馮敏

[摘要]實(shí)踐中，預(yù)約合同大量適用如預(yù)訂賓館、預(yù)購機(jī)票和預(yù)訂火車票等，但《合同法》中并沒有明確規(guī)定預(yù)約合同，直到2012年最高頒布了《買賣合同司法解釋》，其中第2條才對(duì)預(yù)約合同進(jìn)行了規(guī)定。長(zhǎng)期以來，預(yù)約合同的認(rèn)定及適用都存在較大分歧。從預(yù)約的概念出發(fā)，討論預(yù)約與本約的區(qū)別，探討預(yù)約的違約責(zé)任問題。

[關(guān)鍵詞]預(yù)約 本約 違約責(zé)任

一、預(yù)約的基礎(chǔ)理論

（一）預(yù)約的概念

預(yù)約合同這一法概念，目前尚無立法上明確的解釋，學(xué)理上一般將其定義為：“約定將來訂立一定契約之契約。”訂立預(yù)約合同的目的在于確保在將來訂立正式的合同，其主要內(nèi)容亦為當(dāng)事人履行將來訂立正式合同之義務(wù)。實(shí)踐中，可能訂立正式合同的條件尚不能完全滿足，當(dāng)事人為固定交易機(jī)會(huì)而訂立預(yù)約合同，或基于便利交易，慎重考慮等因素選擇預(yù)約合同。特別是房屋買賣交易的場(chǎng)合預(yù)約合同大量存在。

根據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條“認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持?！庇纱丝闯?，首先，預(yù)約合同是獨(dú)立的合同，應(yīng)受合同法調(diào)整。其次，預(yù)約合同的核心內(nèi)容為訂立買賣合同。最后，不履行訂立買賣合同的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定了預(yù)約合同，這是法律上第一次承認(rèn)了預(yù)約合同，為統(tǒng)一實(shí)踐中預(yù)約合同糾紛的解決提供了法律依據(jù)。

通過上述司法解釋可知，預(yù)約合同通常以認(rèn)購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等名稱或形式存在。那么該如何認(rèn)定一份合同究竟是不是預(yù)約合同呢？這不能完全依據(jù)所使用的合同名稱判斷，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人約定的內(nèi)容來確定。因此還需要進(jìn)一步界定預(yù)約的概念，明確預(yù)約和相關(guān)概念的區(qū)別。

（二）預(yù)約與本約的區(qū)別

我國(guó)學(xué)者大多數(shù)認(rèn)為，預(yù)約和本約都構(gòu)成合同，但是兩個(gè)獨(dú)立的合同，二者應(yīng)當(dāng)在法律上分開。根據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條，預(yù)約和本約是兩個(gè)既存在差別又存在聯(lián)系的合同，從法律關(guān)系的層面來看，兩者是兩個(gè)不同的合同，有必要加以區(qū)別。可以從以下兩個(gè)方面區(qū)分預(yù)約和本約：

第一合同的內(nèi)容是否不同。一般而言，預(yù)約合同只是以訂立本約合同為目的，只需要具備標(biāo)的并包含將來訂立合同的意愿即可，而無須包含本約合同的主要條款，如當(dāng)事人在合同中已經(jīng)明確約定了合同的價(jià)金等主要條款，但在名稱上仍然使用預(yù)約合同，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的內(nèi)容解釋為本約合同。預(yù)約合同的唯一目的是為了訂立本約合同，這就決定了預(yù)約合同的內(nèi)容較為簡(jiǎn)單，主要是約定關(guān)于訂立本約合同的事項(xiàng)因此，較之于預(yù)約合同，本約合同的條款較多、內(nèi)容也較為詳細(xì)。就預(yù)約合同而言，其一般不包括形成具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容。預(yù)約合同的當(dāng)事人僅享有請(qǐng)求對(duì)方訂約的權(quán)利，而本約合同的當(dāng)事人享有請(qǐng)求對(duì)方給付的權(quán)利。

第三是否違反本約合同的責(zé)任后果不同。在預(yù)約合同中，一般不可能出現(xiàn)關(guān)于違反本約合同的責(zé)任的約定。當(dāng)事人通常只是約定要在一定期限內(nèi)訂立本約合同，因?yàn)楸炯s合同還沒有最終訂立，也不可能就違反本約合同的責(zé)任問題達(dá)成合意。而本約合同通常都要明確約定違反該合同所要承擔(dān)的責(zé)任，這也可以理解為是當(dāng)事人愿意受其意思表示拘束的具體體現(xiàn)。而違反本約合同，并不產(chǎn)生請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人訂立合同的違約責(zé)任，此時(shí)的違約責(zé)任，是根據(jù)合同的具體內(nèi)容而產(chǎn)生的繼續(xù)履行、賠償損失等違約責(zé)任。

二、預(yù)約的違約責(zé)任

《合同法》規(guī)定了違約責(zé)任的形式主要包括繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、減少價(jià)金等。鑒于預(yù)約的特殊性，有學(xué)者認(rèn)為預(yù)約違約責(zé)任的承擔(dān)方式范圍不應(yīng)等同于一般契約，而應(yīng)有所縮減，限制在賠償損失、支付違約金和適用定金罰則之間。還有學(xué)者主張可繼續(xù)履行，但實(shí)踐中有關(guān)繼續(xù)履行的爭(zhēng)議較大。一般來說，違反預(yù)約合同還可通過以下幾種方式救濟(jì)。

