姚 遠 董思薇

（華東政法大學法律學院，上海 普陀區(qū)200063）

版權即著作權，是指各類藝術作品的作者享有的權利。根據《著作權法》第十條的規(guī)定，著作權人享有包括發(fā)表權、署名權等人身權利以及包括復制權、發(fā)行權等財產權利。隨著互聯網技術的發(fā)展，文學藝術作品更多以數字化的形式在網絡傳播，但是由于網絡的快捷性以及便利性，侵犯版權的現象日益頻繁，根據2017年度中國網絡版權保護大會公布的《2016年中國網絡版權保護年度報告》顯示，全國著作權案件為66900件，其中60%為網絡著作權案件，約4萬件。但是知識產權案件因為其專業(yè)性極強，所以在取證中存在嚴重的缺項，陷阱取證也因此而生，但是其是否合法仍有待商榷。

一、網絡版權中陷阱取證的合法性認定

（一）網絡版權中的“陷阱取證”

陷阱取證一詞最早在刑事偵查中出現，是指在一些特殊的刑事案件中為了取得犯罪證據或者為了抓獲犯罪嫌疑人而采用特殊的偵查方式。其主要使用于販毒、行賄走私賣淫等犯罪，由于犯罪行為具有極強的隱蔽性，偵查人員無法通過正常程序獲取該證據，因此采用陷阱取證的方式。在刑事訴訟中，將陷阱取證分為犯意誘發(fā)型和機會提供型兩種。犯意誘發(fā)型是指犯罪嫌疑人本來不具有實施犯罪的主觀意圖，但是偵查人員通過語言或者行動使得其產生了犯罪的意圖，從而實施犯罪。機會提供型主要是指犯罪嫌疑人本身就存在犯意，而偵查人員只是提供一個客觀的條件，即使偵查人員不提供機會，犯罪嫌疑人依舊會實施犯罪。兩者之間的區(qū)別在于第一種情況即使偵查人員不提供這個機會，犯罪嫌疑人依舊可能對其他人實施犯罪；第二種情況是如果偵查人員不去誘惑引導，犯罪嫌疑人就不會犯罪。因此對于陷阱取證收集的證據，第二種完全可以用非法證據排除，而第一種仍然有待商榷。

網絡版權中的陷阱取證是指在網絡版權侵權案件中，使用陷阱取證的方式取得有效證據。版權具有無形性，因此在版權侵權案件中證據具有極強的隱蔽性、易于復制、刪除。數字化時代的發(fā)展，不僅加速網絡作品的傳播，同時也導致網絡版權侵權案件中證據的加速消失、不易收集保全。因此在版權保護過程中，陷阱取證的方式應運而生。與刑事訴訟中的陷阱取證相同，網絡版權中的陷阱取證依舊分為犯意引誘型和機會提供型兩種。

（二）陷阱取證與非法證據排除規(guī)則

依據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據?！币虼讼葳迦∽C中取得的證據能否被適用主要看兩點：是否是法律明文禁止的和是否侵犯了他人的合法權益。

1.針對陷阱取證是否是法律明文禁止的問題。此時我們應當對該條文中的“禁止性規(guī)定”作法律解釋，從廣義上講，法律不僅包括規(guī)則同樣也包括原則，從狹義上而言，法律僅僅是包括明文規(guī)定的條文。在此我們對《證據規(guī)定》中的法律作狹義解釋，因為法無禁止即允許，如果將該條文中的法律禁止性規(guī)定作廣義解釋，那么誠實信用、公序良俗等原則本來就需要法官自由裁量，如此一來以原則來衡量的證據就會處于不確定的狀態(tài)。因此采用狹義解釋后，目前我國并沒有對陷阱取證作明文規(guī)定，所以陷阱取證取得的證據不存在違反法律禁止性規(guī)定的情況。

2.針對是否侵害他人合法權益的問題。對于犯意誘發(fā)型陷阱取證是偵查人員主觀存在惡意去引誘他人犯罪，這足以使一個理性的人做出違背一般條件下的主觀意愿而做出意思表示。這種情況從本質而言與教唆他人犯罪沒有本質區(qū)別，因此應當被排除。而機會提供型陷阱取證是即使不向取證人也會向其他人侵權，因此取證人只是從客觀上提供了條件，并沒有對侵權人的主觀意志產生影響，不存在損害他人合法權益的問題，因此不需要被排除，從全世界范圍看，英國、德國等對誘發(fā)性取證進行嚴格控制，而對于機會提供型基本予以認可。

