一、引論：商榷與追問

2017年，金善明副研究員發(fā)表了《中國反壟斷法研究進路的反思與轉型》一文(以下簡稱“金文”)，[注]參見金善明：“中國反壟斷法研究進路的反思與轉型”，《法商研究》2017年第4期，第71～80頁。就筆者閱讀、檢索的范圍來看，這確屬第一篇對我國反壟斷法研究狀況進行系統(tǒng)檢討和整體反思的文章，尤其是“研究進路的反思與轉型”這一語式所隱含的對現實的詰問，不由使人對其擲以目光。

金文首先對中國反壟斷法研究的演化進路進行考察，以《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)的頒布為界點，梳理了其頒布前后的研究狀況，并將此間演化進路的內在邏輯概括為文本頒布前規(guī)范構造研究的努力和文本頒布后規(guī)范適用研究的努力。金文認為該研究體系存在以下局限：一是問題預設是否合乎本土規(guī)律存疑；二是始終依賴場景借用對域外經驗和理論進行比較研究不盡妥當；三是中國問題意識缺位導致研究碎片化和同質化?；诖耍鹞奶岢鲋袊磯艛喾ㄑ芯窟M路的轉型：首先應賦予法教義學在反壟斷法研究中的應有地位；其次應增強論題選擇的中國意識；最后應以問題為導向多維并舉、綜合研究。統(tǒng)合來看，金文的基本觀點是：《反壟斷法》文本固定后，研究進路就應當轉型，即應以文本具體規(guī)范的自覺適用為重心，而不應糾纏于中國文本規(guī)范及其適用是否契合域外之“標準做法”，并以立法中心主義的思維強調對《反壟斷法》文本的改造，忽視壟斷規(guī)制及其問題的本土性。金文的終極愿景毋寧在于立足中國場景、依據中國問題，通過對《反壟斷法》文本規(guī)范及其適用的自覺研究，開拓中國的反壟斷之道，形成反壟斷法的中國思維、規(guī)范表達和話語體系。

不難看出，“文本固定前—文本固定后”在金文的論證體系中至為重要，它不僅是一個客觀描述，而且負載著沉重的方法論意義，是支撐金文核心觀點并作為其發(fā)現、解釋和組織論據的基本方式。按照金文的交代，這種“二分法”取源于陳甦教授提出的“體系前研究”和“體系后研究”的范式。[注]參見陳甦：“體系前研究到體系后研究的范式轉型”，《法學研究》2011年第5期，第3頁。從行文理路看，金文受陳甦教授研究的影響較為明顯。[注]陳甦教授認為，體系前研究具有以下特征：(1)以功能設計與規(guī)范建構為路徑的立法論研究范式；(2)大規(guī)模引進域外立法材料導致的外源型研究范式；(3)基于立法引導型建構的學術導向范式。中國法學研究范式轉型的必要性在于：(1)隨著我國法律體系的形成，大規(guī)模、高密度的“成建制”立法時期已經過去，體系前研究難以照舊為繼；(2)體系前外源型研究范式的普及化導致了理論運用和學術判斷上某種程度上的僵化與偏差；(3)體系前研究不能適應體系后的法治需求?；诖?，體系后研究的建構要點包括：(1)確立中國問題中心主義的法學研究趨向；(2)立足中國場景尋找中國問題；(3)基于平等心態(tài)拓展法學知識的域際交流；(4)開展問題導向的新綜合研究；(5)賦予解釋論研究以應有的時代使命。同上注，第3～19頁。研究視角、概念工具、基本判斷的“場景借用”本身無可厚非，但是在未對不同論域的相關性做必要檢驗并對其做必要銜接的情況下，將作為整體的中國法學研究范式的一般性論斷強制賦予反壟斷法學這一局部場域則很可能導致“場景誤置”。陳甦教授對“體系前研究”和“體系后研究”這對范式的適用限度開篇就做了強調，“這種劃分是對法學研究總體狀況中的部分現象做出的特稱判斷，既不表明所有的法學研究都可以劃分為體系前研究和體系后研究，也不表明某一具體的法學研究屬于體系前研究或體系后研究?！盵注]同上注，第3頁。事實上，反壟斷法——包括我國反壟斷法，無論在理念追求、背景依賴，還是在制度(規(guī)范)的生成、構成、運作上都具有顯著的“非傳統(tǒng)性”。[注]參見張守文：《經濟法理論的重構》，人民出版社2004年版，第227～244頁。此際，穩(wěn)健之舉不是將反壟斷法與其他法律部門做先驗的同構處理，而應當經驗地檢視反壟斷法，細致地梳理其特異性及其與其他法律部門的相關性，以此厘清論題境域，而不是采取不假思索的“范式拿來主義”、概念先行、立場開道，最終混淆境域，虛置研究的前提和基礎。因此，金文針對我國反壟斷法所主張的文本固定后研究范式或體系后研究范式在邏輯上是比較脆弱的，它不足以支撐整個論證體系。

即便如此，這并不妨礙我們將金文的觀點和愿景作為認真凝視的對象，橫貫其間的是一幅由“中國問題”“中國場景”“中國思維”與“域外制度”“域外經驗”“異域色彩”等語詞所勾連的二分構圖。在這種深描下，“中國”與“域外”不能持續(xù)通約，反壟斷法研究里“中國”是缺位的，我國反壟斷法學似乎正在受到鄧正來先生筆下“西方現代化范式”的宰制而淪為當然信奉“西方理想圖景”之權威的“不思”的領域。[注]參見鄧正來：《中國法學向何處去——建構“中國法律理想圖景”時代的論綱》(第二版)，商務印書館2014年版，第12～33頁。由是金文哀嘆：“《中華人民共和國反壟斷法》出臺至今已近十年，相關問題的研究仍未脫離當初制度移植式的簡單對比分析，缺少基于反壟斷法一般原理對本土資源的挖掘和中國問題的回答，不能不說有點遺憾了！”然而，當筆者滿懷期待金文揭開“中國問題”的面紗時，金文卻始終閃爍其詞，僅僅用“譬如，國有企業(yè)壟斷問題”一筆帶過。由此，“中國問題”成為金文之謎思。實際上，金文里“中國問題”與“中國文本”“中國場景”等劃界概念的堆疊，其目的無非是要烘托并服務于金文更為根本的主張，即立基于反壟斷法的“中國問題”建構反壟斷法的“中國理論”和“中國制度”。在此進路之下，對《反壟斷法》本土文本的自覺適用和賦予法教義學在反壟斷法研究中的應有地位成為金文的核心關注。然而，到底什么是反壟斷法的“中國問題”？以上主張所暗含的“問題→理論、制度”之邏輯是否得當？法教義學的應有地位該不該有？在什么情況下有？對該等問題的回答涉及對我國反壟斷法的研究取向和研究方法的重新審視，最終關系著我國反壟斷法學的本土建構。職是之故，筆者愿以一己管見，就教于學界前輩和同仁。

二、反壟斷法的“中國問題”之批判

(一)“中國問題”：話語起源及變異

“中國問題”是近代中國的一個“元”問題，不對“中國問題”進行通透的認識和把握，中國人的自我理解和身份認同就找不到入口。因為自近代中國傳統(tǒng)儒教文明遭遇西方基督教文明以來，數千年經史子集的知識系統(tǒng)受到極大顛覆，西方學術系統(tǒng)的強行植入，使中華士子承受著莫大的知識屈辱。此間要害在于，中國人喪失了依據自身經驗和邏輯而展開敘事的能力，“中國形象并不是以中國為根據，相反，它是以西方為根據的；西方的概念來自于西方的歷史經驗，卻成為中國自我理解的準則?！盵注]參見魏敦友：《當代中國法哲學的反思與建構》，法律出版社2011年版，第6頁。此際，“中國問題”的實質是中國如何自處、去向何方。梁漱溟先生認為問題的根本在于“文化失調”。[注]參見鄭建功：“梁漱溟對中國問題特殊性的探究”，《浙江學刊》2007年第4期，第194頁。因而如何建立中國傳統(tǒng)文化通向現代的道路成為關鍵，這涉及中國文化意義世界的重建或融合，以及相應的政治、經濟、社會的現代變構。本質上看，“中國問題”是一個文化問題。