（一）解除預(yù)約合同

在一方違反預(yù)約合同的情況下，另一方也可以解除該預(yù)約合同。依據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定，預(yù)約合同的當(dāng)事人“要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”。這實(shí)際上明確承認(rèn)了預(yù)約合同的解除與損害賠償可以并用。這與《合同法》第97條確立的合同解除與損害賠償可以并用的規(guī)則是一致的。而且，從實(shí)際來看，當(dāng)事人一方違反預(yù)約合同后，即便對(duì)方解除了預(yù)約合同，也會(huì)遭受一定的損失。當(dāng)事人可以通過請(qǐng)求賠償損失，實(shí)現(xiàn)對(duì)其權(quán)利的充分救濟(jì)。

（二）損害賠償

在違反預(yù)約合同的情形下，非違約方不僅享有請(qǐng)求違約方訂立本約合同的請(qǐng)求權(quán)，而且可產(chǎn)生損害賠償請(qǐng)求權(quán)。《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定，違反預(yù)約合同一方也要承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求違約一方承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，但是應(yīng)當(dāng)以合同訂立時(shí)違約一方可以預(yù)見的損失為限。而且損害賠償應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案判斷，法律很難確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。還應(yīng)注意的是，違反預(yù)約合同與締約過失責(zé)任的損害賠償范圍存在一定區(qū)別。在締約過失情況下，由于損害賠償范圍主要局限于信賴?yán)?，因此有過錯(cuò)一方的賠償數(shù)額一般不可能達(dá)到合同有效或者合同成立時(shí)的履行利益的范圍。而在違反預(yù)約合同的情況下，則應(yīng)采取完全賠償原則，賠償范圍不受信賴?yán)娣秶南拗啤?/p>

（三）定金責(zé)任

恰同法》第115條規(guī)定了定金責(zé)任。預(yù)約合同作為一種獨(dú)立的合同當(dāng)然適用合同法有關(guān)定金的一般規(guī)定。此外，王利明教授還主張預(yù)約合同定金的數(shù)額不受不受《擔(dān)保法》關(guān)于定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%的限制。在預(yù)約合同訂立時(shí)，本約合同標(biāo)的的數(shù)額很可能還未明確：同時(shí)，預(yù)約合同自身的合同標(biāo)的在于訂立本約合同，通常并無明確的標(biāo)的數(shù)額約定。也正是由于定金數(shù)額不再受法定約束，因而在一般情形下，定金和法定損害賠償不能并用。

三、預(yù)約合同能否實(shí)際履行

預(yù)約合同的違約責(zé)任是否包括實(shí)際履行，《買賣合同解釋》中并無明文規(guī)定，從而引發(fā)“預(yù)約的繼續(xù)履行——強(qiáng)制締約”否定與肯定之爭(zhēng)。

否定觀點(diǎn)認(rèn)為：首先，債務(wù)人拒不簽訂本約合同的違約行為，應(yīng)當(dāng)受到《合同法》第110條“債務(wù)標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行”原則的限制；其次，強(qiáng)制締約有違合同意思自治原則。預(yù)約僅對(duì)將來締結(jié)本約為意思表示，而非為交付標(biāo)的物實(shí)現(xiàn)交易，若強(qiáng)制其締結(jié)本約，則人民法院須補(bǔ)足本約的缺失條款，由法官直接強(qiáng)制當(dāng)事人進(jìn)行磋商談判并締約，將有悖于民法意思自治的原則。因此，對(duì)預(yù)約不適于強(qiáng)制履行，強(qiáng)制履行訂立本約無異于強(qiáng)制人的意志，應(yīng)適用損害賠償。

肯定觀點(diǎn)則認(rèn)為：首先，人身強(qiáng)制并非在任何時(shí)候都被禁止。買賣合同中要求繼續(xù)履行合同義務(wù)并經(jīng)法院判決強(qiáng)制履行時(shí)，就屬于人身強(qiáng)制的適用。其次，預(yù)約合同中的債務(wù)人所承擔(dān)的締約義務(wù)，是債權(quán)人基于預(yù)約合同事先約定條件締結(jié)本約的意思，除非合同無效，否者當(dāng)事人要求締結(jié)本約，恰恰是對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重。再次，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的債務(wù)人不積極作出意思表示以及本約依何內(nèi)容成立的問題，完全可以通過交易慣例、合同解釋、合同漏洞填補(bǔ)等途徑解決。

《合同法》第107條概括規(guī)定了合同違約責(zé)任的主要形式，包括繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等。預(yù)約合同歸根結(jié)底仍屬于合同，仍受恰同法》調(diào)整。因此，《買賣合同解釋》第2條規(guī)定的“預(yù)約合同違約責(zé)任”的承擔(dān)方式應(yīng)包含繼續(xù)履行。當(dāng)然，合同違約責(zé)任還有支付違約金、定金罰則等方式承擔(dān)。因此，從保護(hù)交易安全和善意相對(duì)人的角度出發(fā)，遵守預(yù)約的一方有權(quán)要求對(duì)方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，在繼續(xù)履行不能的情況下，也有權(quán)要求損害賠償責(zé)任。