非法證據(jù)排除新發(fā)展下的控辯應(yīng)對預(yù)判
——以真實(shí)取向?yàn)橐暯?/h1>
2018-04-01 00:51:51宋盈
四川警察學(xué)院學(xué)報(bào) 2018年1期
宋 盈
（天津市濱海新區(qū)塘沽人民檢察院 天津 300450）
2017年4月18日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過了《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），該規(guī)定是我國非法證據(jù)排除規(guī)則的新突破。同時(shí)，在司法體制改革的大背景下，非法證據(jù)排除規(guī)則對控方的要求，與員額制下檢察官的努力方向，有異曲同工之處。辯方在獲得機(jī)遇的同時(shí)，也會(huì)面臨更加強(qiáng)大的對手。由于法律所具有的解釋空間，筆者預(yù)測在未來的實(shí)踐中，控辯雙方可能以各自角色出發(fā)，對相關(guān)條文把握不一，故試分析一二。
一、非法證據(jù)排除的新發(fā)展
（一）實(shí)體變化——保守中前進(jìn)
1.排除范圍?？傮w來看，《規(guī)定》擴(kuò)大了非法證據(jù)的排除范圍，將“威脅”、“非法限制人身自由”所獲得的言辭證據(jù)明確納入非法證據(jù)排除的適用對象。明確規(guī)定“采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段”、“威脅”、“非法限制人身自由”的排除后果，這樣細(xì)化的規(guī)定有利于打破灰色地帶，使現(xiàn)實(shí)操作更“有法可依”。
但同時(shí)可以看出，《規(guī)定》突出了“使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述”的相關(guān)要求。對于引誘、欺騙，《規(guī)定》第1條雖持禁止態(tài)度，和《刑事訴訟法》一樣，并沒有規(guī)定“排除”后果，在今后實(shí)踐中，以“引誘”與“欺騙”手段獲取的非法證據(jù)，可能存在一定的排除難度。
2.重復(fù)性供述的排除規(guī)則?！兑?guī)定》之前，由于重復(fù)性供述相關(guān)規(guī)定的空白，非法證據(jù)排除后，重復(fù)性自白成了“合法”證據(jù)，依舊可以作為定案依據(jù)，違背了法律設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則的初衷。有學(xué)者對某省法院系統(tǒng)進(jìn)行調(diào)研時(shí)發(fā)現(xiàn)：2013年 1—8月份共有14起排除非法證據(jù)的案例，均為非法口供排除案件，其中涉及重復(fù)供述的達(dá)10起[1]。但實(shí)踐中對于重復(fù)性供述基本不排除，甚至有些法院將重復(fù)性供述作為印證存疑非法供述的依據(jù)。
《規(guī)定》第5條首次明確了重復(fù)性供述的排除規(guī)則：“采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)性供述，應(yīng)當(dāng)一并排除”。同時(shí)，為平衡懲治犯罪與保障人權(quán)，《規(guī)定》設(shè)定了兩種例外情形：一是主體變更的例外，即“在更換偵查人員后，其他偵查人員再次訊問時(shí)告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的”；二是訴訟階段變更，即“審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時(shí)告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的”。這項(xiàng)規(guī)定是實(shí)體公正和程序公正、懲罰犯罪和保障人權(quán)相平衡的恰當(dāng)處理，是一項(xiàng)證據(jù)規(guī)則的新突破[2]。
可見，《規(guī)定》對重復(fù)性供述采取相對排除說，并將前置的非法手段限定為“刑訊逼供”。相較于容易在偵查階段實(shí)施的“刑訊逼供”，“威脅”的存在不以主體變更或訴訟階段變更而轉(zhuǎn)移，更具有穿插整個(gè)訴訟階段的持久效力，進(jìn)而對供述具有長久影響。從這個(gè)角度而言，窄化的重復(fù)性供述排除存在遺憾。
