān)系認定問題時的基本論調(diào)？網(wǎng)約車司機工作方式及與平臺關(guān)系的真實狀況如何？對于該新業(yè)態(tài)，《勞動合同法》是否有必要做出相應(yīng)調(diào)整？本文在對我國目前網(wǎng)約車實際用工情況進行調(diào)研的基礎(chǔ)上，擬對上述問題作出回應(yīng)。

一、認定勞動關(guān)系的法律依據(jù)及其在平臺與網(wǎng)約車司機糾紛案中的適用

對于網(wǎng)約車的用工問題，核心問題即對其勞動關(guān)系的認定，以及是否應(yīng)當將網(wǎng)約車司機與平臺公司關(guān)系納入《勞動法》、《勞動合同法》的調(diào)整范圍。因此，需要對目前法律相關(guān)依據(jù)和已有的網(wǎng)約車相關(guān)判例做一基本梳理，以為其后針對網(wǎng)約車具體用工形態(tài)的勞動關(guān)系認定提供依據(jù)。

(一)目前關(guān)于勞動關(guān)系認定的法律依據(jù)

勞動法理論一般認為，勞動契約的本質(zhì)屬性在于雇員對雇主的從屬性，從屬性是勞動法所調(diào)整的勞動關(guān)系以及保護對象——勞動者的基本特征。從屬性作為勞動者和勞動關(guān)系的基本屬性幾乎沒有爭議，但對從屬性本身的判斷則非常復(fù)雜，從不同國家和地區(qū)的理論和實踐情況來看，從屬性主要包含“人格從屬性”“經(jīng)濟從屬性”和“組織從屬性”三項內(nèi)容，但均未有明確標準且在概念界定上有較大彈性。從實務(wù)的角度而言，從屬性的認定往往需要綜合考慮多方面因素。

我國《勞動法》《勞動合同法》等法律法規(guī)均沒有對勞動關(guān)系之認定作出明確的規(guī)定。目前司法實踐中多以原勞動和社會保障部2005年頒布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》為依據(jù)，其第1條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同的，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！逼渲?，第(二)項將“從屬性”判斷的主要標準集中于規(guī)章制度的適用、勞動管理和有酬勞動上，這也構(gòu)成司法實務(wù)上區(qū)分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的主要標準。

(二)司法實務(wù)對平臺及網(wǎng)約車用工關(guān)系的認定及處理

1.e代駕案

在司法實務(wù)上，界定互聯(lián)網(wǎng)平臺用工比較典型的案例是“e代駕案”。在北京市一中院審理的三起“e代駕”認定勞動糾紛的案件中，[注]案號(2014)京一中民終字第6355號；案號(2015)京一中民終字第176號；案號(2015)京一中民終字第01359號。法院根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，指出司機沒有固定的工作場所和工作時間，亦非按月從公司獲得勞動報酬，僅依據(jù)司機提交的工牌、工作服等證據(jù)不足以確認雙方具有勞動關(guān)系，故判決雙方系非勞動關(guān)系。

但在“e代駕”所涉交通事故案件中，各地法院卻有不同的認識。北京法院的一種觀點認為“e代駕”司機受公司指派，在代駕期間發(fā)生事故，應(yīng)屬職務(wù)行為，故相關(guān)賠償責任應(yīng)由公司承擔。[注](2014)二中民終字第07157號。另一種觀點認為“e代駕”公司與司機雙方之間不存在勞動關(guān)系，存在一定的管理與被管理的屬性，司機的代駕行為不屬于勞動關(guān)系，賠償責任應(yīng)當由公司與司機連帶共同承擔。[注](2015)三中民終字第04810號。上海法院認為“e代駕”司機與平臺公司之間符合雇用關(guān)系的一般特征，應(yīng)認定雙方為雇用關(guān)系。確認事發(fā)時司機正在執(zhí)行職務(wù)，屬于職務(wù)行為。[注](2014)浦民一(民)初字第37776號；(2015)滬一中民一(民)終字第1778號。而廣州一法院則認為司機與車主之間簽訂“委托代駕服務(wù)協(xié)議”，故該交通事故屬于二者之間的“服務(wù)合同糾紛”，作為第三人的互聯(lián)網(wǎng)平臺公司不承擔責任。[注](2014)穗海法民二初字第1082號。

2.滴滴交通事故案

該案是由北京市海淀區(qū)法院宣判的首起網(wǎng)約車交通事故案件。該案系一輛登記注冊為滴滴平臺網(wǎng)約車的私家車在運營過程中，因乘客開車門與他人發(fā)生交通事故，造成人員受傷、車輛損壞，從而引發(fā)的損害賠償案件。法院一審判決認定，由于未在安全停靠地點開車門下車導(dǎo)致事故，乘客顏某和司機廖某應(yīng)對各自的過錯承擔相應(yīng)的責任。考慮到廖某系接受滴滴出行平臺指派，履行滴滴出行平臺與乘客的客運合同，廖某屬于提供勞務(wù)一方，滴滴出行平臺作為接受廖某勞務(wù)的一方應(yīng)承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。因此，保險公司在交強險承擔先行賠付責任之后，乘客顏某與滴滴出行公司對超出交強險部分的路人損失，各承擔50%的賠償責任。

3.吾步(Uber)天津和平區(qū)案

該案是對具有典型分享經(jīng)濟屬性的網(wǎng)約車平臺——吾步，與司機勞動關(guān)系認定的一個案例。郭某于2015年9月10日通過優(yōu)步客戶端程序(該客戶端程序由吾步公司運營)注冊成為優(yōu)步司機，從事司機工作至2016年6月22日。郭某認為其在工作期間接受吾步公司的管理，雙方形成了事實勞動關(guān)系，吾步公司對此不予認可。郭某提起仲裁，勞動人事爭議仲裁委員會不予受理，郭某訴至法院，請求確認其與吾步公司在2015年9月10日至2016年6月22日之間存在勞動關(guān)系。

天津市和平區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，被告吾步公司為原告提供乘客乘車信息，并且從乘客支付的乘車費中扣除信息服務(wù)費用，原告可自行掌握工作時間，其勞動報酬亦非從被告吾步公司領(lǐng)取，故雙方之間的關(guān)系不符合勞動關(guān)系的特征，不屬于勞動關(guān)系，故判決駁回了原告的訴訟請求。[注]參見天津市和平區(qū)人民法院：“【天津和平法院微案例】一網(wǎng)約車司機起訴‘優(yōu)步’要求確認勞動關(guān)系”，載http://tjhpfy.chinacourt.org/article/detail/2017/03/id/2631950.shtml，最后訪問時間：2018年1月10日。

從上述三類判例可以看出，無論是以“e代駕”為代表的互聯(lián)網(wǎng)平臺還是滴滴、吾步等網(wǎng)約車公司，在與司機勞動關(guān)系的認定上，法院多持否定態(tài)度，而認定依據(jù)與法理邏輯為《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》以及勞動關(guān)系認定的“從屬性”理論。但是對所涉交通事故案件的處理上，亦有法院認定平臺與司機之間構(gòu)成“雇用關(guān)系”，事發(fā)時司機提供的駕駛服務(wù)屬于職務(wù)行為，而要求平臺與司機承擔連帶責任。有學(xué)者在對上述交通事故案件進行評析時指出，“如果認定雙方屬于勞動關(guān)系，則司機的行為屬職務(wù)行為，其對第三人造成的損害將由公司承擔。”[注]王天玉：“基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動關(guān)系認定——以‘e代駕’在京、滬、穗三地法院的判決為切入點”，《法學(xué)》2016年第6期，第50頁。事實上，法院認定司機職務(wù)行為是基于其與平臺的雇用關(guān)系而非勞動關(guān)系。對“雇用關(guān)系”與“勞動關(guān)系”這兩個概念的認識與使用，學(xué)理上存在著較大的分歧，包括上位概念說、從屬關(guān)系說、并列關(guān)系說以及不同稱謂說，[注]參見馮彥君、張穎慧：“‘勞動關(guān)系’判定標準的反思與重構(gòu)”，《當代法學(xué)》2011年第6期，第94頁。而目前司法實務(wù)對二者還是持相互區(qū)分的觀點，對平臺與司機雇用關(guān)系的認定并不等于認為二者之間構(gòu)成勞動關(guān)系。