然而當下所謂“中國問題”卻發(fā)生了變異。諸多自然科學家、社會科學人士突發(fā)語言學轉向，齊談“中國問題”，一些法學家和法律人也加入其中予以和聲。“中國問題”的異化路徑大致有兩種，第一種是將問題做倫理化處理，或突出強調問題的倫理(文化)維度。以法學研究為例，有法哲學論者主張應從歷史中尋找中國法學的“文化基因”，構筑民族國家的政道法理，創(chuàng)造中華民族的“漢語法學”。[注]參見許章潤：《漢語法學論綱》，廣西師范大學出版社2014年版，第1～4頁。第二種異化路徑則將中國域內具有特性的問題打上“中國問題”的烙印。這些問題散落在各部門法的研究中，例如黨內法規(guī)的規(guī)范屬性問題、集體建設用地的物權屬性問題、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)造成的環(huán)境污染問題、城鄉(xiāng)二元結構下的消費者保護問題，以及金文提出的國有企業(yè)壟斷問題等。在這里，中國問題有無具體內涵并非“中國問題”強調者著急的事，凸顯“中國問題”特殊論是他們真正在乎的。[注]參見鄭永流：“‘中國問題’及其法學辨析”，《清華法學》2016年第2期，第10頁。

論旨和能力所限，筆者不可能對“中國問題”異化現象做更深入的追究。爬梳“中國問題”的起源和異化，目的在于為檢驗反壟斷法的“中國問題”之存在與否及其妥適性樹立參照。概言之，原本的“中國問題”是一個文化問題，異化的“中國問題”突出了倫理(文化)之維和中國特殊論之維。本文認為，反壟斷法的“中國問題”之敘說，在形式上不符，在實質上無法自立，因而不存在嚴格意義上的反壟斷法的“中國問題”；基于反壟斷法的“中國問題”建構反壟斷法的“中國理論”和“中國制度”的主張，[注]參見前注〔1〕，金善明文，第77頁。顛倒了問題與理論、制度之間的因果邏輯，越是伸張反壟斷法的“中國問題”反而越會遮蔽、誤導我們研究、解決本土反壟斷法難題的正確取向。

(二)反壟斷并非倫理事業(yè)

原本來看，“中國問題”的聲稱暗含著強烈的文化主張。然而，反壟斷法的問題在本質上與文化無關，反壟斷法所關注問題的內在屬性是經濟性。事實上，包括反壟斷法在內的整個經濟法都內含著經濟性的特質，經濟法是滲透著經濟精神的現代法，其調整具有“降低社會成本，增進整體收益，從而使主體行為及其結果更為‘經濟’的特性……它以提高社會整體福利、社會總體的經濟效益和社會效益為目標，因而經濟法在這個意義上也可以稱為效益法?！盵注]參見前注〔5〕，張守文書，第221、222頁。反壟斷法是經濟法的核心，是市場競爭的守護神，是自由企業(yè)的大憲章，并被廣泛譽為“經濟憲法”。[注]參見王曉曄：“經濟體制改革與我國反壟斷法”，《東方法學》2009年第3期，第77頁。此際，反壟斷法對經濟精神的追求與“中國問題”固有的文化指向之間存在張力。退一步講，盡管反壟斷法的某些問題會涉及文化因素，尤其是在反壟斷法的實施領域，比如競爭推進或競爭倡導，[注]參見黃勇、江山：“反壟斷法實施的文化維度論綱——以競爭文化、訴訟文化與權利文化為中心”，《江西社會科學》2008年第7期，第13～18頁；徐士英、應品廣：“競爭文化的培育和發(fā)展——從日本競爭主管機關競爭執(zhí)法、競爭推進談起”，《江蘇大學學報(社會科學版)》2011年第5期，第64～78頁。但是，學術研究不應將反壟斷法所關注問題的本體——預防和制止壟斷行為——倫理化，以充滿地域價值的倫理性或文化性替代反壟斷事項本身的構成性。誠如霍溫坎普所言，“反壟斷是一項經濟性事業(yè)(economic enterprise)，而不是倫理性事業(yè)(moral enterprise)?！盵注][美]赫伯特·霍溫坎普：《反壟斷事業(yè)：原理與執(zhí)行》，吳緒亮等譯，東北財經大學出版社，第10頁。

對以上話語邏輯的解構，不僅在于揭示其內部張力，更重要的，這有助于我們強化以下共識：反壟斷法植根于市場經濟，市場經濟內在地需要反壟斷法，并且社會經濟生活對反壟斷法的需求與市場的成熟程度成正比。[注]參見時建中主編：《反壟斷法——法典釋評與學理探源》，中國人民大學出版社2008年版，第1頁。因此，無論哪個司法轄區(qū)的反壟斷法，它所應對的問題都是在維護市場競爭機制的有效性和可持續(xù)性的意義上展開的。惟其如此，“反壟斷法不管是在哪里實施，都是基于學術體共同構建的分析框架：福利目標、被廣泛接受的經濟分析方法，還有在世界范圍大體相同的基本分析結構等。”[注]李劍：“中國反壟斷法實施中的體系沖突與化解”，《中國法學》2014年第6期，第141頁。我們無法想象卡特爾在其他國家有害而在中國就變得有益，“相關市場”這一市場力量的評估工具在域外有用到中國就失效。我們更不能認為波斯納(Richard A.Posner)是美國人，所以他提出的簡化反壟斷法實體規(guī)則的關切就是“美國問題”，巴里·霍克(Barry E.Hawk)是歐洲人，所以他提出的縱向限制的規(guī)制改進就僅能指向“歐盟問題”，最終誰又能真正提出反壟斷法的“中國問題”呢？

根本上，立基于市場經濟和競爭機制的各國反壟斷法及其經驗、理論是可通約的“共享知識”，而非基爾茲在文化闡釋學意義上所稱的“地方性知識”(local knowledge)。[注]基爾茲在文化闡釋學的意義上，提出了著名的論斷“法律是一種地方性知識”。參見福德·基爾茲：“地方性知識：事實與法律的比較透視”，載梁治平主編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1994年版，第73頁。這正是美國反托拉斯法和歐盟競爭法能夠在世界范圍內產生強大示范效應并推動世界各國競爭政策發(fā)展的實質基礎。[注]美國反托拉斯法的歷史最長、影響最大，而歐盟競爭法業(yè)已發(fā)展出成熟的適應于大陸法傳統(tǒng)的獨立體系，二者展現出不同反壟斷法體系間的差異、競爭與融合，并協(xié)同推進國際競爭政策的發(fā)展。參見William E.Kovacic，Competition Policy in the European Union and the United State：Convergence or Divergence in the Future Treatment of Dominant Firms，Competition Law International，4 (2008)，p.8。在中國，不存在反壟斷法的“文化基因”，民族共同意識也并非反壟斷法之居所，中國反壟斷法實際是在美國反托拉斯法和歐盟競爭法的觀照下得以孕育并不斷生長。現代反壟斷法的三大主體制度，壟斷協(xié)議禁止制度、濫用市場支配地位禁止制度、經營者集中控制制度，我國立法都綜合借鑒了美國反托拉斯法和歐盟競爭法的經驗。[注]參見王曉曄：“《中華人民共和國反壟斷法》析評”，《法學研究》2008年第4期，第68～82頁。可以這樣說，脫離美國反托拉斯法和歐盟競爭法的理論、制度、概念及其經驗基礎，我們對自身反壟斷法的理解將會變得異常艱辛。這一判斷很重要，它不僅適用于《反壟斷法》文本固定前，更加適用于《反壟斷法》文本固定后的當前階段及此后相當階段。對此，后文將進一步論證。

