郭 倩

一、我國刑事發(fā)回重審的問題緣起

發(fā)回重審制度是指上級法院認為下級法院的判決、裁定事實不清、證據(jù)不足或者認定的事實錯誤或違反法定程序而裁定撤銷原判,將案件發(fā)回原審法院重新審判,由其另行組成合議庭進行審理的制度。它的設立是維護當事人合法權益而進行的補充性救濟?？紤]到原審法院對案件的情況掌握得比較全面,同時也便于當事人行駛訴訟權利,其可實現(xiàn)司法效率和司法工作的良好平衡,同時也有助于上級法院監(jiān)督和督促下級法院提高審判工作質量,從而更好地懲治犯罪,維護社會秩序。《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)設置發(fā)回重審制度的目的在于強化原審人民法院的審判職能,加強上級法院對下級法院的監(jiān)督,糾正一審判決中的錯誤,維護刑事司法的統(tǒng)一,并給予被告充分救濟的機會,維護當事人的合法權益。發(fā)回重審制度是上級法院對原審法院的審判過程和審判結果的否定,直接后果是原來已審結的訴訟活動歸于無效,需要按照法定程序,重新進行審判活動;發(fā)回重審制度的設立實質上體現(xiàn)了立法者的一種對訴訟程序的關懷,是現(xiàn)行《刑事訴訟法》中唯一的程序性制裁方式。其體現(xiàn)了刑事訴訟由工具主義價值觀向多元價值觀的轉變,結束了我國長期以來“重實體,輕程序”的法律傳統(tǒng)觀念。①謝滿根:《論我國刑事發(fā)回重審程序性制裁》,載《新余高專學報》2006年第3期。我國刑事訴訟中的刑事發(fā)回重審制度存在于第二審程序、審判監(jiān)督程序和再審程序中。第二審程序中的發(fā)回重審制度是最具代表性的。筆者將著重討論第二審程序中的發(fā)回重審制度。作為刑事訴訟中的一種程序“回流”現(xiàn)象,二審發(fā)回重審是上級法院基于一定的事由,通過一定的程序,撤銷下級法院的未生效裁判,并將案件打回原審法院重新審判的司法活動。有學者認為,對原判決認定事實錯誤或認定事實不清、證據(jù)不足的,二審法院可以直接作出裁判,沒有發(fā)回重審的必要;對原判決違反法定程序,不論是否影響案件的正確判決,應該一律發(fā)回重審。②田平安:《程序正義論》,載《現(xiàn)代法學》1998年第2期。有的學者認為,刑事訴訟中的發(fā)回重審制度有悖于現(xiàn)代訴訟理念,在法理基礎和社會原因上存在缺失,應當廢除發(fā)回重審制度,而以上訴審直接改判予以取代。③徐靜村:《21世紀中國刑事程序改革研究》,法律出版社2003年版,第139頁。

發(fā)回重審制度的爭論勢必引出一系列的關于發(fā)回重審的實踐問題的探討:第一,與上級法院直接審判相比,發(fā)回重審可能需要投入更多的司法資源;第二,與上級法院直接審判相比,發(fā)回重審可能造成訴訟活動的時限延長;第三,發(fā)回重審會給當事人尤其是被告人帶來更多的不利;第四,上級法院否定下級法院的結論,由此可能造成后者對前者反感或者產生逆反心理;等等。既然如此,為何立法者還要設立發(fā)回重審制度呢?要回答這個問題就必須研究和明確發(fā)回重審制度的法理基礎。

二、刑事發(fā)回重審制度的法理基礎

刑事二審發(fā)回重審制度對于刑事訴訟程序而言,并不是必經(jīng)程序,只是刑事審判程序的例外。它既不是二審審判機關對案件的一種審理方式,也不是單獨的一種審級制度,而是二審法院對一審未生效的判決、裁定的一種處理結果,是二審法院對一審法院案件的審理過程和結果的否定。

首先,有權作出發(fā)回重審決定的主體特定。發(fā)回重審是基于上級法院對下級法院的審判監(jiān)督職能作出的,是上級法院對下級法院作出的未生效的判決、裁定的一種處理方式,只有對該案有管轄權的原審法院的上級法院才有權利使用這種裁判方式。除此之外,其他司法機關均無權行使。同時可以看出,發(fā)回重審的裁定都是法院依職權作出的,法律沒有賦予當事人程序選擇的權利。