二、網(wǎng)約車新政對網(wǎng)約車平臺公司用工的影響

(一)新政對于網(wǎng)約車平臺公司與司機之間法律關(guān)系的規(guī)范

交通運輸部于2015年10月10日發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法(征求意見稿)》第18條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營者應(yīng)當保證接入平臺的駕駛員具有合法從業(yè)資格，與接入的駕駛員簽訂勞動合同?！钡谙蚋鞣秸髑笠庖姾?，正式頒布實施的《暫行辦法》第18條規(guī)定：“網(wǎng)約車平臺公司應(yīng)當保證提供服務(wù)的駕駛員具有合法從業(yè)資格，按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，根據(jù)工作時長、服務(wù)頻次等特點，與駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協(xié)議，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)?！痹摗稌盒修k法》為網(wǎng)約車司機和平臺公司法律關(guān)系提供了可以選擇的方式，既可以為勞動合同關(guān)系，也可以為其他合同關(guān)系，這里其他合同關(guān)系應(yīng)當為一種民事法律關(guān)系。其實在《暫行辦法》出臺前，網(wǎng)約車平臺基本上都不愿意選擇與司機簽訂勞動合同，而是簽訂勞務(wù)合同或其他協(xié)議，《暫行辦法》的出臺更是為平臺公司不與司機建立勞動關(guān)系提供了法律依據(jù)。但是這樣的規(guī)定卻并未解決實踐中的困惑與問題，一方面，網(wǎng)約車平臺公司與司機的關(guān)系確實很難一律按照現(xiàn)行標準勞動關(guān)系進行規(guī)制和管理；另一方面，基于提高服務(wù)質(zhì)量、保證乘客安全和提高平臺競爭力的考慮，平臺公司事實上加強了對駕駛員的管理，制定了涉及多方面的管理制度，這種外觀上與“勞動規(guī)章制度”雷同的管理制度，又成為認定勞動關(guān)系成立的重要因素。

(二)新政對于網(wǎng)約車市場的影響

網(wǎng)約車新政對網(wǎng)約車平臺公司、網(wǎng)約車車輛和駕駛員的準入條件、網(wǎng)約車經(jīng)營行為、監(jiān)督檢查、法律責任等進行明確規(guī)范，這極大改變了《暫行辦法》頒布實施前的網(wǎng)約車市場，也因此會對網(wǎng)約車的整體用工產(chǎn)生重要影響。《暫行辦法》規(guī)定“各地可根據(jù)本辦法結(jié)合本地實際制定具體實施細則”，各地紛紛在《暫行辦法》的基礎(chǔ)上根據(jù)實際情況制定了更為具體的規(guī)范，特別是對網(wǎng)約車車輛和駕駛員的準入條件提出了更細致和更高的要求。比較典型的是北京和上海，對網(wǎng)約車駕駛員均有本地戶籍要求。在這一嚴格的規(guī)制背景下，符合京人京車、滬人滬車的合格人員和車輛將只占現(xiàn)有網(wǎng)約車市場的較小比例。有媒體報道，如果“滬籍滬牌”政策最終實施，滴滴在上海的41萬司機，將立刻銳減97%至不到1萬名。[注]參見李思誼：“新政之下，首汽網(wǎng)約車是如何抄滴滴后路的？”載http://finance.qq. com/a/2016 1013/009044.htm，最后訪問時間：2018年1月10日。我們有理由預(yù)期如果該規(guī)定能夠被嚴格執(zhí)行，[注]從筆者對網(wǎng)約車司機的訪談來看，以北京為例，除首汽約車完全符合“京人京車”要求外，對于其他網(wǎng)約車平臺公司，一方面該新政還并未得到有效、徹底的貫徹，特別是“京人”的要求還無法得到嚴格監(jiān)管；另一方面，網(wǎng)約車平臺公司對于交管部門對合規(guī)性的隨機抽查式檢查而做出的行政處罰，主要是罰款，也會欣然替司機代繳，即已經(jīng)將違法成本納入公司整體運營成本中，以保證運力和各自市場份額。那么合格的網(wǎng)約車及網(wǎng)約車司機將大面積限縮，這必將對網(wǎng)約車市場產(chǎn)生巨大的沖擊，也會直接影響網(wǎng)約車平臺公司的運營模式及用工方式。

三、網(wǎng)約車市場業(yè)態(tài)及類型化用工下的勞動關(guān)系判斷

目前網(wǎng)約車市場中主要存在滴滴、神州、易道、首汽約車等幾家主要的網(wǎng)約車平臺公司，這些公司有著相似或不同的用工模式，不同用工模式下平臺公司與司機之間呈現(xiàn)出不同的關(guān)系樣態(tài)，也直接決定二者之間的勞動關(guān)系判斷?？傮w而言，網(wǎng)約車市場分為司機以自有車輛加盟的C2C模式，以及平臺提供車輛的B2C模式。下文以這兩種模式作為基本劃分標準，通過對網(wǎng)約車平臺公司的調(diào)研，以及與網(wǎng)約車司機的訪談，盡可能地厘清網(wǎng)約車市場用工的真實狀況，并在現(xiàn)有法律、判例及新政規(guī)制下，對各用工模式中司機與平臺的法律關(guān)系做具體分析與判斷。

(一)司機以自有車輛加盟的C2C模式

自有車輛加盟模式是指網(wǎng)約車司機以自有車輛加入平臺，在新政之下，符合《暫行辦法》的司機均可通過平臺注冊成為網(wǎng)約車司機，通過平臺接收乘客訂單，利用自己的車輛為乘客提供服務(wù)。同美國的Uber公司一樣，自有車輛加盟網(wǎng)約車是典型的分享經(jīng)濟范式，因為分享經(jīng)濟的理念側(cè)重于“共同使用而不占有”。[注]參見程維：“共享經(jīng)濟，從擁有產(chǎn)權(quán)到分享使用權(quán)” ，載《新華日報》2016年4月13日，第15版。在該種模式中，司機將自己的私有車輛和時間有償?shù)胤窒沓鰜?，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺分享給需要這些資源并愿意為其使用權(quán)支付報酬的用戶。根據(jù)滴滴公司發(fā)布的數(shù)據(jù)報告，在對北京滴滴專快車的活躍司機(2015年6月1—7日有接單行為的司機)的調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，“順路接單或閑暇接單，賺外快”的司機比例為35.3%，“專職做司機更輕松”的為25.2%，“聽說有獎勵，賺錢更多”的為22.1%，“社交活動，多認識朋友”的為9%，“周圍人都在用，朋友推薦”的為8.4%。而對司機過往職業(yè)背景的調(diào)查顯示，?？燔囁緳C中自由職業(yè)占56%，其次為普通公司員工，占比26.6%，而代駕司機身份以物流司機、公司司機、小生意經(jīng)營者(當前不景氣)為多。[注]參見“移動出行就業(yè)促進報告：滴滴已為超1330萬司機提供就業(yè)”，載http://finance. china. com. cn/industry/wl/20160623/3780150.shtml，最后訪問時間：2018年1月10日。基于上述數(shù)據(jù)，滴滴也一直認為自己呈現(xiàn)出典型的分享經(jīng)濟特征，平臺就業(yè)明顯具有“就業(yè)方式靈活，彈性更大”“就業(yè)人數(shù)呈現(xiàn)出反周期性”以及“就業(yè)門檻及成本較低”等特點。而自有車輛加盟的C2C模式不僅存在于滴滴平臺，在神州、易道、首汽約車平臺上也同樣存在。