（三）國外誘惑偵查與網絡版權陷阱取證的比較

在英國，上訴法院基本上采取從主客觀兩者處罰，即假定警察沒有引誘犯罪嫌疑人那么他會不會犯罪，如果犯罪嫌疑人犯罪與偵查人員有關，那么根據《警察與刑事證據法》第78條的規(guī)定法官有權利排除有關證據。日本最高法院認為，機會提供型陷阱取證從實體看不會阻卻犯罪行為人犯罪構成的該當性、責任性和違法性，從程序角度上看，即使實施陷阱舉證的行為，公訴人依舊可以提起公訴，因此肯定該種陷阱取證的合法性。歐洲人權法院在“卡斯特羅訴葡萄牙”一案的判決：對于該證據是否排除必須區(qū)分兩種情況，一種是偵查員向已經從事毒品犯罪的人購買毒品，則不構成對《歐洲人權公約》第6條“公正審判”權利的侵犯，另一種是偵查人向從未從事毒品交易的人購買毒品，則構成對犯罪嫌疑人人身的侵犯。

由于目前沒有專門針對陷阱取證的詳細規(guī)定，因此從英國、日本、歐洲法院對于誘惑偵查的規(guī)定可以對網絡版權中的陷阱取證有如下借鑒：第一，明確將陷阱取證分為兩種類型即犯意提供型和機會提供型，其目的在于區(qū)分取證人員在取證時是否存在主觀故意，其實施違法行為與取證人是否存在因果聯系，即如果取證人不采取行動，被取證人是否還會實施違法行為；第二，針對兩種不同的類型采用不同的處理結果，如果針對犯意誘發(fā)型的案件一律按照非法證據予以排除，如果是機會提供型的案件由于取證人的存在對侵權人是否實施侵權行為并無聯系，因此對于該種手段取得的證據可以直接予以認定。

二、從知識產權典型案例看網絡版權陷阱取證

（一）北大方正、北京紅樓訴北京高術公司計算機著作權侵權案

2001年7月20日，北大方正公司向高術天力公司購買KATANAFT-5055A激光照排機，并對安裝盜版軟件的照排機以及方正公司本身軟件的機器進行證據保全。一審法院認為對于方正公司的行為是否違法法律沒有明文規(guī)定，因此對方正公司取得的證據予以認定。但是二審法院認為：北大方正公司購買激光照排機真正目的是為了獲取盜版軟件，而這種方式并不是能獲取該項證據的唯一方式，而且這種方式有違公平正義，破壞正常市場秩序，因此不予認定。

2006年北大方正公司向最高人民法院提出再審，最高人民法院認為方正公司的行為首先從主觀來看沒有不正當性，高術公司本就向其他人銷售盜版軟件，方正公司只是單純地購買，并沒有損害任何人的權益。而且知識產權案件由于其違法行為很隱蔽，權利人一直都存在取證難的問題，所以基于對知識產權案件的特殊考慮，認可該種陷阱取證方式有利于保護知識產權，維護知識產權人的合法權益。最高人民法院對方正公司的支持判決打開了民事訴訟采用陷阱取證的突破口。

互聯網技術迅速發(fā)展，不僅加大了網絡作品的傳播速度，也擴大了網絡版權侵權的影響范圍，侵權證據難以保全的一部分原因也是由于計算機修改速度迅速，侵權內容很容易被篡改甚至消失，從取證難度而言甚至超過了一般的著作權侵權案件，從北大方正的案件中可以給網絡版權侵權案件中的陷阱取證有如下兩點啟示：第一，取證目的必須正當。在侵權案件必須以客觀的方式取得證據，在主觀上不存在引發(fā)被取證人實施違法的主觀意圖，不能侵犯被取證人的意志自由權。第二，案件取證必須存在極強的困難性。陷阱取證上文已經闡述，與非法證據排除規(guī)則有邊界模糊之處，因此在適用過程中必須特別謹慎，必須僅僅能夠適用于一些難以取證或取證難度較大的侵權案件，或者說陷阱取證接近于是唯一取得證據的方式，如果是在一般的網絡版權侵權案件必須嚴格控制。