(三)問題并非定在之物

如前文所述，“中國問題”有無具體內涵并非“中國問題”強調者著急的事，凸顯“中國問題”特殊論是他們真正在乎的。然而，泛化“中國問題”，虛置“中國問題”的內涵而刻意對其采取特殊論，所體現的難道不是狹隘的民族主義？即便我們把一些具有中國特性的反壟斷法問題稱作“中國問題”，它們也都是在我國傳統(tǒng)計劃經濟體制向現代市場經濟體制轉型過程中發(fā)生的，在偏離或滿足現代市場經濟構成要素上的特殊性并不具有與該等要素相反的異質性。因此，金文所稱國有企業(yè)壟斷問題，以及其他肯定有人聲稱的行政壟斷問題、行業(yè)壟斷問題等，它們其實是與美國、歐盟以及其他反壟斷法制國家所共同面臨的共性問題同質的另樣版本，而不是具有絕對異質性的個性化問題。經驗地看，轉型國家普遍存在以上類似問題并采取了相應的反壟斷規(guī)制策略。[注]參見馬幸榮：“經濟轉型國家競爭立法變遷路徑及對我國的啟示——基于對俄羅斯、烏茲別克斯坦、越南競爭法的分析”，《東北大學學報(哲學社會科學版)》2015年第6期，第27～32頁；劉繼峰：“俄羅斯反壟斷法規(guī)制行政壟斷之借鑒”，《環(huán)球法律評論》2010年第2期，第124～131頁；應品廣：“波蘭競爭法及其實施評介：一個轉軌經濟體的經驗與啟示”，《上海對外經貿大學學報》2014年第4期，第70～80頁；OECD Policy Roundtables，Competition Policy，Industrial Policy and National Champions，2009，載http：//www.oecd.org/daf/competition/44548025.pdf，pp.11～17。應當看到，我國當前的行政壟斷、國有企業(yè)壟斷、行業(yè)壟斷等問題都在受到現代市場經濟的規(guī)訓，并籍由包括反壟斷法在內的系統(tǒng)性制度措施的促進而逐步邁向彼岸。

更要緊的，基于反壟斷法的“中國問題”建構反壟斷法的“中國理論”和“中國制度”之主張，除了展現某種姿態(tài)，不會對學術研究帶來新的刺激。因為以上認識顛倒了理論、制度與問題之間的邏輯關系。須知，問題不是既定的自在之物，而是由理論和制度所制造，換言之，問題是源于預設與事實的不一致，而預設總是受導于某種理論和制度及觀念，因而問題是否存在總是以某種理論和制度為判斷標準，即不存在未經任何理論和制度染指的作為純粹事實的問題。申言之，問題是理論和制度制造出來的，是規(guī)范與情事狀態(tài)不對稱的表現；沒有理論和制度這套判斷標準，也就無所謂問題。[注]參見前注〔10〕，鄭永流文，第11頁。正所謂“道可道非常道，名可名非常名”。[注]《道德經》開篇的這句話能夠間接佐證問題源于規(guī)范和理論的判斷。根據趙汀陽教授的解讀，這句話的意涵是“凡有規(guī)可循之道，就不是一般普適之道；凡可明確定義之名，就不是普遍概括之通名”。它反映了老子“反規(guī)范”的核心觀點，即對倫理經術政教禮法以及各種操作規(guī)則、章程規(guī)制、日用技術等能夠規(guī)范化、制度化、程序化事物的反對，因為這些東西會滋生更多的現實問題；相反，老子推崇符合自然的、無法固定的、靈活彈性的、始終跟隨形勢而變化的形而上之道。參見趙汀陽：“道的可能解法與合理解法”，《江海學刊》2011年第1期，第5頁。關于道家“反規(guī)范”的更多論述，也請參見金觀濤，劉青峰：《中國思想史十講(上卷)》，法律出版社2015年版，第29～33頁。一旦我們用固定的理論、觀念、規(guī)范來剪裁動態(tài)多元的事實，問題就會滋生。正因如此，張五常先生強調，“不可能被事實推翻的理論，是沒有解釋能力的?！盵注]張五常：《經濟解釋(卷一：科學說需求)》，中信出版社2010年版，第46頁。英國哲學家波普爾也認為，“某項理論科學性的標準在于其錯誤可證實性，或可反駁性、可檢驗性?！盵注]Karl Popper，Conjectures and Refutations：The Growth of Scientific Knowledge，Routledge，1989，p.37.這意味著，任何理論和制度都有其限度，它們需要不斷調適和更迭。但應注意，理論的初始選擇和制度的原始構造及其條件對其此后的演變會創(chuàng)設相應的路徑依賴。

總之，反壟斷法所涉問題在本質上不是倫理問題或文化問題，其內在屬性是經濟性；我國轉型時期存在的某些反壟斷法問題并不具有與現代化市場經濟構成要素相反的異質性，也不具有絕對化的特殊性和排他性，因此，不存在嚴格意義上的反壟斷法的“中國問題”。同時，基于反壟斷法的“中國問題”建構反壟斷法的“中國理論”和“中國制度”之主張，聽起來順耳，說出來令人心動，但著實顛倒了問題與理論、制度之間的因果關系。這一邏輯錯誤的弊害在于，它會遮蔽、誤導我們發(fā)現、研究、解決本土反壟斷法難題的應然取向，進而阻礙反壟斷法學的本土建構。

三、我國反壟斷法的主要難題

厘清理論、制度是問題的來源具有重大意義，因為它將揭示我國反壟斷法在當前所面臨以及今后相當階段將進一步面臨的主要問題，或曰主要難題，[注]問題可分為缺陷和難題，缺陷意義上的問題是指理論和制度本身不夠融貫，而難題意義上的問題是指預設(理論/制度)與事實不一致的情況。即多域制度和理論借鑒下的反壟斷法范失危機。

(一)我國反壟斷法的范失危機

我國是一個沒有反壟斷法傳統(tǒng)的國家，本土制度和觀念結構中并無反壟斷基因。由于法律內生的遲緩性，法律移植成為當代國家充分利用其他國家文明成果，推進法制完善的一種有效手段?！斗磯艛喾ā肥前殡S著我國迅猛發(fā)展的市場經濟及其內在需求而被建構起來的。此間，歐盟競爭法和美國反托拉斯法是我國反壟斷法主要借鑒和移植的對象，壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經營者集中控制等制度都吸納整合了以上司法轄區(qū)的經驗。[注]參見前注〔20〕，王曉曄文，第68～82頁。與制度移植相伴隨，域外各種反壟斷理論亦漸次“空降”中國，比如美國反托拉斯法上的哈佛學派理論、芝加哥學派理論、后芝加哥學派理論、新產業(yè)組織理論，又如歐盟競爭法上的弗賴堡學派理論(秩序自由主義)。此際，中國好比美歐反壟斷法制度、理論爭相占領的“新大陸”。

盡管21世紀以來，歐盟競爭法與美國反托拉斯法在理論、制度等方面趨同、融合的程度顯著增強，但其差異仍植根于二者不同的政治、經濟、社會條件之中。即便在將來，期待統(tǒng)一美國反托拉斯法和歐盟競爭法的制度、理論，甚或統(tǒng)一國際競爭政策，似乎都是唐吉訶德式的幻想。[注]大衛(wèi)·埃文斯教授認為由于各國政治、經濟、社會條件的不同，反壟斷法規(guī)則的趨同是有限度的，并提出了“差異是反壟斷法規(guī)則的內在規(guī)定性”(divergence is the norm for antitrust rules)的觀點。See David S.Evans，Why Different Jurisdictions Do Not (and Should Not) Adopt the Same Antitrust Rules，Chicago Journal of International Law，10 (2009)，p.161.這意味著，美國和歐盟在反壟斷法制度、理論上顯性或隱性的差異很可能為倉促雜糅而成的我國《反壟斷法》的自我理解埋下隱患?！斗磯艛喾ā肺谋镜墓潭ú划斎灰馕吨覀儗Ψ山梃b中的制度選擇及其背后的理論觀念有了清醒的認識(參見表1)。