第二,發(fā)回重審的客體特定。發(fā)回重審的裁定職能針對下級法院已經(jīng)審理完結并作出裁判的案件。發(fā)回重審是針對一審尚未生效的判決作出的二審裁定,二審法院不能對未上訴或抗訴判決適用發(fā)回重審的裁定。

第三,發(fā)回重審的效力特定。凡是被上級法院裁定發(fā)回重審的案件,原審法院作出的判決、裁定即歸于無效,原審法院必須按照法定程序重新審理案件,并作出新的裁判。原審人民法院對于發(fā)回重新審判的案件,應當另行組成合議庭,依照第一審程序進行審判。當事人對于重新審判后的判決仍可以上訴、抗訴。

第四,發(fā)回重審的原因、程序法定。上級法院對下級法院審理的案件進行審理時,只有該案件符合發(fā)回重審的法定條件時,上級法院才能作出發(fā)回重審的裁定。其他任何法律沒有規(guī)定的原因都不能發(fā)回重審。

第五,發(fā)回重審必須以裁定的方式作出。發(fā)回重審是二審法院針對上訴案件采取的一種程序性糾正措施,對實體問題并不涉及,不解決實體問題,因此發(fā)回重審是以裁定的方式由二審法院作出。

最后,受理發(fā)回重審的法院的審理方式特定。案件被上級法院發(fā)回重審后,原審法院必須按照第一審程序對案件進行審理。原來所認定的事實和審判程序均歸于無效,不能直接運用于重審之中。受理發(fā)回重審案件的法院為原審法院,但審判組織不能再對該案件進行審理,審判組織必須是原審法院重新組成的合議庭。

三、重塑我國刑事發(fā)回重審的理念

(一)樹立保障人權的司法理念

發(fā)回重審制度的改革需要遵循一定的價值,保障人權就是刑事司法改革的基本價值。刑事司法改革在保障人權的前提下追求公正、效率、平等的實現(xiàn)。在國際范圍內,公正的內涵已經(jīng)逐漸明確,那就是要保障和維護人權,維護人的尊嚴。維護基本人權不僅僅是公正的內涵,而且成為衡量公正的評價標準,也是公正的目的。擴大到司法改革整體,或者社會生活的方方面面來看,保護人權都是這個時代的價值取向和共同追求。刑事司法改革中的保障人權是極其重要的,只有在刑事活動中的人權得到了保障,各個個體乃至整個社會才是安全的。①左衛(wèi)民、周長軍:《刑事訴訟的理念》,法律出版社1999年版,第121頁。然而,在我們的司法實踐中,我們的法院卻常常因為自己嚴重違反法定程序而將案件發(fā)回重審,即法官犯錯誤,當事人背黑鍋,這不僅對被告人不公平,還違反了責任主義的原則;不僅有違程序的公正,也有悖于實體的公正,因為在一審法院違反訴訟程序的情況下,發(fā)回重審盡管對原審法官來講也是一種不利的后果,但在實質上,我們的一審法院只是承擔了撤銷原判,重新組成合議庭審判的后果,而真正的不利后果如“羈押期限的延長”“雙重危險”和“狀態(tài)未定的苦楚”等嚴重侵害被告人人身權利的事情,都由被告人承擔了。②陳瑞華:《刑事審判原理》,北京大學出版社1991年版,第163頁。在合理規(guī)制和完善我國刑事發(fā)回重審制度時,我們應把保障人權放在首位,通過一系列的具有可行性的司法制度、體制、規(guī)定和觀念的改良,從而實現(xiàn)司法獨立和提高司法效率,實現(xiàn)司法公正,使人權得到保護。

(二)樹立程序正義的司法理念

程序公正與實體公正共同構成了正義的兩塊基石,兩者猶如人的左右腿,相輔相成,缺一不可,共同推動著社會文明法治的進步和發(fā)展,“訴訟制度真正永恒的生命基礎在于它的公正性”。③何家弘:《刑事司法的十大發(fā)展趨勢》,載《人民檢察》2005年第2期。