3.看守所外訊問的效力?！兑?guī)定》第9條規(guī)定：“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定送看守所羈押。犯罪嫌疑人被送交看守所羈押后，訊問應(yīng)當(dāng)在看守所訊問室進(jìn)行。因客觀原因偵查機(jī)關(guān)在看守所訊問室以外的場所進(jìn)行訊問的，應(yīng)當(dāng)作出合理解釋?！睆姆e極的層面講，該規(guī)范明確了對拘留逮捕后的犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問的地點(diǎn)要求，重申訊問地點(diǎn)的重要性；從消極的層面講，該規(guī)范可解釋為“只要可以作出合理解釋，也可以在看守所外訊問”，為看守所外訊問敞開空間。至于何為“合理解釋”，“合理解釋”的證明標(biāo)準(zhǔn)是什么，在法律上存在較大的自由裁量空間。
綜上，《規(guī)定》對部分模糊的規(guī)范予以細(xì)化，將一部分灰色地帶明晰化，使現(xiàn)實(shí)操作更加有據(jù)可循。但同時(shí)，在不同層面也表現(xiàn)出窄化與模糊的特點(diǎn)。在實(shí)體層面，可總結(jié)為在保守中前進(jìn)。
（二）程序變化——以審判為中心
1.階段性排除規(guī)范。《規(guī)定》對刑事訴訟各階段的非法證據(jù)排除予以明確規(guī)定，體現(xiàn)出非法證據(jù)排除的及時(shí)性與同步性。
在整體的視角下，在偵查、審查起訴、審判期間，《規(guī)定》強(qiáng)調(diào)了各訴訟階段的非法證據(jù)排除規(guī)則，對于非法證據(jù)“不得作為提請批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴的根據(jù)”、“不得作為批準(zhǔn)或者決定逮捕、提起公訴的根據(jù)”，確立了偵查機(jī)關(guān)自行排除、檢察機(jī)關(guān)兼具控方與非法證據(jù)的審查者的原則，體現(xiàn)出非法證據(jù)排除的及時(shí)性特點(diǎn)。在審判程序中，明確了以庭前會(huì)議排除非法證據(jù)為原則，庭審中排除為例外的規(guī)范，給予法官程序上的自由裁量權(quán)。
同時(shí)，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督的同步性，對駐所檢察人員的工作進(jìn)行細(xì)化。規(guī)定“看守所收押犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行身體檢查。檢查時(shí)，人民檢察院駐看守所檢察人員可以在場”。對于重大案件，確立了駐所檢察人員對犯罪嫌疑人偵查終結(jié)前的詢問制度，檢察機(jī)關(guān)的履行行為與證明責(zé)任直接相連。
2.書面告知結(jié)論。辯方申請非法證據(jù)排除，時(shí)常發(fā)生提出意見后無結(jié)論的情況。對此，《規(guī)定》第17、36、37條分別明確了在查逮捕、審查起訴、審判階段，檢察機(jī)關(guān)的書面告知制度和法院的裁判文書說理制度。這在一定程度上有助于緩解非法證據(jù)排除申請無果的問題，是對辯護(hù)權(quán)的有效加強(qiáng)。
3.過程證據(jù)的重視。根據(jù)《規(guī)定》第31條規(guī)定，訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄、采取強(qiáng)制措施或者偵查措施的法律文書、偵查終結(jié)前對訊問合法性的核查、訊問錄音錄像、偵查人員或其他人員對情況的說明，在證明取證行為合法性中占有主導(dǎo)位置，體現(xiàn)了過程證據(jù)的重要性。這逆向指引偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)重視過程證據(jù)的收集與保存，規(guī)范法官的審判參考。