司機通過自有車輛加盟平臺，利用閑暇時間或順路接單的方式提供服務(wù)并賺取外快，具有分享經(jīng)濟下就業(yè)的典型特征，有學(xué)者正是以此來概括和界定整個網(wǎng)約車行業(yè)的勞動關(guān)系判定問題，認為從我國網(wǎng)約車運營的實際情況看，“私家車 + 私家車主”模式占據(jù)了網(wǎng)約車的絕大多數(shù)。[注]參見侯登華：“‘四方協(xié)議’下網(wǎng)約車的運營模式及其監(jiān)管路徑”，《法學(xué)雜志》2016年第12期，第70頁。但這一判斷需要準確的數(shù)據(jù)支持，并且還會有明顯的地域差異。其中最關(guān)鍵的問題是以私家車加盟平臺，并且利用閑暇時間賺外快的司機比例究竟是多少，是否是網(wǎng)約車司機的主流。從上文滴滴公布的數(shù)據(jù)中可以看出，“順路接單或閑暇接單，賺外快”雖然占比最高但也絕非主導(dǎo)地位，而且該數(shù)據(jù)調(diào)查時間為2015年6月，當時新政尚未出臺，各網(wǎng)約車平臺補貼大戰(zhàn)如火如荼，吸引了相當一部分私家車主兼職投入網(wǎng)約車服務(wù)中。新政實施后，根據(jù)筆者對北京市網(wǎng)約車司機的訪談，司機們幾乎一致認為，受新政影響，開私家車利用閑暇時間賺取外快的這部分司機，在度過了對這一新的兼職方式的新鮮感，以及缺少高額補貼刺激的情況下，在市場上基本所剩無幾；而市場上剩下的以自有車輛加盟的司機，基本上都以此為業(yè)并作為收入的主要甚至唯一來源。因此，對自有車輛加盟模式，我們應(yīng)對其進行必要的區(qū)分，以司機是否以提供網(wǎng)約車服務(wù)為收入主要來源，以及司機從事網(wǎng)約車服務(wù)的工作時間投入不同而分為兼職司機和全職司機，并以此作為分析各自用工及法律調(diào)整的基本前提。

1.自有車輛加盟模式一——兼職司機

自有車輛加盟模式下的兼職司機區(qū)別于全職司機的最突出的特征是其通常利用閑暇時間提供服務(wù)，總體工作時間較短，且不以網(wǎng)約車運營為收入主要來源。以我國現(xiàn)行勞動關(guān)系認定標準而言，在主體方面，平臺和司機之間不再像過去用人單位和員工一樣經(jīng)過招聘、簡歷篩選、面試、合同簽訂等環(huán)節(jié)，而是司機通過互聯(lián)網(wǎng)完成相關(guān)資質(zhì)的審核后，直接加入網(wǎng)約車平臺的司機名錄，在平臺公司的安排下提供運輸服務(wù)；在從屬性方面，司機有較大的獨立性和自主性，并不依附于平臺。雖然平臺對司機在服務(wù)質(zhì)量與服務(wù)規(guī)范上有要求并有相應(yīng)投訴處理、獎懲措施，但由于兼職司機對待這份兼職工作有很強的自主性，總體而言平臺和司機之間并未形成管理與被管理的關(guān)系，因而不構(gòu)成勞動關(guān)系。而網(wǎng)約車新政對從事網(wǎng)約車服務(wù)的駕駛員與車輛均設(shè)定了準入資格要求，需取得《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車運輸證》和《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證》才屬于合法運營，其客觀上有引導(dǎo)網(wǎng)約車司機職業(yè)化的傾向和效果，因此以自有車輛加盟的兼職司機會被逐漸擠出市場。

2.自有車輛加盟模式二——全職司機

目前學(xué)者對自有車輛加盟模式下司機與平臺之間法律關(guān)系的研究，基本都未區(qū)分兼職和全職司機兩種不同情形。有學(xué)者認為，自有車輛加盟模式下，依靠平臺提供信息、實現(xiàn)利潤分成的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)并不依靠對勞動力商品的交換獲取利潤，這使得勞動者越來越像獨立的市場主體。這種介于勞動關(guān)系與非勞動關(guān)系之間的中間形態(tài)也必然會伴隨著共享經(jīng)濟的壯大而逐漸清晰。[注]參見韓文：“互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)與勞動者之間的良性互動：基于美國優(yōu)步案的新思考”，《中國人力資源開發(fā)》2016年第10期，第88頁。亦有學(xué)者認為該模式下平臺和加盟司機之間構(gòu)成“承攬關(guān)系”，因為專車司機對于“專車兼職”并不具備長期、持續(xù)的穩(wěn)定性意愿。閑置加盟下的專車司機可以在自己的閑暇時刻接受訂單，也可以無條件地與平臺解除綁定關(guān)系。因此，專車司機和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺建立的是平等主體關(guān)系，并不存在勞動合同中的隸屬關(guān)系。[注]參見馮雨：“網(wǎng)絡(luò)專車交通事故的責任承擔探究——以‘北京Uber案’為例”，《武漢交通職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2016年第2期，第24頁。

筆者認為，對以自有車輛加盟的司機與平臺之間法律關(guān)系的判斷，需要尊重該類模式用工及司機提供勞動的實際情況，而在判斷的過程中，以下因素需要高度關(guān)注：

(1)司機群體構(gòu)成

以北京為例，筆者在與專車司機的訪談中得知，新政之前由于對車輛及司機并無標準和資格限制，以自有車輛加盟網(wǎng)約車平臺的全職司機主要來源于北京的郊縣，河北、河南、東北的三線城市或縣城及鄉(xiāng)村。初期平臺對司機和乘客的巨額補貼讓這部分司機拿到了非常不錯的收益，這些司機迅速以各自地域為半徑聚攏了大批同鄉(xiāng)司機入行。隨著補貼幅度的大幅下降和司機收入的減少，司機的數(shù)量逐漸減少，而在市場上留下的全職司機，都具有依附于平臺并以此為業(yè)，開網(wǎng)約車成為其主要甚至唯一收入來源的明顯特征。

(2)司機實際工作時間

以網(wǎng)約車為業(yè)的全職司機，以盡可能地獲得更高的收入為其工作主要追求目標。有調(diào)查者通過半年臥底幾個網(wǎng)約車司機聊天群，發(fā)現(xiàn)為了更多的收入，每天出車14個小時以上的司機是主流，每天流水四五百元上下。有部分司機雙班倒，甚至有司機夜里就睡在車里，白天夜里都跑。[注]參見“干掉快的，吃掉優(yōu)步的滴滴，卻始終沒有找到真正的敵人”，載https://baijiahao.baidu.com/s?id=1565128243362118&wfr=spider&for=pc，最后訪問時間：2018年1月 10日。司機超長工作時間的背后，是司機自身主動對營運利潤的追求，但也受平臺整體考核和驅(qū)動機制的約束。例如，滴滴司機端APP中發(fā)布的《車輛升降級條款》，對快車與專車之間的升降級有著明確的規(guī)則設(shè)置，全職司機從利益出發(fā)，在車輛滿足必要條件(事實上也是滿足新政的要求)時必然會力爭升為和保持在專車等級。對此平臺對司機的要求，無論從接單數(shù)，特別是完成指派單成交率，還是服務(wù)時間和服務(wù)質(zhì)量，都有嚴格的規(guī)定。這就使全職司機不僅需要投入大量時間接單，還要保證工作時間內(nèi)以乘客評價為考核標準的服務(wù)質(zhì)量。