程序公正有其獨立的價值,它本身體現(xiàn)出民主、文明、法治和人權的精神,并不依附于實體公正的實現(xiàn)而存在。這個獨立價值的核心在于文明司法、維護程序人權、追求訴訟公正和效率的實現(xiàn)。訴訟公正是訴訟最根本的要求,也是提高訴訟效率最重要的前提,訴訟效率本身包含著公正的含義,只有公正的訴訟才是最有效率的,因此,我們要著重強調程序正義,以保證法官公正行使權力,并保障實體正義,更好地維護好各方當事人的權益。④陳瑞華:《論程序正義價值的獨立性》,載《法商研究》1998年第2期。在改革和完善發(fā)回重審制度時,我們要建立好發(fā)回重審中的程序正義價值。對發(fā)回重審的標準應確定統(tǒng)一,減少法官自由裁量的空間,防止司法權的濫用。每個人在程序上都是公正、公平的,防止同樣的案件適用不同的審判程序。在程序上,我們同樣要體現(xiàn)司法權威,實現(xiàn)司法終局性,維護法律秩序的穩(wěn)定性。然而,雖然當前我們在審判方式改革中不斷強調程序正義,但在現(xiàn)階段程序意識淡薄的環(huán)境下,對發(fā)回重審的標準和理由規(guī)定不明確,賦予了法官較大的自由裁量權,甚至有的法官借“自由裁量”之機濫用程序權力,導致發(fā)回重審程序的不確定性和隨意性,對同類型的案件作出不同的處置,不僅使下級法院無所適從,而且讓當事人也莫名其妙,有損訴訟程序的嚴肅性。同時,法律規(guī)定的“或發(fā)回重審或改判”的選擇性程序規(guī)定,使訴訟程序缺乏統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。

訴訟活動自然要追求實體正義,但也不能忽視程序正義,不能讓訴訟無限制地進行下去,需要在一定期限內完成;對于判決來講,判決一旦生效,就需要保持穩(wěn)定性和確定性,當出現(xiàn)發(fā)回重審的事由時要必然引入發(fā)回重審程序,避免選擇性程序所帶來的不公正性,造成同種情況的案件一個發(fā)回重審,一個改判,這對案件的當事人來講即受到了不平等的對待:“遲來的正義是不正義的”。①陳衛(wèi)東:《程序正義之路》,法律出版社2005年版,第504頁在完善發(fā)回重審制度時,我們更應該多關注訴訟效率,在保證辦案質量的基礎上,不斷提高辦案效率,使得案件能夠及時、合理的解決,保障當事人的合法權益。

(三)樹立有利于被告人原則的司法理念

樹立有利于被告人的原則,正是深入貫徹上訴不加刑原則的要求。在我國,對于程序違法的問題(其中很多情況下是在實體審判中司法人員的為非導致的程序違法),僅僅是一條發(fā)回重審的規(guī)定,對法律機關而言,沒有其他的不利后果,然而,卻讓被告人承擔了所有的不利,尤其是通過延長審理期限而延長其羈押的期限等方式,嚴重侵害了其合法權益。②馬貴翔:《刑事司法程序正義論》,中國檢察出版社2002年版,第93頁。在英美法系,發(fā)回重審作為禁止雙重危險的例外,必須是出于社會公正的需要,對被告加刑更是被法官嚴格控制的。大陸法系國家嚴格貫徹上訴不加刑原則,法國、日本、臺灣地區(qū)只承認有利于被告人的再審。由此可見,一個法治成熟的國家,必然將被告人的權益保護放到一個至高的位置加以保障,這也是一個理性的、文明的、法治的社會應有的人文關懷。