表1美國反托拉斯法和歐盟競爭法之間隱性/顯性差異的簡要歸納

再者，由于反壟斷法規(guī)則較為抽象且富有彈性，[注]美國反托拉斯法中，實際發(fā)揮作用的規(guī)則僅有6條：《謝爾曼法》第1、2條，《克萊頓法》第2、3、7條，《聯(lián)邦貿易委員會法法》第5條。歐盟競爭法中，《歐盟運行條約》涉及競爭的條文主要是第101、102條。我國《反壟斷法》雖然有57個條文，仍難免粗線條立法的特征。難免語義模糊且使概念、規(guī)則具有不確定性，它雖然是制定法，但其實只是宣告了一個反對壟斷行為的公共政策，這個領域內實際的法律主要是由執(zhí)法機構和法院來“制定”。[注]參見[美]理查德·波斯納：《反托拉斯法》(第二版)，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，代譯序，第11頁。這意味著，《反壟斷法》文本固定的“拘束力”是有限的，其文本不夠清晰，卻也不宜清晰，因而似乎不足以樹立起為法教義論者所心儀的法律信條，相反倒可能被詬病為“形式上的惡法”。但是，反壟斷法又被廣泛譽為“經濟憲法”，重要原因之一或許在于反壟斷法的抽象義理擔當著規(guī)范生產和再生產的依據的角色，它是競爭秩序的“基礎規(guī)范”(basic norm)。[注]關于“基礎規(guī)范”的概念，參見[奧]漢斯·凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。進而言之，如何發(fā)現反壟斷法和闡釋反壟斷法成為關鍵，這在很大程度上又依賴于Daniel A.Crane教授所謂的反壟斷執(zhí)法/司法的“規(guī)范塑造”(norms creation)機制，[注]See Daniel A.Crane，The Institutional Structure of Antitrust Enforcement，Oxford University Press，2010，p.93.即將“政策法”轉錄為“規(guī)范法”的表達機制，正是在此過程中，美國反托拉斯法和歐盟競爭法的制度經驗、理論觀念都可能被競相采取而填充我國反壟斷法的規(guī)范罅隙和空缺結構。一旦適法主體，尤其是不同的公權力主體依憑不同的域外“最佳實踐”、不同的觀念偏好甚或基于不同的利益追求，對《反壟斷法》采取不同的理解和不同的適法路徑，以至于得出相互抵觸的法律結果，甚者，這種沖突上升到反壟斷法配套規(guī)范的層面而形成某種固化的、對峙的力量，那么中國這塊“新大陸”毋寧淪為不同司法轄區(qū)反壟斷法制度競爭、理論博弈的“練兵場”。在此意義上，本文所謂我國反壟斷法的主要難題，即是由于不同來源的制度經驗和理論觀念因無力解釋和解決由其自身作用和相互作用而產生的各種問題，最終導致我國反壟斷法的規(guī)范失序危機，即我國反壟斷法制度系統(tǒng)和意義系統(tǒng)被解構的風險。

(二)規(guī)范失序的初步表現

規(guī)范失序絕非聳人聽聞，目前我國反壟斷實踐已經展露出范失的前奏，最顯著的例子莫過于反壟斷執(zhí)法機構和法院對轉售價格維持(resale price maintenance，以下簡稱：RPM)[注]轉售價格維持是指生產商或供應商在將產品出售給分銷商或零售商時，對后者向第三人進行轉售的價格進行限制的情形。轉售價格維持一般包括四種情形：固定轉售價格、最低轉售價格維持、最高轉售價格維持和推薦轉售價格。參見郝俊淇：“反思與權衡：轉售價格維持的反壟斷法分析模式探析”，《競爭政策研究》2017年第4期，第33頁。反壟斷案件處理模式的持續(xù)性沖突。

我國《反壟斷法》有關RPM的規(guī)范設計與歐盟競爭法具有相似構造。[注]《反壟斷法》第13條第2款是壟斷協(xié)議的定義；第14條是對典型縱向壟斷協(xié)議的禁止性列舉(包括固定轉售價格和限制最低轉售價格)；第15條是對壟斷協(xié)議豁免事由和豁免條件的規(guī)定?！稓W盟運行條約》第101條第1款未區(qū)分橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議，而對系列典型壟斷協(xié)議予以禁止性列舉；第101條第2款確認壟斷協(xié)議無效；第101條第3款規(guī)定壟斷協(xié)議的豁免事由和豁免條件。RPM在歐盟競爭法中屬于“核心限制”(hardcore restriction)，即行為通常被認為不產生客觀的經濟利益，不會利及消費者，也不是實現效率主張所不可或缺的。[注]See Alison Jones，William E.Kovacic，Identifying Anticompetitive Agreements in the United States and the European Union：Developing a Coherent Analytical Framework，Antitrust Bulletin，62 (2017)，p.254.換言之，RPM是一種違法特征非常明顯的壟斷行為。[注]即便在2007年美國Leegin案廢除RPM的本身違法規(guī)則而轉向合理原則后，歐盟競爭法也沒有大舉改革的態(tài)勢，美國的轟動事件在歐盟僅僅是“茶杯里的風暴”。See Josef Bejcek，The Leegin Case：a US Antitrust Chief Event Versus a Storm In a European Teacup，Josef Drexl，ed.，More Common Ground for International Competition Law? Cheltenham：Edward Elgar Publishing Limited，2011，p.86.基于此，RPM不適用歐盟《縱向協(xié)議集體豁免條例》，即便RPM具有個案豁免的可能，但仍被推定通常不滿足《歐盟運行條約》第101條第3款的四個豁免條件。[注]See Alison Jones，Left Behind by Modernisation? Restrictions by Object under Article 101(1)，European Competition Journal，6(2010)，p.694.對RPM適用目標限制分析而非效果限制分析，其本質是一種違法推定。鑒于在2010年歐盟《縱向協(xié)議集體豁免條例》修訂之前的50年中，沒有一個RPM抗辯成功而被豁免的案件，[注]See Marsela Maci，The Assessment of RPM under EU Competition Rules：Certain Inconsistencies Based on a Non-substantive Analysis，E.C.L.R，35 (2014)，p.103.因此所謂違法推定毋寧說是實質上的本身違法(virtual illegal per se)。然而，RPM畢竟具有促進競爭的可能，[注]RPM促進競爭的理由主要有三個：(1)激勵經銷商或零售商更好地促銷商品，為客戶提供服務；(2)保證商品高品質的象征；(3)便利新產品和需求不確定的產品進入市場。參見[美]歐內斯特·蓋爾霍恩等：《反壟斷法與經濟學》(第五版)，任勇等譯，法律出版社2009年版，第280～282頁。歐盟競爭法的以上實踐使得抗辯流于形式，導致分析方法功能麻痹。因此，Barry E.Hawk教授痛斥這種極端的法律形式主義，稱其為體系性失敗，并呼吁效果分析的嵌入。[注]See Barry E.Hawk，System Failure：Vertical Restraints and EC Competition Law，Common Market Law Review，32 (1995)，p.973.由于我國反壟斷法有關RPM的規(guī)定與歐盟競爭法具有相似性，加之二者在反壟斷法的實施體系上具有趨同性，都強調運用行政力量來推動反壟斷法的實施，因此在RPM案件的執(zhí)法立場和執(zhí)法思路上，我國反壟斷執(zhí)法機構與歐盟委員會具有天然的親和性。國家發(fā)改委及其授權的省級執(zhí)法機構一貫秉持“禁止+豁免”的執(zhí)法原則，即堅持“我國《反壟斷法》在立法技術上對縱向壟斷協(xié)議采取了與橫向壟斷協(xié)議同樣的方式，‘禁止+豁免’的規(guī)定明確了對其所持的原則禁止與例外豁免的法律態(tài)度……其普遍違法性通過概括禁止的方式予以表達，而其可能具有的合理性則通過豁免的條件體現出來……對反壟斷執(zhí)法機構而言，只能依法辦案，而不能‘造法辦案’”。[注]參見國家發(fā)改委價監(jiān)局反壟斷二處：“縱向價格壟斷協(xié)議法律適用問題研究”，《中國價格監(jiān)督檢查》2013年第11期，第25頁；許昆林：“寬大政策適用于縱向壟斷協(xié)議”，載《中國經濟導報》2013年10月31日，第A03版。無論是“五糧液案”“茅臺案”“奶粉案”“鏡片案”還是新近的“汽車業(yè)反壟斷案”和“海爾案”，執(zhí)法機構均未實質性考證RPM的排除限制競爭效果，只要具有排除限制競爭的行為事實(RPM的協(xié)議或政策)就被推定違法。截至目前，尚未有依據《反壟斷法》第15條抗辯成功的案件。[注]參見時建中、郝俊淇：“原則性禁止轉售價格維持的立法正確性及其實施改進”，《政治與法律》2017年第11期，第30頁。