(3)平臺公司對司機的管理

對于以自有車加盟的司機與平臺關(guān)系，有學(xué)者認為“專車軟件運營商不對私家車的專車司機們進行日常管理、績效考核；從事運營的車輛是由專車司機自備，汽油費、維修費、保養(yǎng)費以及車輛的保險費也都是由專車司機自行負責，二者關(guān)系更符合《合同法》中承攬關(guān)系的基本特征。[注]參見張素鳳：“‘專車’運營中的非典型用工問題及其規(guī)范”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第6期，第81頁。筆者認為這一判斷是值得懷疑的。以滴滴出行為例，自有車輛司機要加盟滴滴，在下載APP客戶端并投入使用之前，需同意《?？燔嚻脚_服務(wù)協(xié)議》。協(xié)議文首明確規(guī)定一旦司機登錄滴滴出行應(yīng)用程序，通過該應(yīng)用程序接單或服務(wù)乘客，則視為已經(jīng)充分閱讀并接受該協(xié)議的所有條款，司機同意本協(xié)議對司機和公司具有法律約束力。該《服務(wù)協(xié)議》包括服務(wù)合作期間、服務(wù)合作費用、服務(wù)保障、車輛升降級、司機違約責任、取消及取消率違約責任、作弊違約責任、承諾與保證及特別約定條款。并以《專車、快車、人民優(yōu)步、優(yōu)步優(yōu)選安全保障執(zhí)行細則》《車輛升降級條款》《網(wǎng)約車司機違約責任條款》《取消/取消率違約責任條款》《作弊違約責任條款》等文件為附件，這些文件對加盟司機提供的服務(wù)進行了全方位的規(guī)范與管理。

例如，根據(jù)《網(wǎng)約車司機違約責任條款》第2條，司機存在下列行為的，均被視為違反《服務(wù)合作協(xié)議》而應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責任，包括當存在肢體沖突和違法行為、司機或車輛信息虛假情形時，司機應(yīng)向滴滴平臺支付違約金1 000元或500元，同時平臺有權(quán)終止與司機的協(xié)議，將其賬號永久封禁；出現(xiàn)服務(wù)中違約、飛單及切單、服務(wù)中辱罵或服務(wù)結(jié)束后騷擾、私換司機或車輛、擾亂平臺等行為的，司機需向滴滴平臺支付違約金1 000元或500元，同時司機還應(yīng)承擔暫停30天不得接單的違約責任；發(fā)生失物找回索要費用、收取現(xiàn)金、違規(guī)收費、私自拼車、預(yù)約單爽約等情形時，司機應(yīng)按向乘客索要的費用總額的4倍金額向滴滴平臺支付違約金；發(fā)生故意繞路、訂單取消或服務(wù)開始前辱罵或騷擾情形的，司機應(yīng)向滴滴平臺支付違約金100元；發(fā)生訂單取消、司機遲到、道路不熟、危險駕駛、車況臟亂差、乘客對服務(wù)不滿意等情形時，司機應(yīng)承擔暫停1天不得接單的違約責任。上述規(guī)則非常明顯地體現(xiàn)了平臺公司對司機提供勞務(wù)的日常管理和績效考核，甚至具有“嚴管控”的特征。

(4)平臺公司對司機的抽成

除平臺公司對司機的嚴格管理外，分析二者之間法律關(guān)系還不能忽略另一個非常重要的因素，就是平臺對自有車輛加盟司機營運收入的抽成。筆者對比北京出租車司機與自有車輛加盟司機的工作時間與收入情況后發(fā)現(xiàn)，在相同工作時間下，出租車司機與網(wǎng)約車司機所收獲的純收入基本相當，類似地，出租車司機需要給出租車公司繳納份子錢，網(wǎng)約車司機營運收入的一定比例為平臺所有。而不同的是，出租車公司需要負擔出租車司機的五險一金、車輛保險以及需向國家繳納的出租車營運相關(guān)稅款，而網(wǎng)約車平臺公司除了給司機提供乘客信息外，并未對司機提供與勞動關(guān)系相關(guān)的任何社會保障。

(5)新政之下司機需承擔的規(guī)制成本

前文已經(jīng)提及，網(wǎng)約車新政是對市場中以自有車輛加盟并利用閑暇時間提供服務(wù)賺取外快的司機產(chǎn)生擠出效應(yīng)的重要因素之一。而對于以自有車輛加盟并以此為業(yè)的全職司機而言，如果有留在市場的長遠打算，新政的規(guī)制要求在未來也必將成為其職業(yè)選擇和勞動方式的重要約束條件。以北京為例，《北京市網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理實施細則》第8條，對申請《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證》的駕駛員提出了相應(yīng)條件，其第一項“本市戶籍”的要求就足以將北京目前絕大多數(shù)網(wǎng)約車司機擠出市場；而要通過考試獲得網(wǎng)約車駕駛員資格也并非易事。而在網(wǎng)約車資格方面，該細則第9條規(guī)定了在北京市申請辦理《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車運輸證》的車輛應(yīng)當符合的條件，以車輛價值計算，符合該條規(guī)定的車輛價格一般應(yīng)在15萬以上，這意味著目前實際運營的快車也有相當一部分不符合要求，而第9條第5項要求車輛所有人需將車輛使用性質(zhì)登記為“預(yù)約出租客運”，第16條規(guī)定網(wǎng)約車車輛經(jīng)營許可期限自車輛注冊之日起不超過8年，網(wǎng)約車行駛里程達到60萬千米時強制報廢，行駛里程未達到60萬千米但使用年限達到8年時退出網(wǎng)約車運營，則意味著以自有車輛加盟的網(wǎng)約車司機需承擔固定的車輛折舊費用，因而新政引導(dǎo)網(wǎng)約車市場走向“專車專職”的導(dǎo)向十分明顯。

因此，綜合上述所涉因素的考量，以自有車輛加盟的全職司機顯然有著與兼職司機全然不同的工作目的、利益訴求和工作投入，而基于上述原因，以此為業(yè)的全職司機的實際工作狀態(tài)，已經(jīng)客觀地表現(xiàn)出受平臺公司的嚴格管控，并對平臺具有依附性與從屬性，因此學(xué)者對這類司機與平臺公司之間做出“承攬”抑或“勞務(wù)”關(guān)系的判定所依據(jù)的事實基礎(chǔ)并不準確，但是否能夠?qū)ζ渥龀觥皠趧雨P(guān)系”的判定還是會有一些法律及現(xiàn)實的障礙，因此是未來用工規(guī)制及法律應(yīng)對的重點及難點。

(二)平臺提供車輛的B2C模式

在已有文獻中，有觀點認為，“滴滴平臺上的駕駛員可以靈活地選擇工作時間、工作地點，自愿選擇是否承接某一訂單任務(wù)，平臺和司機之間只有經(jīng)濟關(guān)系，而沒有從屬關(guān)系，作為生產(chǎn)資料的汽車也由司機提供，這些事實都滿足了勞務(wù)關(guān)系的認定標準?！盵注]彭倩文、曹大友：“是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？——以滴滴出行為例解析中國情境下互聯(lián)網(wǎng)約租車平臺”，《中國人力資源開發(fā)》2016 年第 2 期，第96～97頁。持這一觀點的學(xué)者不在少數(shù)甚至有成為主流之勢。如前所述，得出該結(jié)論的分析對象應(yīng)是以自有車輛加盟、以閑暇時間接單賺取外快的司機群體，此結(jié)論對以自有車輛加盟的全職司機是否適用尚存疑問，更是無視網(wǎng)約車運營中公司提供車輛的B2C模式的存在以及提供服務(wù)的司機群體，還有他們與平臺的關(guān)系及其權(quán)益保障問題。而B2C模式下，又存在“四方協(xié)議模式”，以及“公司自營模式”兩種不同的情況。