結合我國的具體國情和客觀的司法現(xiàn)實狀況,筆者認為我們應該堅持以下幾點:第一,只有在發(fā)現(xiàn)有新的犯罪事實和新的證據(jù)的情況下才作出發(fā)回重審的決定,并且經(jīng)過重審后,如果沒有發(fā)現(xiàn)新的事實和證據(jù),重新判決不得加重被告人的刑罰。經(jīng)重審,如果發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實與證據(jù)即發(fā)現(xiàn)原判決所沒有認定的犯罪事實,則可謹慎地加重被告人的刑罰。第二,鑒于最高院司法解釋中關于“認定事實沒有錯誤,只是量刑過輕的案件不得發(fā)回重審,應當在二審判決、裁定生效后,按照審判監(jiān)督程序重新審判”的明確規(guī)定,對這種情形我們的法院不能以其他理由發(fā)回重審,也不可以提起再審加重被告人刑罰。第三,在因程序違法而發(fā)回下級法院重審的情況下,不得因審級變更等其他理由加重被告人的刑罰,否則發(fā)回重審永遠擺脫不了并且事實上就是有“變相加刑”的傾向。就我國而言,在構建發(fā)回重審制度以及整個救濟程序的實施過程中,被告人的利益應該被置于首要考慮的地位,這也是救濟程序存在的意義所在?，F(xiàn)階段,因程序違法侵害被告人的權利正在受到越來越多的關注,再審、發(fā)回重審中貫徹有利于被告人原則將是刑事司法改革努力的方向。我們只有樹立了有利于被告人的原則,才能夠在實踐中深入貫徹上訴不加刑的原則,才能將我們保障被告人人權的責任落到實處,向文明司法、公正司法的社會主義法治國家邁進。

四、我國刑事發(fā)回重審制度的重構

(一)嚴格限制發(fā)回重審可以加刑的情形

對發(fā)回重審的案件能否加刑的問題,我國《刑事訴訟法》沒有做出明確的規(guī)定,而學界對此也是眾說紛紜,莫衷一是。其中有兩種截然不同的觀點:一種觀點認為,此類案件的重審不適用上訴不加刑原則;另一種觀點認為,此類案件的重審應當適用上訴不加刑原則。①尹國榮:《刑事二審發(fā)回重審制度之重構》,載《湖南冶金職業(yè)技術學院學報》2004年第3期。對于這個問題,筆者認為,討論發(fā)回重審案件能否加刑的問題,不能一概而論,而應堅持具體問題具體分析。因為如果明確規(guī)定上訴可以加刑,這必然是對上訴不加刑原則的重大背離;如果規(guī)定不可以加刑,則違背了我們的“有錯必糾”的刑事政策。因此,對于這一問題,我們應該從更寬廣的視野出發(fā),根據(jù)發(fā)回重審案件的特點、國家設立發(fā)回重審制度的目的以及當前的司法現(xiàn)狀來分析一審法院對發(fā)回重審的案件(包括由被告人引發(fā)而被發(fā)回重審的案件和由有權機關引發(fā)被發(fā)回重審的案件)能否加刑問題。對只有被告人上訴的案件,重審后禁止作出不利于被告人的變更。這是上訴不加刑原則的基本要求。自訴案件二審出現(xiàn)“事實不清、證據(jù)不足”的,駁回起訴。但是對二審法院而言,必須在其開庭審理后才能作出“事實不清、證據(jù)不足”的判決。如果二審法院經(jīng)過開庭,根據(jù)已有證據(jù)能夠查清事實,就應當直接改判,不能發(fā)回重審;根據(jù)已有證據(jù)不能查清事實或者出現(xiàn)了足以影響判決結果的新證據(jù)時,可以裁定“撤銷原判,發(fā)回重審”,但次數(shù)僅限一次,避免因發(fā)回重審而陷入無限循環(huán)訴訟的怪圈。對發(fā)回重審的次數(shù)加以限制是終結循環(huán)訴訟的良策。對只有被告人上訴的案件,重審后禁止作出不利于被告人的變更,有利于上訴不加刑原則不被架空。

原則上來說,對于一審法院違反訴訟程序的案件,上級法院發(fā)回一審法院重審時,一審法院重審后的判決不得加刑。這是貫徹上訴不加刑原則的根本精神,也是維護被告人權益的需要。但是,對于上級法院因為發(fā)現(xiàn)了新的事實而發(fā)回重審的案件,一審法院重新審理后,認為事實確實發(fā)生了變化的,則可以加重刑罰。具體來說,重審后犯罪事實發(fā)生了變化導致加刑主要包括以下幾種情形:第一,檢察機關指控兩個或兩個以上種類的犯罪事實,原審法院只認定其中一部分,重審時在檢察機關指控的范圍內,法院認定了比原審更多的犯罪事實且證據(jù)確實充分,在這種情況下,一審定一罪,重審可能定兩個以上的犯罪,量刑可以加重。第二,檢察機關指控同一種類的數(shù)個犯罪事實,原審法院只認定其中一部分犯罪事實,重審時在檢察機關指控的范圍內,法院認定了比原審更多的犯罪事實,且證據(jù)確實充分,在這種情況下,一審定一罪,重審也定一罪,但量刑加重了。第三,檢察機關指控一種較重的犯罪事實,原審法院認定較輕的犯罪事實,重審時法院認定了檢察機關指控的較重的犯罪事實,這時也可以加重被告人的刑罰。只有對重審案件能否加刑做出明確的法律規(guī)定,才能合理規(guī)范法官裁量權的行使,使其將“有錯必糾”的刑事政策目標與貫徹上訴不加刑的原則緊密結合,進而達到保障被告人人權的目的。