中國《反壟斷法》的立法藍本雖然是歐盟競爭法，但在實施過程中仍深受美國反托拉斯法的影響。[注]參見前注〔17〕，李劍文，第138頁。這種影響突出表現為我國法院與美國“最佳實踐”的“接軌沖動”。2007年美國的Leegin案廢除了RPM的本身違法規(guī)則而轉向合理原則。最高法院的多數意見認為，RPM對于生產商具有諸多正當價值，而非僅僅服務于經銷商卡特爾的利益；RPM并非總是或幾乎總是具有嚴重的反競爭效果，因此不應采用本身違法規(guī)則。[注]與此同時，最高法院認識到建構RPM評估方法的任務遠未完成，因而勸誡下級法院探索RPM的結構化合理原則(structured rule of reason)，重構訴訟結構，設計適當的證明責任分配規(guī)則，以此助力反競爭RPM的識別。See Leegin Creative Leather Products Inc.vs.PSKS.Inc.，551 US 892 (2007).這一轉變在美國引起了激烈的爭論，同時也對包括我國在內的其他司法轄區(qū)有關RPM的政策實踐帶來了沖擊。我國法院在關于RPM的“強生案”[注]參見上海市第一中級人民法院(2010)民五(知)初字第169號民事判決書；上海市高級人民法院(2012)民三(知)終字第63號民事判決書。和新近的“格力案”[注]參見廣州知識產權法院(2015)粵知法商民初字第33號民事判決書。中都實質性地貫徹著“合理原則”。其核心關注在于，RPM的違法性認定不能僅以經營者與交易相對人是否達成了限定轉售價格的協(xié)議為準，而需要進一步考察此等協(xié)議是否具有排除、限制競爭效果。對此，“強生案”二審法院提出了對RPM進行合理分析的四個要素：市場競爭的充分性、市場地位、行為動機、行為效果?！皬娚浮钡闹鲗彿ü僭_撰文并聲稱，“有必要強調，我國《反壟斷法》制定時，美國‘立晶’案對中國反壟斷法學研究和立法影響還不大，對限制最低轉售價格行為負面效果的認識比較充分，而對其正面效果的認識還很不夠……限制最低轉售價格行為不應適用‘本身違法’、‘原則禁止+例外豁免’的評價原則，應該根據行為對市場競爭的實質性影響來判斷行為的合法性?！盵注]丁文聯(lián)：“限制最低轉售價格行為的司法評價”，《法律適用》2014年第7期，第59、61頁。

綜合來看，在對RPM的違法性認定上，我國反壟斷執(zhí)法機構因襲“歐盟范式”，而法院則力主“美國范式”。事實上，這種分裂的力量也表現在其他類型的反壟斷案件中。比如，在深圳有害生物防治協(xié)會橫向壟斷協(xié)議案中，初審法院直言，“構成壟斷協(xié)議的前提是‘排除、限制競爭’，說明壟斷協(xié)議的認定原則是合理原則?！盵注]參見廣東省高級人民法院(2012)民三終字第155號民事判決書。對該案的評析，參見李劍：“橫向壟斷協(xié)議法律適用的誤讀與澄清——評深圳有害生物防治協(xié)會壟斷案”，《法學》2014年第3期，第128～142頁。這顯然與我國反壟斷執(zhí)法機構對橫向壟斷協(xié)議(惡性卡特爾)所采取的基于形式的違法判定方法相沖突。再如，我國《反壟斷法》第13條對聯(lián)合抵制行為的類型化原則取材于歐盟競爭法，但在“番禺動漫協(xié)會案”中，反壟斷執(zhí)法機構對聯(lián)合抵制行為的處理模式卻又借鑒了美國反托拉斯法。[注]參見粵工商經處字〔2015〕第2號。對該案的評析，參見侯利陽：“壟斷行為類型化中的跨界行為——以聯(lián)合抵制為視角”，《中外法學》2016年第4期，第1039～1055頁。凡此種種，以上二元不一統(tǒng)的矛盾，或體系性沖突，[注]本文提出的我國反壟斷法的范失危機與李劍教授提出的我國反壟斷法的體系沖突具有本質上的同一性。參見前注〔17〕，李劍文，第138～152頁。印證了前文提出的基本觀點，即問題并非既定的自在之物而是由制度和理論所制造，不同來源的制度經驗和理論觀念因無力解釋和解決由其自身作用和相互作用而產生的各種問題，最終導致我國反壟斷法的范失危機。如何化解這種危機，關鍵在于我國反壟斷法規(guī)范秩序的統(tǒng)一性和有效性的建構，而其前提一定是我們獲得了廣為認同的解釋、評價、捍衛(wèi)、批判抑或改進我國反壟斷法律制度的判斷標準。就判斷標準的形成和發(fā)展而言，反壟斷法學責無旁貸。反壟斷法的學術研究不是簡單的對反壟斷法的鏡像，而是要對其進行深度解析和追究并從中提煉出判斷標準。[注]理論的價值并非在于對理論的對象的鏡像表現，而需要對理論對象進行深度解析并提煉出判斷標準。參見李平：《法學延伸的兩個向度》，法律出版社2010年版，第6頁。在更宏大的層面上看，判斷標準的探求過程實際上就是我國反壟斷法學的本土建構過程。

四、反壟斷法學的本土建構：取向和方法

1978年以后中國社會科學的發(fā)展，與一個規(guī)模空前的對西方學術的“知識引進運動”聯(lián)系在一起。無論是我們的理論，還是我們的分析概念或工具等等，大都是從西方舶來的。我們必須承認，正是在這個基礎上，經過無數學人的努力，我們開始建立中國社會科學的學術傳統(tǒng)。[注]參見鄧正來：“中國社會科學的當下使命”，《社會科學》2008年第7期，第5頁。與其他法學部門或社科門類相比，我國反壟斷法學研究起步更晚，直到20世紀90年代初才發(fā)軔。從一定意義上說，它甚至落后于經濟社會實踐，因為中國反壟斷的任務早在1980年10月7日《國務院關于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》中就提出來了。即便在《反壟斷法》頒行10年后的當下，似乎也不能自信地認為我國反壟斷法的學術傳統(tǒng)業(yè)已建立。整體上看，我國反壟斷法學研究滯后于法制實踐，同時還表現出較強的“執(zhí)法/司法驅動性”，即被動回應有余而主動引領不足。于是我們看到孤勇的執(zhí)法機構、法院一次次地沖鋒陷陣，盡管他們反而為此遭受了諸多學術批評。事實上，在大規(guī)模的制度借鑒移植的背景下，我國反壟斷法學根本未能提供解釋、評價、捍衛(wèi)、批判抑或改進本土反壟斷法制及其實踐樣態(tài)的判斷標準，因而這是一個“有文本卻少知識”“有法制卻無判準”的時代。為了盡快結束這個時代，并建構起本土反壟斷法的學術傳統(tǒng)，我們一方面要秉持“從哪里來回到哪里去”的方針，對他者的審視蘊藏著我國反壟斷法自我理解的契機和自我推進的路徑；另一方面，《反壟斷法》的文本并非給定了某種教義或信條，其規(guī)范性仍有待塑造，因此反壟斷法的研究應更多地運用經驗方法，如果確實要賦予法教義學在反壟斷法研究中的應有地位，那也是在個案層面的“經驗教義法學”。

(一)我國反壟斷法的研究取向：“鉆進去—走出來”

多域制度借鑒和理論糅合的路徑依賴決定了我國反壟斷法要實現自覺、自立、自洽，就必須回返到歐美反壟斷法的文本、制度、經驗、理論、觀念等層面，爬梳清楚其脈絡及差異，并持續(xù)與之進行“對話”，從而在反思和批判中開發(fā)出砥礪我國反壟斷法律制度的判斷標準以及找到建構本土反壟斷法學的可欲方向。概言之，“鉆進去”再“走出來”是不可分割的必由之路，其妥適性在于以下三方面的考量：