1.“四方協(xié)議模式”

“四方協(xié)議”模式是指，由網(wǎng)絡(luò)平臺公司、汽車租賃公司、勞務(wù)公司以及駕駛員四方主體簽署規(guī)范彼此權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，由該四方協(xié)議確定相關(guān)方的權(quán)利義務(wù)。有學(xué)者認為，該種模式是我國實行城市客運市場的特許經(jīng)營制度的背景下，為規(guī)避網(wǎng)約車被交通管理部門認定為黑車而進行的法律創(chuàng)新。[注]參見前注〔15〕，侯登華文，第70頁。從邏輯上說，在網(wǎng)約車新政賦予網(wǎng)約車合法地位后，為規(guī)避網(wǎng)約車“黑車”地位的“四方協(xié)議模式”應(yīng)當退出歷史舞臺，但根據(jù)筆者的調(diào)研和訪談，該模式并未隨新政的頒布實施而結(jié)束，也即網(wǎng)約車平臺公司未根據(jù)《暫行辦法》第18條的規(guī)定，直接與“駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協(xié)議”，而依然迂回地通過汽車租賃公司、勞務(wù)公司與駕駛員產(chǎn)生聯(lián)系，其中原因耐人尋味和深思。

該模式中，汽車租賃公司擁有網(wǎng)約車輛的所有權(quán)，勞務(wù)公司對駕駛員擁有管理權(quán)，平臺公司向汽車租賃公司支付車輛租賃費用，或者平臺撮合司機與汽車租賃公司直接簽訂租賃合同。有學(xué)者認為，在“專車軟件”加“汽車租賃公司”加“勞務(wù)派遣公司”的“四方協(xié)議”運營模式中，專車司機的用人單位是勞務(wù)派遣公司，用工單位是專車軟件運營商，汽車租賃公司和專車司機之間沒有法律關(guān)系。[注]同上注，第71頁；前注〔19〕，張素鳳文，第79頁。其認為，該種模式下網(wǎng)絡(luò)平臺的控制力最弱，不利于網(wǎng)絡(luò)平臺對駕駛員和車輛的管理與使用，因此，網(wǎng)絡(luò)平臺出于管控的需要，并不愿意選擇該種模式，導(dǎo)致其事實上鮮有應(yīng)用。[注]同上。

目前實踐中采用“四方協(xié)議模式”的平臺公司以滴滴出行為典型代表。滴滴并未對外公布過平臺上自有車輛加盟，與以“四方協(xié)議”模式存在的司機的具體比例數(shù)據(jù)，但可以合理推斷的是，以自有車輛加盟的司機和車輛并不能保證平臺競爭和覆蓋市場所需求的充足運力，因此“四方協(xié)議模式”下存在的司機在平臺上絕非少數(shù)，而這一用工模式有如下一些特征：

(1)合同安排下的民事關(guān)系

“四方協(xié)議模式”下，司機通常與勞務(wù)公司簽訂勞動合同或勞務(wù)合同；勞務(wù)公司與平臺之間簽訂商務(wù)合作協(xié)議，平臺委托勞務(wù)公司招聘司機；平臺與租賃公司之間簽訂車輛租賃協(xié)議，向租賃公司支付車輛租金，或者由平臺從中撮合司機與租賃公司直接簽訂租車協(xié)議。因此，從法律文件上看，平臺與司機之間不存在任何直接的法律文件，二者發(fā)生關(guān)聯(lián)主要是司機下載并進入APP司機端時，需點擊同意APP司機端發(fā)布的相關(guān)協(xié)議，否則不能登錄應(yīng)用程序、接單或服務(wù)乘客。例如，根據(jù)滴滴平臺司機端《?？燔嚻脚_服務(wù)協(xié)議》第9條，“本協(xié)議正文及其附件受《合同法》等民事法律約束。我司與所有提供網(wǎng)約車服務(wù)的司機僅存在掛靠合作關(guān)系，不存在任何直接或間接的勞動關(guān)系，不適用《勞動法》《勞動合同法》《社會保險法》《住房公積金管理條例》等法律法規(guī)。”

(2)平臺公司對司機的管理

雖然與司機簽訂勞動或勞務(wù)合同的主體是勞務(wù)公司，但是實際上對司機提供的服務(wù)產(chǎn)生約束的文件都由平臺直接制定，包括司機管理規(guī)定、薪酬及績效考核以及違規(guī)及處罰規(guī)定等。例如，滴滴平臺《網(wǎng)約車司機違約責任條款》第2條和第3條區(qū)分了對“司機”和“對公專車、快車及租賃公司專車、快車司機”的違約行為和責任，從內(nèi)容上看二者大體相同。這說明滴滴平臺對“對公及租賃公司專車、快車”司機提供服務(wù)的整個過程實際上有著非常全面、嚴格的管控并輔之以嚴厲的處罰措施。二者不同之處在于，對多發(fā)、輕微的違約行為，滴滴平臺對后者只采取了違約金處罰的方式，而對前者則還需封號1天，其考慮在于盡可能不對對公專車、快車和租賃公司車輛采用封禁措施，而主要以罰金方式處理，從而避免產(chǎn)生車輛停運損失，保證公司運力。

除對司機服務(wù)過程進行嚴管控外，滴滴平臺對司機的管理實際上還滲透于其他方面。比如，司機的招聘、培訓(xùn)均由滴滴指定的第三方完成，司機與哪家勞務(wù)公司簽訂合同由滴滴從中撮合，需由司機租賃車輛的租車公司名錄也由滴滴提供。而在薪酬結(jié)算及發(fā)放上，該模式下司機薪酬不同于自有車輛加盟下滴滴平臺抽成的計算方式，司機收入由基本工資、流水提成與其他(獎勵)等構(gòu)成，而此種收入構(gòu)成方式下，滴滴平臺自然對司機的工作量(例如要求司機指派訂單完成率平均達80%及以上)和工作時間(每天工作時長不少于8小時，每周工作6天)存在要求。特別是與自有車輛加盟模式下司機自主選擇接單不同，這類司機服務(wù)訂單由滴滴平臺指派，并且若司機未按工作指派完成工作任務(wù)，或者不服從公司業(yè)務(wù)安排及調(diào)派者，司機會受到被解除勞動(勞務(wù))關(guān)系，或者不予發(fā)放服務(wù)獎勵的處罰。而在對司機薪酬的發(fā)放上，滴滴卻并不直接同司機進行結(jié)算，而是由滴滴根據(jù)其指定的薪酬及績效考核標準計算出司機的具體薪酬后，轉(zhuǎn)給勞務(wù)公司由其發(fā)放給司機。

因此，單從法律文件內(nèi)容和實際操作來說，滴滴平臺、勞務(wù)公司以及司機之間類似于勞務(wù)派遣，即勞務(wù)公司類似于派遣單位，而平臺則為實際用工單位。而從我國目前勞動關(guān)系認定的主要法律依據(jù)和司法認定標準來分析，勞動關(guān)系的本質(zhì)在于用人單位對勞動者的指揮監(jiān)督，“規(guī)章制度適用于勞動者”以及“勞動者從事用人單位安排的有報酬的勞動”是用人單位“指揮管理”的核心表現(xiàn)。而上述“四方協(xié)議模式”下的司機在工作時間、工作地點、工作內(nèi)容上受到限制，對工作安排幾乎沒有拒絕權(quán)，并且應(yīng)當由本人親自給付勞動而不得由他人替代；同時，平臺對司機的勞動過程保持較強的干預(yù)，對司機工作的全過程進行控制，通過對司機工作的安排以實現(xiàn)平臺經(jīng)營目標，司機依指示給付勞務(wù)，并獲得該勞務(wù)的對價報酬。因此，我們認為“四方協(xié)議模式”之下，平臺與司機之間應(yīng)當構(gòu)成勞動關(guān)系。