(二)重新界定發(fā)回重審的理由

第一,“事實不清”的案件應當直接改判?！笆聦嵅磺濉北緛砭褪且粋€極其含糊的任意性描述,法律對何為“事實不清”沒有作出具體的解釋,這無疑給法官留下了極大的裁量空間,導致二審法院往往利用這種法律規(guī)定的漏洞推卸責任,濫用發(fā)回重審,造成司法資源的浪費。①王幼君:《我國現(xiàn)行發(fā)回重審制度評析》,載《廣東廣播電視大學學報》2006年第3期。因此,法律應當規(guī)定,對于“事實不清”的案件,二審法院應該自己查清問題,自為判決,而不得將案件發(fā)回重審。由于我國的刑事救濟程序實行的是全案復審制,即要全面地審理案件的事實和法律問題,這不同于其他國家上訴法院只審法律不審事實的規(guī)定,有利于從整體上把握案件,作出合理的判決。

第二,廢除“證據(jù)不足”這一發(fā)回重審的理由。我國《刑事訴訟法》第12條明確規(guī)定:未經(jīng)人民法院依法判決,對任何人都不得確定有罪。這條內容吸收了無罪推定原則的合理內涵,是我國1997年《刑事訴訟法》修正的重大進步,正式確立了疑罪從無原則。根據(jù)這一規(guī)定的精神,檢察機關對于補充偵查的案件,認為證據(jù)不足、不符合起訴條件的,有權作出不起訴的決定;法院合議庭經(jīng)過開庭審理,認為案件事實不清、證據(jù)不足,不能認定被告人有罪的,應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。因此,作為保障人權的一項基本原則,同時根據(jù)我國立法的精神和司法原則,上訴審法院遇有據(jù)以認定被告人有罪的證據(jù)不足的情況,經(jīng)過法庭審理活動,應當依法直接確認指控的犯罪不能成立,作出被告人無罪的判決?！斑@是解決中國目前幾乎達到普遍化的上訴審法院無限制地發(fā)回重新審判問題的必由之路”。

第三,對于“有新的犯罪事實、新的證據(jù),或者要追加犯罪嫌疑人”以及“嚴重違反法定程序,可能影響審判公正”的情況,應當發(fā)回重審。這么規(guī)定的原因,主要是出于以下幾點考慮:一是二審雖然是全面審查,但是二審法院的審判范圍一般著重于上訴和抗訴的范圍,即使進行全面審查,也不能超越判決書的內容進行全面審判。因此,這種情況將案件發(fā)回重審,有利于原審法院查明事實,實現(xiàn)實體公正。二是為保護被告人的審級利益。我國是兩審終審制,如果在一審法院認定的事實之外,追究新的犯罪事實或者新的被告人,剝奪了新的被告人或原被告人就新的犯罪事實進行救濟的機會。然而,需要特別注意的是,經(jīng)過重審后,新認定的事實同原判決相一致,即沒有發(fā)現(xiàn)新的事實和證據(jù),重新判決不得加重被告人的刑罰。這是貫徹上訴不加刑原則精神的要求。但是,經(jīng)重審,如果發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實與證據(jù)即發(fā)現(xiàn)原判決所沒有認定的犯罪事實,則可依法加重被告人的刑罰,可以不受上訴不加刑的限制。