（二）美國奧多比公司(Adobe)訴上海年華公司計算機軟件著作權案

美國奧多比公司(Adobe)訴上海年華公司計算機軟件著作權案是在知識產權領域著名的陷阱取證的案例。1999年8月，奧多比公司委托的調查人員向年華公司購得一臺蘋果牌“63/350 CD+17”、年華公司并隨機附送一張光盤，并支付人民幣22,000元，經檢測年華公司的計算機軟件中含有奧多比公司開發(fā)的軟件。法院認為年華公司提出是在奧多比公司調查員的誘導下才安裝、復制軟件的抗辯未能成立，因此判令年華公司侵犯奧多比公司的著作權并予以賠償。

該案對于網絡版權中有關陷阱取證問題有以下幾點啟示：第一，取證人引誘被取證人實施違法行為。在該案中被告律師提出原告存在引誘被告安裝盜版軟件的行為，但是由于被告證據不足不予認定，因此該案的關鍵在于是否存在誘導性取證，這其實表明法院判決的態(tài)度，如果只是事實購買，不存在對被告主觀意志的影響，那么所取得的證據是可以被采納的，這變相支持了陷阱取證中的機會提供型證據。第二，證明責任分配問題。在本案中法院將被告提出的誘導性舉證的證明責任給了被告，也就是說被告必須提供證據證明原告的行為存在誘導性，才最終導致被告實施犯罪。然而需要證明取證人實施該種誘導性行為，同時自己本身不具備任何違法意圖和行為的難度極大，這樣的證明分配模式其實有利于機會提供型陷阱取證取得的證據能更多地被采納。

三、網絡版權中陷阱取證的適用問題

（一）陷阱取證與利益衡量

從北大方正的二審判決可以發(fā)現，二審法院之所以對證據不予認可是因為其違反了誠信原則，在民事訴訟中誠實信用原則是基本原則之一，為維護市場公平正義，民事交易應當遵守恪盡誠信原則，但從陷阱取證本身而言，其實存在一定的欺騙性質，因為取證人明知道對方具有侵權行為而故意讓其發(fā)生侵權行為，從而將證據保全，從某種角度看確實不符合誠實信用原則，因為取證人進行交易的目的并不是進行等價交換，而是獲得對方的違法商品，從而為自己維權提供證據。另者，證據取得必須符合程序正當原則，民事訴訟一方當事人有取證的權利，因此在取證主體上正當，但是在取證方式上略帶欺詐性質是否會構成證據瑕疵呢？但是如果考慮程序公正將該證據排除，則有可能影響實體公正，兩者出現矛盾。

當陷阱取證出現與誠實信用原則、公平正義原則以及程序正當原則矛盾時，就應當考慮利益衡量的問題，平衡兩者的利益，從而使得利益最大化。利益衡量理論認為，相互沖突的社會群體中的一方利益應當優(yōu)先于另一方的利益，或者該沖突雙方的利益都應當服從第三方利益或整個社會的利益。這時法院就應該從社會整體利益的角度對該項證據進行衡量，如果符合社會整體利益那么可以對該證據進行采納，否則就予以排除，但是過分的自由裁量權容易出現濫用，因此平衡兩者的關系依舊至關重要。在網絡版權侵權案件中，由于互聯網數字技術的特殊性，證據具有極強的隱蔽性和易消失性，為維護著作權人的合法權益，因此在取證過程中有可能適用陷阱取證，而且在某些情況下不使用陷阱取證無法獲取證據。但是在取證過程中依舊不可違反法律禁止性規(guī)定以及損害他人合法權益，否則應當適用非法證據排除規(guī)則予以排除。

（二）對陷阱取證的兩種類型區(qū)別對待

網絡版權中的陷阱取證依舊分為犯意誘發(fā)型和機會提供型兩種，具體內涵以及區(qū)別上文已經闡述。嚴格區(qū)分兩種不同類型的陷阱取證主要原因有以下幾點：

第一，兩者動機不同。機會提供型只是在客觀情況無法取得證據的情況才創(chuàng)造客觀條件取證，目的僅僅是保留侵權行為。而犯意誘發(fā)型是引誘侵權人讓其從不想侵權到侵權，該種情況更多地有陷害的意味，動機不純。

第二，兩者方式不同。機會提供型只是提供客觀條件，即使取證人不提供被取證人仍然會去實施，但是犯意誘發(fā)型是取證人通過語言、行為一層層引誘侵權人，讓其產生侵權的意思表示，從而實施侵權行為。