2.“公司自營模式”

在B2C模式中，除“四方協(xié)議模式”外，還存在公司自營模式，其以神州優(yōu)車和首汽約車為代表。不同于“四方協(xié)議模式”，公司自營模式的特點是車輛及駕駛員配備的自營性。該種模式也被學(xué)者稱為“重資產(chǎn)”模式，并認為該模式下兩個主體間的關(guān)系是比較清晰地勞動力租賃關(guān)系。[注]參見前注〔20〕，彭倩文、曹大友文，第95頁。筆者認為這種判斷是存在問題的。

(1)神州優(yōu)車

2016年7月22日，神州優(yōu)車股份有限公司在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌(代碼 838006)，作為上市公司，通過其履行法定的信息披露義務(wù)，我們可以清晰地縷清神州專車用工的具體情況。

在新政實施之前，為了規(guī)避涉及汽車租賃管理相關(guān)的地方法規(guī)中有關(guān)汽車租賃經(jīng)營者不得同時提供駕駛服務(wù)的規(guī)定，神州優(yōu)車采取了“提供車輛服務(wù)的主體與提供駕駛員服務(wù)的主體為各自獨立的不同法律主體”的方式。[注]“中國國際金融股份有限公司推薦神州優(yōu)車股份有限公司股份進入全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌的推薦報告”，載http://www.neeq.com.cn/disclosure/2016/2016-07-13/1468395562_891093.pdf，最后訪問時間：2018年1月10日。隨著新政落地，根據(jù)神州優(yōu)車股份有限公司發(fā)布的2016年年度報告，“公司成為中國網(wǎng)約車行業(yè)首家全面符合新政監(jiān)管標準、盈利模式最清晰的網(wǎng)約車服務(wù)提供商。公司B2C自營模式采用100%‘專業(yè)車輛、專業(yè)司機’，車輛均為來自租賃公司的正規(guī)租賃車輛，司機均經(jīng)過嚴格篩選和專業(yè)培訓(xùn)并與公司簽署勞動合同。”[注]“神州優(yōu)車股份有限公司2016年年度報告”，載http://www.neeq.com.cn/disclosure/2017/2017-03-14/1489487686_088157.pdf，最后訪問時間：2018年1月10日。

神州優(yōu)車披露的信息顯示，神州優(yōu)車的“專車業(yè)務(wù)”模式，是提供非巡游的預(yù)約互聯(lián)網(wǎng)專車服務(wù)，即通過專車運營平臺整合相關(guān)服務(wù)信息并提供租車服務(wù)，同時由駕駛員服務(wù)提供商提供駕駛服務(wù)。在具體用工模式上，專車運營平臺(福建信息技術(shù))整合相關(guān)服務(wù)信息并提供租車服務(wù)，同時由駕駛員服務(wù)提供商(包括天津安駕、上海億君、福建優(yōu)駕及福建優(yōu)科等駕駛員子公司)提供駕駛服務(wù)，提供車輛服務(wù)的主體與提供駕駛員服務(wù)的主體為各自獨立的不同法律主體，駕駛員子公司主要從事駕駛員的招聘和管理。在駕駛員子公司聘用駕駛員的勞動用工模式中：1)駕駛員子公司和駕駛員均符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；2)駕駛員子公司的各項規(guī)章制度適用于駕駛員，駕駛員子公司為駕駛員發(fā)放工資、繳納社會保險與公積金，并對駕駛員進行統(tǒng)一的招聘和管理；3)駕駛員所提供的服務(wù)是駕駛員子公司工作的重要組成部分；4)駕駛員子公司與駕駛員均簽署有書面的勞動合同；5)雇用駕駛員的駕駛員子公司與神州優(yōu)車下屬其他子公司之間并不存在約定以勞務(wù)派遣形式提供用工的勞務(wù)派遣協(xié)議，也不存在任何關(guān)于勞務(wù)派遣的安排，神州優(yōu)車及其下屬子公司并未接受任何其他主體提供的勞務(wù)派遣服務(wù)。因此，駕駛員子公司(其中包括天津安駕)與駕駛員之間符合勞動關(guān)系的各項基本特征，參與神州專車業(yè)務(wù)運營的駕駛員已與駕駛員子公司簽署了勞動合同，符合《勞動合同法》的規(guī)定，駕駛員與駕駛員子公司構(gòu)成勞動合同關(guān)系。[注]參見“北京市漢坤律師事務(wù)所關(guān)于神州優(yōu)車股份有限公司股票申請進入全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌并公開轉(zhuǎn)讓的補充法律意見書(二)”，載http://www.neeq.com.cn/disclosure/2016/2016-07-13/1468395555_271774.pdf，最后訪問時間：2018年1月10日。

(2)首汽約車

“首汽約車”是首約科技(北京)有限公司攜手首汽集團聯(lián)合打造的約租車平臺，公司專車全部使用大型租賃公司正規(guī)租賃車輛，并和專業(yè)駕駛員服務(wù)公司進行合作。在新政背景下，首汽約車在以北京為代表的“嚴管制”地區(qū)，在合規(guī)性上具有一定優(yōu)勢。首汽約車在北京首批投入的500輛約租車，全部來自首汽，并且是由原來的普通出租車牌照置換升級而來，均持“京B”牌照，即出租車牌照。運營車型也完全符合新政中對軸距和排量的要求標準。而在駕駛員方面，首汽約車的司機，之前皆為首汽集團的出租車司機，全部都是本地戶籍人口。[注]參見“新政之下，首汽網(wǎng)約車是如何抄滴滴后路的？”載http://finance.qq.com/a/2016 1013/009044.htm，最后訪問時間：2018年1月10日。而在具體用工方式上，首汽約車與神州優(yōu)車基本相同，司機與駕駛員服務(wù)公司之間簽訂勞動合同，建立規(guī)范的勞動關(guān)系。

四、網(wǎng)約車市場用工的法律應(yīng)對——趨勢及規(guī)制走向

(一)趨勢判斷

隨著城鎮(zhèn)人口的不斷增長，城市交通壓力與日俱增；而人民生活水平的持續(xù)提高使得人民對于優(yōu)質(zhì)出行體驗的需求也隨之快速增長。網(wǎng)約車充分調(diào)動了公共交通體系外的車輛資源，滿足了消費者對乘車環(huán)境和服務(wù)的升級需求。我國網(wǎng)約車行業(yè)尚處于發(fā)展階段，隨著供應(yīng)量提升、網(wǎng)約車服務(wù)覆蓋更多城市以及消費習(xí)慣的逐步養(yǎng)成，網(wǎng)約車豐富的使用場景將逐漸實現(xiàn)對其他出行方式的替代。根據(jù)羅蘭貝格2016 年發(fā)布的《中國專車市場分析報告》，[注]羅蘭貝格：“中國專車市場分析報告”，載http://www.199it.com/archives/451262.html，最后訪問時間：2018年1月10日。2015 年全國每日平均專車出行次數(shù)約50萬次/天，市場規(guī)模約80億元。預(yù)計2020年中國每日專車出行次數(shù)將達到2 210萬次/天，市場規(guī)模達到5 000億元。