另外,我國應該建立發(fā)回重審的說理制度。司法實踐中,上級法院審理二審案件裁定發(fā)回重審時,一直沿用另附內部函的做法,在發(fā)回重審裁定書中不具體寫明發(fā)回重審的具體理由和對重審所要解決問題的具體要求,發(fā)回重審的案件原審法院都從頭開始。重審程序需要推翻原審判確定的事項,而且由于當事人不了解上訴法院的意見,因而極容易刺激其再次上訴,實踐中重復上訴率很高。由于事實問題被幾次重復審理后每一次結論都不相同,動搖了當事人對司法的信任。因此,我國應當取消“內部指導函”,除合議庭合意外,將發(fā)回重審的理由、法律依據(jù)和需要調查查明的事實等明確寫入發(fā)回重審的裁定,使一審法院能準確地知曉錯誤原因,便于糾正和懲前毖后,也讓當事人清楚明白?！瓣柟庀隆痹V訟是公開審判的客觀要求和重要保障,同時也有利于減少上訴上訪率,提高被告人的服判率,增強司法公信力。

(三)明確規(guī)定發(fā)揮重審的次數(shù)及期限

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》并沒有對發(fā)回重審的次數(shù)進行限制,只要二審法院認為具備了《刑事訴訟法》規(guī)定的發(fā)回重審理由,均可以將案件發(fā)回重審,這顯然更多地考慮查明案情的實際需要,而忽略了發(fā)回重審適用上的正當性和合理性。當然,將案件發(fā)回重審也許的確有利于查明案件事實,畢竟原審法院離犯罪地較近,也便于當事人、證人出庭。不作次數(shù)限定出現(xiàn)的問題不僅僅是被告人羈押期限的相應延長,還有循環(huán)審判這樣一個可怕的后果,這不僅有悖訴訟價值和訴訟目標的實現(xiàn),最終造成訴訟效率低下,也使被告人成了司法專橫的客體。①薛琳泉、胡德華:《發(fā)回重審應規(guī)定次數(shù)限制》,載《河北法制日報》2004年2月12日第3版。因此,法律必須對發(fā)回重審的次數(shù)進行限制。自然科學規(guī)律表明,物質最終的潔凈程度與過濾次數(shù)不成正比,而是決定于濾的性質。筆者認為,對發(fā)回重審的次數(shù)也應在立法上予以限制,發(fā)回下級法院重審一次即可。因為二審法院審查發(fā)現(xiàn)一審判決存在發(fā)回重審的事由時,給予一審法院一次重審機會,一審法院就應當充分利用這一次重審機會注意到問題的存在而加以糾正,如重審仍不能查清案件事實、充足證據(jù)或糾正程序違法等問題,新的判決作出后,當事人仍然不服而提起上訴,則表明重審存在的問題在一審不能解決,或不能糾正原裁判的錯誤。在這種情況下,即使給予再多的重審機會也無濟于事,反而不能迅速解決爭議,導致訴訟成本的成倍增加、訴訟效率低下,也不利于充分保護被告人的合法權益。因此,對于已經(jīng)發(fā)回重審的案件,重新審判后又被上訴、抗訴的,二審法院應當直接改判,不應再將案件發(fā)回重審。在刑事訴訟立法中規(guī)定發(fā)回重審的,同一案件只能發(fā)回一次,重審后繼續(xù)上訴的,二審人民法院應當依法改判;對同一案件進行再審的,只能再審一次;規(guī)定指令下級人民法院再審的,只能指令再審一次。具體設想如下:

第一,二審法院發(fā)現(xiàn)偵查階段以及審查起訴階段存在違法行為,足以影響到對案件事實的認定,而這些違法行為又是原審法院可以而且是應該發(fā)現(xiàn)的,應該裁定撤銷原判,發(fā)回原審法院重審,以促使原審法院行使好事后監(jiān)督職能,彌補偵查程序以及審查起訴程序缺乏司法審查機制的不足。

第二,擴充法定發(fā)回重審的違法事由,具體包括:原審法院違反了法定的審判管轄要求、原審法院違反了回避制度、案件應該公開審理而原審沒有公開審理(技術性錯誤除外)、原審法院合議庭組成不合法、原審法院非法限制或者剝奪了被告人的辯護權、原審法院對于應當排除的非法證據(jù)沒有排除、原審判決書沒有說明判決理由或者說理過于簡單甚至互相矛盾。

第三,對于裁量性的其他需要發(fā)回重審的情形,應該征求與發(fā)回重審關系最密切的被告人的意見,被告人不同意發(fā)回重審,希望二審法院直接改判的,由二審法院直接審判,不再發(fā)回重審。