第一，雖然10年前我國就具備了《反壟斷法》的文本，但正如前文所述，這一“基礎規(guī)范”(basic norm)很大程度上只是宣布了反對系列壟斷行為的公共政策。從當前情況來看，對我國反壟斷法“規(guī)范塑造”(norms creation)的努力遠未充分?！耙?guī)范塑造”如果能夠基于內源型的直接經驗當然最為貼切，比如像美國反托拉斯法和歐盟競爭法漫長的生長歷程那樣，但是在法律實施的時間約束、執(zhí)法資源和執(zhí)法能力的約束、全球化共時態(tài)的約束以及反壟斷法保守品性的約束下，內源型的直接經驗注定是比較有限的。因此，當前我國反壟斷法研究的重要之維仍應當是大規(guī)模的知識引進。外源型的間接經驗并不具有與我國本土直接經驗在現代市場經濟構成要素方面相反的異質性。在這個意義上，全面地介紹、傳播歐美反壟斷法的制度經驗、理論觀念格外重要——哪怕它們是與本土問題意識無甚關聯(lián)的介紹和傳播，因為它們構成我國反壟斷法“規(guī)范塑造”進程中最基礎、最充分、最經濟的質料。

第二，鑒于反壟斷法知識的同質性及其較高的國際共享程度，我國反壟斷法學術傳統(tǒng)的建構顯然不能獨立于作為整體的世界反壟斷法學術研究的大傳統(tǒng)，這是學術場域自身邏輯以及有關知識傳統(tǒng)與知識增量之間的關系定律所定格的。質言之，“我們所有的知識都是從我們的學術傳統(tǒng)中生長和發(fā)展出來的，離開了學術傳統(tǒng)就無所謂知識增量和不增量的問題?！盵注]鄧正來：“中國法學的重建——批判與建構”，《吉林大學社會科學學報》2003年第5期，第8頁。因此，脫離了美國反托拉斯法學、歐盟競爭法學的眾多研究者經由個人努力而匯成的反壟斷法的學術大傳統(tǒng)，我們根據什么宣稱自己的觀點不是域外學人已經詳盡闡釋過的觀點？我們又根據什么宣稱自己的智識努力是一種貢獻？因此，有關知識傳統(tǒng)和知識增量的關系定律，要求我們必須投身于世界反壟斷法學的大傳統(tǒng)，必須回到歐美反壟斷法學的“經典”，并通過這一努力而獲悉本土反壟斷法學知識工作的性質和方向。

第三，大規(guī)模的知識引進和投身到世界反壟斷法學的大傳統(tǒng)都只是“鉆進去”的努力，我們可能就此迷失在歐美反壟斷法制度經驗、理論觀念、概念術語的叢林中。如果任由這些紛繁復雜的外力在中國的場域中競相恣意地發(fā)揮作用，那么我國反壟斷法的范失危機無疑會進一步加劇。然而，風險之所在利益之所在也。“鉆進去”只是我們建構本土反壟斷法的學術傳統(tǒng)的必要手段，它可能會附帶著我國反壟斷法系統(tǒng)性風險的增生，但成功的關鍵取決于我們能否“走出來”。就此而言，我們的知識工作絕不能淪為無反思性的接受，而必須對外源質料加以審慎性檢驗和反思性批判，并在此基礎上提煉出真正能夠解釋、評價、捍衛(wèi)抑或改進我國反壟斷法律制度及其實踐樣態(tài)的判斷標準，進而促成我國反壟斷法規(guī)范秩序的統(tǒng)一性和有效性的建構。對外源質料的檢驗和批判之所以可能和必要，根本上是因為任何反壟斷法知識都是有限度的，其限度主要是由于人的理性所具有的構成性限度所決定的。下文不妨以壟斷協(xié)議的分析模式為例，以此說明回返到美歐反壟斷法的語境中進行反思和批判對于我國反壟斷法學建構的重要性。

事實上，美國反托拉斯法對壟斷協(xié)議的分析長期是在本身違法規(guī)則和合理原則的二分框架下展開的，然而這種“貼標簽”式的做法著實為美國反托拉斯法的發(fā)展埋下了隱患。在先例約束的普通法原則下，法院和執(zhí)法機構為了遷就二元對立的分析模式，在法律的具體闡釋中扭曲了太多的概念和制度，比如為了避免RPM適用本身違法規(guī)則可能導致的積極失誤，法院刻意在RPM的概念構成上做文章，并炮制出所謂的“高露潔政策/權利”(Colgate Policy/Right)；同樣為了避免搭售案件全面受制于嚴苛的本身違法規(guī)則，法院又提出僅對滿足一定條件的搭售案件適用“修正的本身違法規(guī)則”(modified illegal per se)。鑒于以上扭曲的狀況，美國學者對傳統(tǒng)二分框架的創(chuàng)造性轉化付出了大量努力，當下較普遍的認識是反壟斷法的分析都應服膺于合理原則，所謂本身違法其實是對行為違反合理原則的絕對推定(conclusive presumption)。[注]See Mark S.Popofsky，Defining Exclusionary Conduct：Section 2，the Rule of Reason，and the Unifying Principle Underlying Antitrust Rules，Antitrust Law Journal，73 (2006)，p.435.然而，合理原則實際又是非?？斩辞腋叨炔淮_定的標準(standard)，它最大的弊端在于開放過度，進而會給美國反托拉斯法帶來異治性的風險。因此，如果說美國反托拉斯法之前面臨的難題之一是二分框架對法律概念和法律制度的扭曲，那么當前它又不得不面對如何建構和發(fā)展出一套具有“可管理性”(administrability)的合理原則的系譜。

在這方面，歐盟競爭法面臨的難題與美國反托拉斯法大為不同，它最大的難題是分析模式的結構性失衡。由于在2004年“現代化改革”之前，歐盟委員會一直享有對《歐盟運行條約》第101條第3款，即壟斷協(xié)議豁免條款的獨占實施權，為了汲取和鞏固權力以及推動歐盟范圍內競爭規(guī)則的一致性，歐盟委員會把《歐盟運行條約》第101條第1款塑造成了一個幾乎無所不包的(overinclusive)、形式化的禁止規(guī)定，從而使得企業(yè)間簽訂的很多合同都不得不按照第101條第3款的要求向歐盟委員會事前申報豁免。繁重的審批負荷促使歐盟委員會不得不創(chuàng)制出疊床架屋的一系列集體豁免條例、配套指南和通告。即便在改革后的當下，歐盟競爭法看上去仍過于“條條框框”，似乎有點尾大難掉。歐盟競爭法中壟斷協(xié)議分析模式的結構性失衡，實質上反映了其法律形式主義的過分擴張，導致的后果是101條第3款過度臃腫而101條第1款卻陷入功能麻痹。

以上簡略的分析意在表明，無論是美國反托拉斯法還是歐盟競爭法在壟斷協(xié)議分析模式方面都存在自身局限，正是由于制度以及支撐制度的理論和知識的限度，我們才具有對其反思和批判的可能。無論是美國傳統(tǒng)的二分框架以及當下流行的合理原則的系譜，還是歐盟非均衡的分析結構及其倚重的集體豁免制度，我們都不能輕易地接受，即不能無反思性地將別人經由自然時序發(fā)展的結果倒置為我們研究過程中當然信奉的前提。對歐美反壟斷法制度經驗、理論觀念、概念術語的深入體驗和反思批判，根本目的是為了找到建構本土反壟斷法學的階梯和方向。仍以壟斷協(xié)議的分析模式為例，“走出來”的關鍵實際上取決于我們能否在開放過度的“美國模式”和功能麻痹的“歐盟模式”的夾縫中提煉出一條經過揚棄的與中國的基礎情事相契合的分析路徑(判斷標準)。在此不妨設想，能否借鑒托依布納(CunterTeubner)提出的“反思法”的思想資源，[注]托依布納把程序的反思性與國家對社會的間接控制、社會自治自決的組織化理論結合起來，提出了“反思法”的學說。他認為，在形式合理性與實質合理性之外，還存在反思合理性。“反思法”追求一種有管理的自治，具有程序指向，它傾向于利用程序規(guī)范來調整過程、組織關系、分配權利。See Cunter Teubner，Substantive and Reflexive Elements in Modern Law，Law and Society Review，17 (1983)，p.239.建構某種以程序措置為中介而兼蓄形式理性與實質理性并具有反思性整合功能的分析模式？論旨所限，本文不再詳細展開。