巨大的市場容量需受到政府對網(wǎng)約車規(guī)制措施的約束和調(diào)整，并直接影響市場走勢和平臺運營模式?！稌盒修k法》以及各地陸續(xù)頒布實施的管理細則，一方面標志著網(wǎng)約車行業(yè)終于有法可依，另一方面由于新政對網(wǎng)約車平臺、車輛、司機分別提出了較高要求，北京、上海等核心城市還要求司機本地戶口、車輛本地牌照，這些行業(yè)規(guī)則必然會推動網(wǎng)約車行業(yè)在數(shù)量和價格雙管控基礎(chǔ)上，出現(xiàn)車輛高端化、營運化，以及司機專業(yè)化的趨勢，也將極大影響C2C模式下自有車輛司機的選擇和市場留存率，未來B2C模式將成為網(wǎng)約車運營的主流，行業(yè)將向規(guī)范化、高品質(zhì)和差異化的汽車共享格局發(fā)展。

(二)用工規(guī)制思路及法律應(yīng)對

網(wǎng)約車從一開始就頂著“分享經(jīng)濟”的光環(huán)進入人們的視野，而大眾包括學(xué)者也紛紛在這一輿論語境下分析與提出網(wǎng)約車行業(yè)的就業(yè)、用工、法律關(guān)系判斷及規(guī)制思路，也有不少學(xué)者從培育和保護分享經(jīng)濟發(fā)展的角度，提出對網(wǎng)約車行業(yè)的用工要采取包容、觀察和松管制的態(tài)度，不建議納入勞動關(guān)系管理。筆者認為，對網(wǎng)約車市場用工的規(guī)制與法律應(yīng)對，應(yīng)以深入和盡可能真實的用工情況調(diào)研為基礎(chǔ)，而通過前文對以自有車輛加盟的C2C模式，和平臺提供車輛的B2C模式，以及各模式下不同具體情況的分析，本文提出以下基本觀點和建議：

1.自有車輛加盟模式下兼職司機與平臺公司不宜認定為勞動關(guān)系

自有車輛加盟模式下的兼職司機在各大網(wǎng)約車平臺上均存在，與全職司機一樣，在進入和使用平臺APP前，均需同意平臺制定的服務(wù)協(xié)議，接受平臺對其提供網(wǎng)約車服務(wù)時的管理規(guī)范。因此，該類司機在提供服務(wù)的過程中的確受平臺公司的管理約束，工作過程并非具有獨立性和自主性。但該類司機由于并非以此為業(yè)，因此對于何時登錄APP提供服務(wù)，是否持續(xù)性地提供服務(wù)、何時結(jié)束服務(wù)甚至卸載APP具有較大的自主性，從而與平臺公司不具有從屬性，因此，不宜將該類司機與平臺公司的關(guān)系認定為勞動關(guān)系。而前文梳理的若干案例中，法院的判決實質(zhì)上主要針對該類司機群體，而將其認定為勞務(wù)或者雇用關(guān)系。

以閑暇時間、利用自有車輛提供網(wǎng)約車服務(wù)，是分享經(jīng)濟的真正代表，也是國外網(wǎng)約車服務(wù)的主流形式，而從美國Uber中我們也可以看出國外對該類司機群體與平臺公司之間的法律關(guān)系尚存在較大爭論。我們認為，作為分享經(jīng)濟的典型用工方式，對其用工規(guī)制需要從制度環(huán)境上為其生存和發(fā)展預(yù)留必要的空間。只是我國目前的網(wǎng)約車新政推動了該類具有分享經(jīng)濟典型特征的用工形式，產(chǎn)生了不同于國外網(wǎng)約車普遍用工形態(tài)的發(fā)展走向，加之平臺公司取消高額補貼的經(jīng)營策略變化，使得該類司機群體的數(shù)量正在逐漸減少，已不是我國網(wǎng)約車市場的主流，對此類司機群體的用工規(guī)制也并非網(wǎng)約車行業(yè)的重點，現(xiàn)有制度規(guī)范和司法適用尚可為其提供必要的調(diào)整依據(jù)。

2.自有車輛加盟模式下全職司機與平臺公司應(yīng)謹慎認定為勞動關(guān)系

相比以自有車輛加盟模式下的兼職司機，以及公司提供車輛B2C模式下的司機與平臺之間比較清晰的法律關(guān)系界定，自有車輛加盟模式下的全職司機與平臺公司之間的法律關(guān)系判斷更加復(fù)雜，也更需謹慎。以自有車輛加盟、依賴平臺接單提供服務(wù)并以此為業(yè)的全職司機的實際工作狀態(tài)，已經(jīng)客觀地表現(xiàn)出受平臺公司的嚴格管控，并對平臺具有依附性與從屬性。

2006年，國際勞工大會第95屆會議通過了《關(guān)于雇用關(guān)系的建議書》(第198號建議書，以下簡稱《建議書》)，《建議書》提出要“與隱蔽的雇用關(guān)系(disguised employment relationships)做斗爭”，“用掩蓋真實法律地位的其他形式的合同來安排的其他關(guān)系。在雇主以一種掩蓋著某人作為雇員的真實法律地位的方式不把他或她當作一個雇員對待時，就產(chǎn)生了隱蔽的雇用關(guān)系?！薄督ㄗh書》建議，成員國應(yīng)考慮是否可在本國法律和法規(guī)中或者通過其他途徑，界定雇用關(guān)系存在的具體指標。這些指標可包括：(a)該工作是根據(jù)另一方的指令并在其控制下進行的；該工作涉及將該勞動者納入企業(yè)的組織之中；該工作完全或主要是為另一人的利益履行的；該工作必須由該勞動者親自完成；該工作是在下達工作的一方指定或同意的特定工作時間內(nèi)或工作場所完成的；該工作有一段持續(xù)時間并有某種連續(xù)性；該工作要求勞動者隨叫隨到；該工作要求下達工作的一方提供工具、物料和機器等事實。(b) 定期向勞動者支付報酬；這種報酬構(gòu)成勞動者唯一或主要收入來源這一事實；以食物、住房或交通便利等實物形式付酬；對每周休息和每年的節(jié)假日等權(quán)利的承認；下達工作的一方支付勞動者為履行工作所發(fā)生的差旅費用；或勞動者沒有財務(wù)風險。[注]ILO:《關(guān)于雇用關(guān)系的建議書》(第198號建議書),載http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/-ed_norm/-normes/documents/normativeinstrument/wcms_r198_zh.pdf，最后訪問時間：2018年1月10日。參考國際勞工組織對隱蔽性雇用關(guān)系的指導(dǎo)性意見，我們會發(fā)現(xiàn)以自有車輛加盟的全職司機與平臺公司的關(guān)系符合上述意見的大部分內(nèi)容，亦即具有很強的雇用關(guān)系(employment relationship)特征。