第三，兩者產生的影響不同。機會提供型只是創(chuàng)造條件，換言之侵權人即使不在取證人創(chuàng)造的條件時實施，總有一天也會實施該行為，而犯意誘發(fā)型是讓侵權人從無侵權動機到有侵權行為，在本質上對侵權人進行引導。

那么對于上述兩種類型的陷阱取證，需要對其做區(qū)分。由于犯意誘發(fā)型是不斷對侵權人進行犯意引誘，從而讓其產生侵權動機，再到產生侵權行為，取證人主觀上的惡意已經不能證明其取證具有正當目的，而且損害了侵權人的主觀選擇權，因此應當作為非法證據予以排除。而機會提供型案件中，取證人不對侵權人作任何引導，侵權人本身就具有侵權的犯意，而且也考慮到網絡版權侵權案件取證難度大，因此法官可以通過利益衡量予以接受。

（三）建立被取證人救濟制度

雖然在網絡版權的侵權案件中，取證一方收集證據難度大而采用陷阱取證的方式，犯意誘發(fā)型證據前文已經闡述作為非法證據進行排除。而機會提供型證據即使是被采納但是其合法性與否仍然存在爭議，如果過分地偏向于取證人，就會導致雙方的權利義務失衡，不利于公平正義的實現，因此需要賦予被取證人以一定的救濟權利，使得雙方達到基本平衡。被取證人有權利為自己行為的合法性進行證明，同時如果取證人存在以下行為，被取證人可以因此免責：第一，被取證人本身不存在違法的意圖，但是取證人通過欺詐、引誘、教唆等方式使得被取證人產生違法的意圖，即誘發(fā)型取證所得的證據；第二，被取證方取證的方式已經違法了法律的禁止性規(guī)定，比如是通過損害被取證人人身安全的方式；第三，被取證方取證方式為社會帶來嚴重不良影響，極大地損害了社會或者是大多數人的利益；第四，被取證方嚴重損害第三人的合法權益，造成其嚴重損失。

另外，被取證人能證明取證人惡意進行陷阱取證而對被取證人的人身、財產產生危害時，被取證人有權對取證人提出損害賠償請求。在這種情況下，取證人不再受利益衡量說的保護，證據應當按照非法證據排除，同時其本人也應當按照違反誠實信用、公平等基本原則而受到處罰。

（四）陷阱取證與補強證據規(guī)則相結合

陷阱取證兩種類型上文已經闡述，對于機會提供型的證據而言雖然不能算作是非法證據予以排除，但是由于取證人在與被取證人交易中實際上是采用欺騙或者隱瞞，因此證據在形式上存在瑕疵，是瑕疵證據。針對瑕疵證據，雖然具有證據資格即可采性，但是證明能力卻大大下降，對于有瑕疵證據的證明大小，目前并無定論，主要是依賴于法官根據案情、社會狀況、個人經驗等方面進行衡量。筆者支持陷阱取證取得的證據不能單獨作為定案的依據，而需要有其他證據加以補強，但是如同上文闡述之所以對網絡版權中陷阱取證取得的證據予以采納的重要原因是基于網絡版權案件取證的困難性，所以針對該類證據的補強證據規(guī)則主要也體現在舉證責任上。

在舉證中，取證方在審判中應當證明自己進行陷阱取證在主觀上具有正當性，不存在誘導或者引誘被取證人的行為，從北大方正一案中可以看出，最高人民法院之所以采納有關證據，是因為認定方正公司主觀上不存在惡意。其次取證人也應當證明取得該項證據的困難性。因為陷阱取證取得的證據本身就是游離在法律的邊緣，只有當取證及其困難的情況下才可以予以采信。當取證人對上述兩點能進行充分舉證時，可以對該項陷阱取證取得的證據予以認定。

四、結語

網絡版權侵權案件數量逐年增長，而網絡版權侵權案件與一般知識產權案件一樣均存在取證難的問題，那么陷阱取證取得的證據能否被采納就極為重要。筆者認為對于網絡版權中的陷阱取證問題應當嚴格區(qū)分犯意誘發(fā)型和機會提供型兩種類別，法官在裁判時可以利用利益衡量說進行綜合考慮，而不應該將其一并納入非法證據一列予以全部排除。