第四,二審法院對符合條件的案件發(fā)回重審時,應該發(fā)交與原審法院同級的其他下級法院,案卷卷宗應發(fā)回與重審法院同級的人民檢察院,這樣能避免重審法院對案件產生預斷,保證重審案件的質量。次數(shù)僅限于一次。二審法院發(fā)現(xiàn)下級法院在重審審判時仍然存在嚴重的程序錯誤的,不再發(fā)回重審,而應該自行改判。

另外,由于法律明確規(guī)定發(fā)回重審按照第一審程序審理,所以,對于發(fā)回重審的期限,也應當遵循一審普通程序的審理期限以及延長期限經(jīng)上級法院審批的相關規(guī)定。

(四)明確發(fā)回重審采用普通程序審理

發(fā)回重新審理案件的審理方式,即原第一審人民法院審理發(fā)回重新審理案件的方法和應當遵循的順序。它不是一個單純的形式問題,還關涉訴訟參與人尤其是當事人的訴訟權利與司法公正,并最終影響到審判任務的實現(xiàn)。①陳光中:《刑事訴訟法實施問題研究》,中國法制出版社2000年版,第78頁。因此,明確對二審發(fā)回重審案件的審理方式是十分必要的。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第239條規(guī)定,原審人民法院對發(fā)回重新審判的案件,依照第一審程序進行審判。人民法院初次審判的公訴案件的第一審程序分為普通程序和簡易程序。我國人民法院初次刑事一審既有完整的普通程序,也有簡易程序,此外還有屬于一審普通程序的簡便審方式和被告人認罪審方式。二審發(fā)回重審本身已暴露出一審人民法院在初次審理這些案件時出現(xiàn)了某些程序或實體方面的問題,所以,發(fā)回重審絕不能與公訴案件初次一審等同。因此,筆者建議法律進一步明確規(guī)定:凡是發(fā)回重審的案件,無論初次一審時適用了哪一種程序或方式,均必須一律嚴格依照我國《刑事訴訟法》第三編第二章第一節(jié)普通程序的規(guī)定進行重新審理,不得適用簡易程序、簡化審方式或認罪審等方式審理。

另外,對于再次提起的上訴,應規(guī)定二審法院應當開庭審理。我國《刑事訴訟法》第240條實際上規(guī)定了兩種審理方式:開庭審理的方式與不開庭審理方式。由于法律對于發(fā)回重審的規(guī)定過于籠統(tǒng),在司法實踐中,二審案件中除了抗訴案件因法律明確規(guī)定必須開庭審理外,人民法院對第二審刑事案件一般都以“事實清楚”或“事實沒有改變”為由采取書面審理,只是對案件進行初步審查后,即作出發(fā)回重審的裁定,這顯然與法律規(guī)定上訴案件只有在事實清楚的情況下才可以不開庭審理的有關規(guī)定相違背。

刑事二審程序的目的主要不是為了追訴被告人,而是為刑事被告人再次提供公正審判的機會。對于已經(jīng)發(fā)回重審的案件,上訴人對一審判決提出上訴已經(jīng)表明他對一審的公正性不夠信任,希望通過參與二審程序,在二審法庭上充分表明自己的觀點。如果二審法院不能在法庭上充分聽取其意見而直接下判,甚至以一紙裁定又將案件發(fā)回原審法院重審,對上訴人尋求公正審判的心理是一個打擊。這剝奪了當事人尤其是被告人的訴訟權利,即使判決結果事實上對被告人有利,也難以使他接受。審理重審上訴的二審合議庭應另行組成。案件經(jīng)過重審后,如當事人仍不服一審判決而上訴,二審法院應另行組成合議庭。不論一審法院的判決與前次是否相同,再次上訴后,二審法院都應另行組成合議庭,不應使限制一審法院的條款不適用于二審法院。因此,筆者認為,對于發(fā)回重審后再次上訴的案件仍應該嚴格規(guī)定必須開庭審理,以更好地保護當事人的合法權益。