(二)我國反壟斷法的研究：經驗方法之提倡

上文提出的“鉆進去—走出來”的研究取向無疑是奠定我國反壟斷法經驗基礎并推動其持續(xù)發(fā)展的重要動力。事實上，“缺乏比較的眼光限制了分析反托拉斯的概念工具，人為地縮小了它的經驗基礎?！盵注][美]戴維·格伯爾：《二十世紀歐洲的法律與競爭——捍衛(wèi)普羅米修斯》，中國社會科學文獻出版社2004年版，第7頁。因此，作為經驗方法之域外向度的比較借鑒注定應在我國反壟斷法的研究中占據重要地位。除了比較借鑒的經驗方法以外，從更根本的層面看，筆者認為，整個反壟斷法的生命首先是源于經驗而不是規(guī)范邏輯，換言之，我們不能脫離經驗基礎而孤立地談論反壟斷法的規(guī)范或者“教義”，這是因為：

第一，無論是反壟斷法的文本還是其“規(guī)范塑造”(norms creation)的過程都離不開經驗的砥礪，沒有厚實的經驗素材作支撐的反壟斷法規(guī)范，難免成為主觀臆斷或理性狂妄。美國反托拉斯法中的本身違法規(guī)則(rule of illegal per se)不是一開始就成為“規(guī)范共識”并被先驗地擺在人們面前的，它是經過長期執(zhí)法、司法經驗的積累并形成對某類行為(比如價格卡特爾)限制競爭高度蓋然性的統(tǒng)計判斷之后才被硬化出來的。因此，舍棄經驗基礎實際上就阻隔了“規(guī)范形塑”或“教義生成”的進路。

第二，即便反壟斷法規(guī)范已經初步形成，但這些規(guī)范在經驗世界中很難具有持久穩(wěn)定且易于識別的并與之一一對應的對象。例如，“市場支配地位”這一規(guī)范要素的確認，往往需要結合個案情境并進行大量的事實性、經濟性的信息搜集和處理，因而現實世界中沒有哪一個企業(yè)(即便是“大企業(yè)”)是與“市場支配地位”一目了然地對應起來的。質言之，反壟斷法的調整對象具有復雜性和非常規(guī)性，我們不可能僅僅依靠反壟斷法的某個概念或規(guī)則去涵攝甚或剪裁豐富驛動的事實。這一點與傳統(tǒng)部門法的民法規(guī)范(教義)、刑法規(guī)范(教義)存在巨大差異，因為后者所面對的生活形式具有普遍性和日常性，因而其間所提煉出的教義不僅具有在裁判中信息節(jié)約的優(yōu)勢，而且教義本身具有穩(wěn)定性和連續(xù)性。

第三，反壟斷法不可能是一個封閉自證、自給自足的體系，它也不能全然接受邏輯的統(tǒng)治?；诜磯艛喾ㄋP涉事項的重大影響和溢出效應，我們應提倡“經驗的正確性可以優(yōu)先于規(guī)范的正確性”之理念。這不是說要拋棄反壟斷法的形式理性和反壟斷法安定性價值，而是說在規(guī)范與事實存在張力的時候，我們可以突破規(guī)范約束而尋求經驗上的正確處理方式，但需要增加相應的論證負擔。例如，明確界定相關市場是我國《反壟斷法》濫用市場支配地位禁止制度中的應然規(guī)范要求，但是在奇虎360訴騰訊壟斷案中，囿于互聯(lián)網行業(yè)本身的特殊性，最高人民法院對相關市場的界定采取了變通操作，[注]參見李平、郝俊淇：“互聯(lián)網行業(yè)濫用市場支配地位認定中相關市場界定問題研究——基于‘奇虎訴騰訊壟斷案’終審判決的思考”，《西部法學評論》2015年第4期，第60～67頁。終審判決指出，“即使不明確界定相關市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據對被訴經營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進行評估。因此并非在每一個濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關市場?！盵注]參見最高人民法院(2013)民三終字第4號民事判決書。由此可見，由于反壟斷案件的復雜性及其處理結果的廣泛重大影響性，在“規(guī)范的正確性”難免存在局限的時候，我們應當葆有經驗性的眼光來觀照反壟斷案件處理的合理性。

第四，反壟斷法的實施并不絕對地追求規(guī)范預設的后果，即反壟斷法的實際作用并非簡單地判斷行為的違法性并對其做出處罰，而越來越突出地表現為對系統(tǒng)長遠影響的判斷以及對某種系統(tǒng)長遠后果的追求，比如對消費者福利以及其他經濟活動特點的塑造。此際，反壟斷法的規(guī)范性很大程度上消融于反壟斷法管制化的運作中。[注]關于反壟斷執(zhí)法管制化特征的詳細論述，參見Spencer Weber Waller，Prosecution by Regulation：The Changing Nature of Antitrust Enforcement，Oregon Law Review，77(1998)，pp.1383～1450。事實上，由于反壟斷所面臨的市場信息的龐雜性，[注]霍溫坎普認為，反壟斷面臨的最基本的問題是能力有限的執(zhí)法機構如何處理復雜的市場信息。參見[美]赫伯特·霍溫坎普：《反壟斷事業(yè)：原理與執(zhí)行》，吳緒亮等譯，東北財經大學出版社2011年版，第11頁。嚴格執(zhí)法有時候看上去似乎是一個“高貴的夢”。在某些情況下，尤其是對那些具有政治、經濟、社會重要性但法律上模糊的問題的處理上，反壟斷執(zhí)法不是對壟斷行為或有或無的邏輯判斷，而是對有益效果或多或少的長遠權衡。世界各司法轄區(qū)廣泛運用的反壟斷執(zhí)法協(xié)商、執(zhí)法和解抑或經營者承諾等多元實施方式都是軟化執(zhí)法以及管制化傾向的典型體現。[注]參見焦海濤：“反壟斷法承諾制度的功能解釋——從我國實踐案例切入”，《財經法學》2016年第6期，第62頁。在這里，基于經驗判斷的后果思維置換了基于“教義”統(tǒng)攝的規(guī)范思維。

以上分析表明，經驗方法在我國反壟斷法研究中理應具有重要地位。除了基于域外向度的比較借鑒的經驗方法外，在本土場域中，經驗方法的運用可以在宏觀、中觀、微觀三個層面展開。

從宏觀層面看，反壟斷法規(guī)則的形塑、變遷，不能脫離對本土基礎情事的判斷。[注]支撐法律規(guī)則運作的基礎情事往往是不加言明的，不能深刻理解法律規(guī)則背后的基礎情事，就無法理解法律規(guī)則的形塑和變遷。See Suzanna Sherry，Foundational Facts and Doctrinal Change，University of Illinois Law Review，(2011)，pp.145～186.基礎情事中最重要的是市場條件的完善程度，即市場自身的糾偏能力。這直接關系到設置反壟斷法規(guī)則的嚴厲或寬松問題。如果市場條件比較完善，市場的糾偏能力比較充分，那么考慮設置寬松的反壟斷法規(guī)則就具備合理性。此時我們應當警惕反壟斷干預的積極失誤(false positive)。反之，如果市場條件不甚健全，市場的糾偏能力比較有限，那么考慮設置嚴厲的反壟斷法規(guī)則就具備合理性，此時我們應當預防反壟斷過于保守而造成的消極失誤(false negative)。[注]伊斯特布魯克法官認為，最優(yōu)的反壟斷法規(guī)則應該是最小化積極失誤和消極失誤的，即力爭避免兩類錯誤的發(fā)生。See Frank H.Easterbrook，The Limits of Antitrust，Texas Law Review，63 (1984)，pp.1～40.對以上基礎情事的揭示依賴于市場調研、實證調查所形成的經驗證據。從“學科導向”的角度來說，以上體量龐大的工作肯定不是反壟斷法學人所能擔綱，但是從“問題導向”的角度講，反壟斷法學人必須對基礎情事的狀況及其經驗證據高度敏感。實際上，反壟斷法學人完全可以積極倡導并參與執(zhí)法案件的事后評估。通過執(zhí)法評估，我們可以夯實反壟斷的經驗基礎，比如執(zhí)法案件對相關經濟福利的改善情況，以及先前執(zhí)法中規(guī)范運作、分析模式、舉證責任配置等的利弊得失。以此為基礎，我們可以進一步緩解反壟斷執(zhí)法的兩類錯誤，并促進反壟斷法規(guī)則持續(xù)性和累積性的改進。