但這部分司機卻也存在與公司提供車輛的B2C模式下，司機與平臺公司緊密關(guān)系的不同之處，這些不同之處又成為實踐中將二者關(guān)系認定為勞動關(guān)系的一些困擾。首先，最大的不同在于這部分司機沒有合約約束。在B2C模式下，該合約或者是神州和首汽模式中的勞動合同，或者是滴滴“四方協(xié)議”模式中司機與勞務(wù)公司的勞動或勞務(wù)合同，總歸能保證司機在合約期限內(nèi)的職業(yè)穩(wěn)定性和組織歸屬性。而缺乏合約約束的全職司機，雖然從職業(yè)群體構(gòu)成、工作時間以及勞動過程中平臺對其的管理等方面分析，其在全職依賴平臺提供服務(wù)并以此為業(yè)時，的確具有非常明顯的受平臺指揮監(jiān)督、依賴平臺提供服務(wù)并獲取收入的經(jīng)濟從屬性，但是這部分司機卻又具有隨時從平臺抽身，從A平臺轉(zhuǎn)向B平臺，或者重新跑“黑車”，甚至直接轉(zhuǎn)行的絕對自由，組織從屬性和人格從屬性較弱。其次，不同平臺對C2C模式下司機的用工管理，特別是利潤分配存在差異，例如滴滴從服務(wù)收費中抽成一定比例，而神州則承諾神州優(yōu)駕為開放平臺，對“全部加盟車輛承諾“永不抽成”。[注]“神州優(yōu)車股份有限公司2016年年度報告”，載http://www.neeq.com.cn/disclosure/2017/2017-03-14/1489487686_088157.pdf，最后訪問時間：2018年1月10日。平臺與司機之間不同的利益分配方案也會直接影響對二者關(guān)系的判定，統(tǒng)一判斷該類模式下的用工性質(zhì)、無視平臺間的現(xiàn)實差異，必然會得出錯誤的結(jié)論。再次，從現(xiàn)實背景而言，以滴滴為代表的移動出行平臺符合供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的要求，在當前經(jīng)濟下行壓力增大的情況下，創(chuàng)造了一個就業(yè)機會蓄水池。根據(jù)滴滴出行發(fā)布的《新經(jīng)濟，新就業(yè)——2017年滴滴出行平臺就業(yè)研究報告》，2016年6月至2017年6月，在滴滴平臺上獲得收入的新就業(yè)人群中，來自去產(chǎn)能行業(yè)的職工數(shù)量為393.1萬，涉及煤炭、鋼鐵以及煤電、水泥、化工、有色金屬等其他產(chǎn)能過剩行業(yè)。[注]參見“滴滴就業(yè)報告顯示 最近一年2 100多萬人在平臺獲得收入”，載http://news. china. com/domesticgd/10000159/20171013/31571195.html，最后訪問時間：2018年1月10日。其中部分司機是在等待好的就業(yè)機會，待經(jīng)濟好轉(zhuǎn)后繼續(xù)從事本職工作，而且有相當數(shù)量的司機并未和之前的用人單位解除勞動關(guān)系，而將開網(wǎng)約車作為經(jīng)濟下行期提高收入的一種手段，司機本身也沒有將此作為長期職業(yè)的打算。因此，一刀切地將其界定為勞動關(guān)系可能也未必符合司機本身的意愿，而如何捋順與司機尚存在勞動關(guān)系的單位之間的關(guān)系也是個不小的難題。另外，這部分司機群體從事網(wǎng)約車服務(wù)是兼職還是全職本身就難以界定，這也給用工關(guān)系的判定帶來了不確定性。最后，C2C模式的發(fā)展還處在不斷變化之中，市場攪局者和游戲規(guī)則制定者不斷出現(xiàn)，2017年5月首汽宣布成立“首汽約車品質(zhì)出行學(xué)院”，以嚴苛條件面向社會招募符合新政要求的個人加盟司機，[注]參見“首汽約車開放社會車輛加盟 擁有‘兩證’為基本條件”，載http://tech.qq.com/a/20170511/039180.htm，最后訪問時間：2018年1月10日。其用工模式、利潤分配方案和對市場的沖擊力尚未明朗。因此，對處于動態(tài)變化之中的這部分用工模式，應(yīng)當采取繼續(xù)觀察，待其發(fā)展、成熟與穩(wěn)定之后，再擇機提出適合的用工規(guī)制方案應(yīng)是我們采取的基本態(tài)度。

3.公司提供車輛的B2C模式下司機與平臺公司之間應(yīng)認定為勞動關(guān)系

公司提供車輛的B2C模式中，神州優(yōu)車和首汽約車均采用以專車運營平臺整合相關(guān)服務(wù)信息并提供租車服務(wù)，同時由駕駛員服務(wù)提供商提供駕駛服務(wù)，并與駕駛員簽訂勞動合同建立勞動關(guān)系的模式。我們認為此模式已不具有分享經(jīng)濟的典型特點，而是傳統(tǒng)交通運輸服務(wù)企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)發(fā)展下，以運營平臺整合車輛和駕駛員資源，而向市場提供不同于傳統(tǒng)出租車的高品質(zhì)差異化服務(wù)。從勞動用工本身而言，駕駛員服務(wù)提供商與駕駛員之間建立勞動關(guān)系，受我國目前《勞動法》和《社會保障法》調(diào)整。

不同于神州和首汽模式，滴滴提供車輛的B2C模式中，平臺與對公及租賃公司專車、快車司機之間的法律關(guān)系則不如神州和首汽一樣清晰與直接，而采用“四方協(xié)議”模式，平臺以與司機之間是“掛靠合作關(guān)系”，回避與司機之間產(chǎn)生直接的用工關(guān)系，并認為該法律關(guān)系為一種受《合同法》調(diào)整的民事關(guān)系。事實上，滴滴對該類模式下的司機群體所占比例、為滴滴的運力保證發(fā)揮的重要作用一直諱莫如深，我們也無法從公開渠道獲得準確數(shù)據(jù)。但根據(jù)前文的分析，筆者認為“四方協(xié)議模式”下，滴滴雖然以汽車租賃公司以及勞務(wù)公司隔離平臺與司機的用工關(guān)系，但實際上平臺對用工進行全程控制和管理。依據(jù)我國法律規(guī)范和司法實踐中勞動關(guān)系的認定標準，平臺與駕駛員之間應(yīng)被確認為勞動關(guān)系而被納入現(xiàn)行《勞動法》和《社會保障法》的調(diào)整范圍，以此才能對該模式之下的廣大司機群體的相關(guān)勞動權(quán)益提供必要之保障。

五、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)點對點即時通訊的技術(shù)革新和市場創(chuàng)新，使分享經(jīng)濟成為可能，而交易成本的降低和較高的回報也激勵著更多的人參與到分享經(jīng)濟之中。以美國Uber為代表的網(wǎng)約車從誕生之日起就頂著分享經(jīng)濟的光環(huán)，而在中國，隨著國家對網(wǎng)約車市場的強勢干預(yù)和規(guī)制，市場類型化劃分明顯，目前市場中確實保有一定份額的、具有分享經(jīng)濟實質(zhì)特征的網(wǎng)約車群體，但亦有相當一部分網(wǎng)約車的運營模式已不屬于分享經(jīng)濟范疇，而是傳統(tǒng)運輸企業(yè)在新的技術(shù)條件下通過平臺實現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與運輸資源的高效整合，利用大數(shù)據(jù)優(yōu)勢為大眾出行提供了多樣化的選擇，這點在B2C模式下體現(xiàn)得尤為明顯。因此，對于網(wǎng)約車行業(yè)勞動關(guān)系的認定與研究，無論是做出由雇用關(guān)系轉(zhuǎn)向合作關(guān)系、勞動關(guān)系轉(zhuǎn)向工作關(guān)系的判斷，還是持互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟并未改變勞動和資本關(guān)系的關(guān)系、雇用關(guān)系仍是基本的用工形式的觀點，[注]參見常凱：“雇用還是合作，共享經(jīng)濟依賴何種用工關(guān)系”，《HR人力資源》2016年11月，第38頁。可能都會因未對網(wǎng)約車市場用工的類型化差異給予高度關(guān)注而失之偏頗。而網(wǎng)約車市場用工形態(tài)的動態(tài)變化，司機與平臺公司、汽車租賃公司甚至汽車制造企業(yè)眼花繚亂的關(guān)系組合，[注]參見“自營快車？變相賣車？滴滴又講了一個故事”，載https://www.huxiu.com/article/145761/，最后訪問時間：2018年1月10日。更將這一問題變得更為復(fù)雜和難解。因此，互聯(lián)網(wǎng)+背景下新業(yè)態(tài)行業(yè)中的勞動者權(quán)益保障和用工規(guī)制問題，對學(xué)者、立法者和司法實務(wù)工作者而言，都將是一個非常大的挑戰(zhàn)。