(五)設置發(fā)回重審的當事人選擇權

我國刑訴法中的發(fā)回重審,只有“發(fā)回原審人民法院重新審判”一種方式,會帶來以下問題:一是對于原審法院來說,既然作出“錯誤”的一審,表明其對案件有自己的認識,這就好比病人充當自己的醫(yī)生,達不到預期的效果;二是不排除原審法院法官“報復”,上訴人在上訴過程中對原審法院或法官的批評,使法官在案件重審中缺乏中立性;三是原審作出原有判決可能基于某方面的某種干預,這時“發(fā)回”重審,又重新回到“干預”所及之域。如果發(fā)回重審的受理法院僅為“發(fā)回”原審法院,而我們將可能受到干預的案件發(fā)交給原審同級的其他法院,則可有效地避免這些問題。與我國不同,大陸法系許多國家的刑事發(fā)回重審制度都普遍規(guī)定有“發(fā)回與原審同級的其他法院重審”的方式。我們認為,立法對此應加以完善,授權上級法院在征求當事人意見后有對發(fā)回地的選擇空間,發(fā)回到與原審法院同級的另一法院或發(fā)回到原審法院另組合議庭。

重審定位為糾錯程序,既然是糾錯,則針對的是原審中的錯誤,法院應當改變傳統(tǒng)“全部推倒,重頭開始”的做法,當事人在原審中未提交審理的問題,重審程序不予審理;二審裁定中未指出錯誤的問題也不在重審范圍之內,以最大限度地節(jié)約訴訟成本,彰顯司法公正。堅持以人為本,對于一審訴訟程序有重大瑕疵的案件,法律規(guī)定應當發(fā)回重審時,當事人應有權自主選擇適用二審程序審理還是發(fā)回一審法院重審。因為每個人都是自己權利的最佳維護人。選擇適用二審程序審理,是當事人放棄了自己的審級利益,卻免予遭受狀態(tài)遲遲不能確定的苦楚;選擇發(fā)回一審法院重新審理,則使自身權利的保護又多了一次機會。尊重當事人對公正與效率的平衡選擇,更有利于找到公正與效率兼顧的良好結合點,這也是尊重程序自由價值的體現(xiàn)。

(六)廢除再審程序的發(fā)回重審

根據(jù)《刑事訴訟法》第236條規(guī)定,人民法院提審或按照第二審程序再審的案件,如果原判決、裁定認定事實不清或者證據(jù)不足的,可以裁定撤銷原判,發(fā)回原審人民法院重新審判。按照該規(guī)定,上級法院在二審的再審程序中可以啟動發(fā)回重審,將案件直接轉入一審程序,由一審法院來重新認定案件事實和證據(jù)。根據(jù)這一規(guī)定,在二審的再審程序中啟動發(fā)回重審,將案件直接轉入一審程序,由一審法院來糾正原一審程序的錯誤和二審程序的錯誤,筆者認為這一做法欠妥。再審程序已經(jīng)啟動,說明司法機關已發(fā)現(xiàn)案件存在的問題,這時沒有必要再加大當事人的訟累,其完全可以直接在查明案件事實后予以裁判。審判監(jiān)督的最終目的是樹立起人民法院公正、廉潔、文明、高效的執(zhí)法形象。法院的廉潔文明體現(xiàn)在執(zhí)法的公正和高效之中。①陳瑞華:《刑事訴訟中的重復追訴問題》,載《政法論壇》2002年第5期。我們知道,案件到了再審程序,已經(jīng)費了很長時間,再發(fā)回重審,反復運作,勢必更會拖長審判期限。通過監(jiān)督程序的案件的實體處理做到有錯必糾、及時審結,是實現(xiàn)司法公正的需要。審判監(jiān)督程序是糾正錯案,再審案件無論從審理的特點、作用還是目的上講,都不宜發(fā)回原審人民法院重審。

結 語

發(fā)回重審制度的改革與重構不是一個獨立的問題,需要一系列相關制度、體系的保障和配合,更需要我們的立法者、司法者、執(zhí)法者甚至是全社會都要更新司法理念,在對該制度所蘊含的各種利益和價值進行充分的權衡后,認清發(fā)回重審制度的功能、明確發(fā)回重審制度的價值目標,準確地對發(fā)回重審制度予以定位,使發(fā)回重審制度的運作不僅切實體現(xiàn)程序正義價值和程序效益價值,而且能夠實現(xiàn)有錯必糾、公正與效率雙贏的立法本意,從而既體現(xiàn)出有錯必糾的刑事法律原則,確保司法公正,又能夠維護司法裁判的權威性、穩(wěn)定性,講求程序正義、提高司法效率,徹底實現(xiàn)刑事二審發(fā)回重審制度的根本目的。