從中觀層面看，我們必須密切關注并不斷探索反壟斷法律制度，甚或涵義更廣的競爭政策[注]徐士英教授認為，我國競爭政策的體系主要包括五大部分：一是有效的競爭法律制度(以反壟斷法為核心)；二是壟斷行業(yè)的競爭性規(guī)制；三是政府反競爭行為的規(guī)制；四是國有企業(yè)壟斷行為的規(guī)制；五是競爭推進(尤其是其中的公平競爭審查，或謂競爭評估)和競爭文化建設。參見徐士英：《競爭政策研究——國際比較與中國選擇》，法律出版社2013年版，第12～18頁。與其他制度、政策的相互影響和制約。我國長期實行計劃經濟，改革開放以來，與趕超戰(zhàn)略相適應，以產業(yè)政策為統(tǒng)領的經濟政策體系大行其道。近來，雖然有《反壟斷法》之出臺以及競爭政策之發(fā)軔，[注]參見時建中：“論競爭政策在經濟政策體系中的地位——兼論反壟斷法在管制型產業(yè)的適用”，《價格理論與實踐》2014年第7期，第5～9頁。但是我國反壟斷法和競爭政策的生存環(huán)境不容樂觀，保護競爭的理念才剛剛萌芽，競爭政策的話語權仍需奮力爭取。在這樣的境域里，反壟斷法學人應當拓寬視域，以視域融合的方式對反壟斷法以及競爭政策在我國制度體系和政策系統(tǒng)中的定位及功能進行深刻的洞察，并著重對制約反壟斷法以及競爭政策有效運作的各種外在因素進行剖析，以期找到優(yōu)化權力關系配置，實現不同制度及政策“多元共和”的出路。[注]在緩和經濟政策沖突，促使政府管制政策以有利于競爭的方式制定和執(zhí)行的意義上講，我國反壟斷執(zhí)法機構力推的公平競爭審查制度在其中發(fā)揮著重要作用。公平競爭審查制度作為我國競爭政策體系的重要之維，如何發(fā)揮該制度應有的功用并實現其功效，值得反壟斷法學人為之付諸努力并持續(xù)探索。參見時建中：“強化公平競爭審查制度的若干問題”，《行政管理改革》2017年第1期，第43～46頁。反過來看，我國競爭政策的發(fā)軔和不斷勃興，豐富了反壟斷法研究的視域，拓寬了反壟斷法研究的場域，甚至把反壟斷法研究從文本規(guī)范的狹窄空間中解放了出來，并且讓我們的知識工作獲得了某種“經世濟民”的品性和擔當。

從微觀層面來看，反壟斷法如何在個案中予以適用，涉及最需要謹慎處理的有關規(guī)范方法與經驗方法的平衡問題，其本質是規(guī)范運用的適法權(legalism)與經濟分析的技術權(technocracy)如何和諧共處的問題。在個案適法的過程中，規(guī)范方法與經驗方法具有統(tǒng)一性，因為經濟學知識能為反壟斷案件的處理提供認識論基礎和方法論工具，換言之，經濟學知識塑造了反壟斷法規(guī)范的解釋方法和適用方式。然而，規(guī)范方法和經驗方法又具有對立性，因為“強調合理原則，勢必會使反壟斷法減少語義邏輯性，加強經濟性和事實性等因素，強調經濟的合理性分析，減弱了反壟斷法規(guī)則的體系性?！盵注]沈敏榮：《法律的不確定性——反壟斷法規(guī)則分析》，法律出版社2001年版，第83頁。對于二者潛在的張力，筆者認為，反壟斷法規(guī)范適用過程中法治的基本價值不能拋棄，經濟分析具有重要性，但是該等經驗方法必須“戴著規(guī)范的鐐銬跳舞”，[注]參見陳艷風：“走出‘社科法學’迷思”，《中國社會科學報》2015年6月10日，第A07版。否則反壟斷法實踐很可能發(fā)生蛻變并流于精巧的素材、數據游戲。調和此間矛盾的出路理應是在反壟斷法規(guī)范的領域內展開實證的經驗分析，其核心是對規(guī)范的涵義進行溝通、商談和論證。具體來說，我們可以設置特定的程序裝置來綜合各種涉案經驗、知識、觀點和利益，并在程序的參與性、交涉性、過程性的約束下收斂主體間分歧，形成規(guī)范共識，促成案件合意解決。在這個意義上，我們確實應賦予“法教義學”應有地位，但是它無法獨善其身，尚且需要依靠法律程序中的溝通行為等媒介而實現各種分化的經驗、知識、利益的動態(tài)均衡，因此它其實是一種“經驗教義法學”。此際，反壟斷法規(guī)范獲得了確定性，但這種確定性不是基于某種形而上的實體，也不盡然是基于認識方法的嚴格，而是取決于溝通、商談、論證的客觀性。[注]波斯納認為，法律存在三種意義上的客觀性，即本體的、科學的(可復制的、匯聚性的)和交談式的客觀性。他主張：在大多數法律案件中第一種客觀不可能；第二種客觀有時可以獲得，但由于法律職業(yè)的態(tài)度和制約，以及法律職業(yè)處理問題本身的性質，這種客觀也經常不能獲得；第三種客觀是可以獲得的。參見[美]理查德·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第42頁。

五、結語

在強調市場在資源配置中起決定作用的時代里，中國跟世界大多數國家一樣分享著現代市場經濟的生活形式。反壟斷法植根于市場經濟。在經濟轉型過程中，我國反壟斷法所面對的各種問題在偏離或滿足現代市場經濟構成要素上的特殊性不具有與現代市場經濟構成要素相反的異質性，因此不具有嚴格意義上的、排他的反壟斷法的“中國問題”?；诜磯艛喾ǖ摹爸袊鴨栴}”建構反壟斷法的“中國理論”和“中國制度”之主張，顛倒了問題與制度、理論之間的因果邏輯。問題并非既定的自在之物，而是由理論和制度所制造，我國反壟斷法當前所面臨的主要難題，即在對美國反托拉斯法和歐盟競爭法制度、理論借鑒和雜糅過程中自我理解和自我推進的難題；其根本上是由于不同來源的制度經驗和理論觀念因無力解釋和解決由其自身作用和相互作用而產生的各種問題而導致的我國反壟斷法的范失危機。之所以會產生這種危機，重要原因在于我國反壟斷法學未能提供解釋、評價、捍衛(wèi)、批判抑或改進我國反壟斷法律制度及其實踐樣態(tài)的判斷標準。因此，這是一個“有文本卻無知識”“有法制卻無判準”的時代。為了盡快終結這種局面，我們必須回返到歐美反壟斷法的文本、制度、經驗、理論、觀念等層面，爬梳清楚其脈絡及相互間差異，在反思和批判中找到真正能夠砥礪我國反壟斷法律制度的判斷標準并開發(fā)出建構本土反壟斷法學的可欲方向。在此進程中，我們應當賦予經驗方法以重要地位，不僅要繼續(xù)加大知識引進和反思性比較借鑒的力度，同時在宏觀層面要注重對市場條件等基礎情事的經驗洞察，在中觀層面要善于剖析反壟斷法、競爭政策與其他制度、政策的相互關系和制約，在微觀層面的反壟斷法適用中應注重經驗方法與規(guī)范方法的協(xié)同合作。

概言之，在當前以及此后相當階段，10歲的中國《反壟斷法》還需要127歲的美國反托拉斯法和60歲的歐盟競爭法施以援手，“超美越歐”還為時過早。