4.律師的權(quán)利變化?！缎淌略V訟法》規(guī)定了偵查人員的三種出庭啟動(dòng)程序，并未賦予辯方申請偵查辦案人員出庭的權(quán)利，而偵查辦案人員的出庭有利于探究取證的真實(shí)過程?！兑?guī)定》第27條賦予辯護(hù)律師與被告人關(guān)于偵查人員出庭的申請權(quán)，在此平衡控辯雙方的地位?！兑?guī)定》第19條規(guī)定了法律援助值班律師對非法取證情形的控告申訴制度，使規(guī)定于刑事案件速裁程序和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)中的值班律師制度擴(kuò)大適用到非法證據(jù)排除制度中，這不僅對未請律師的犯罪嫌疑人、被告人要求排除非法證據(jù)具有幫助作用，而且豐富了法律援助制度和律師辯護(hù)制度，意義深遠(yuǎn)[3]。
上述程序性規(guī)定體現(xiàn)出兩個(gè)趨向：一是通過擴(kuò)大律師權(quán)利，平衡控辯雙方地位，強(qiáng)調(diào)庭審的決定性作用；二是通過對偵查行為的規(guī)范，扭轉(zhuǎn)過往“以偵查為中心”的局面，全面貫徹證據(jù)裁判原則。這兩點(diǎn)共同指向“以審判為中心”的訴訟時(shí)代的到來。
（三）偏真實(shí)取向：非法證據(jù)排除規(guī)則的價(jià)值導(dǎo)向
真實(shí)取向和權(quán)利取向是刑事訴訟法律規(guī)則的雙方面價(jià)值取向。真實(shí)取向所預(yù)期的排除效果是正確認(rèn)定案件事實(shí)、防止誤判、避免冤枉無辜的人。權(quán)利取向中的 “權(quán)利”，核心內(nèi)容是人權(quán)，以保護(hù)被追訴者以及其他訴訟參與者的權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)，成為排除非法證據(jù)的預(yù)期功能[4]。從功能上而言，二者有異曲同工之處，均要求取證行為合法規(guī)范。不同在于，在規(guī)范的深度與廣度上，權(quán)利取向較真實(shí)取向?qū)ψC據(jù)的合法性有更高的要求。
在我國的非法證據(jù)排除規(guī)則中，均體現(xiàn)出真實(shí)取向與權(quán)利取向，表現(xiàn)為既不冤枉無辜的人，又追求對犯罪嫌疑人權(quán)利的保護(hù)。但二者相比，真實(shí)取向更為突出。這是因?yàn)椋阂环矫鎻姆欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則出臺(tái)的背景看，近些年來屢次曝光的冤假錯(cuò)案，社會(huì)影響大，而冤假錯(cuò)案的發(fā)生與刑訊逼供等非法取證手段多有直接的因果關(guān)系，在“不冤枉”的呼吁下，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立成為必然；另一方面，從《規(guī)定》的內(nèi)容上看，體現(xiàn)出在保守中進(jìn)步的特點(diǎn)。重復(fù)性供述的限制、看守所外訊問的空間、書證物證外非法證據(jù)排除的空白、引誘與欺騙取證效力的模糊……以此實(shí)現(xiàn)不縱容犯罪的目的。
可以說，我國的非法證據(jù)排除規(guī)則最終的落腳點(diǎn)與“不枉不縱”的刑事訴訟思想相一致，“真實(shí)取向”更多于“權(quán)利取向”，是非法證據(jù)排除規(guī)則的核心價(jià)值。在進(jìn)行證據(jù)裁量時(shí)，“真實(shí)取向”可能會(huì)直接影響法官的自由心證。
二、司法體制改革與非法證據(jù)排除新發(fā)展
近幾年來，有兩項(xiàng)重大變革對檢察機(jī)關(guān)影響深遠(yuǎn)：一是職務(wù)犯罪偵查部門轉(zhuǎn)隸，一是員額制改革。在分析具體問題之前，有必要厘清一個(gè)具體問題之上的問題——檢察機(jī)關(guān)的改革與非法證據(jù)排除新發(fā)展帶來的控辯力量變化。
從員額制改革角度看，目前，在全國范圍內(nèi)，法院、檢察院的員額制改革基本完成。在員額制改革下，檢察機(jī)關(guān)改變原有的三級審批制度，同時(shí)限制提請檢委會(huì)決定的案件范圍，多種機(jī)制下，員額檢察官成為案件的直接責(zé)任主體，權(quán)責(zé)更加明晰。檢察官助理與書記員的設(shè)置，可減少檢察官的事務(wù)性工作，使其集中精力關(guān)注案件的辦理。在現(xiàn)有的考核體制下，案件質(zhì)量是評價(jià)辦案檢察官績效的重要標(biāo)準(zhǔn)，直接影響著檢察官的資質(zhì)評價(jià)。由此，檢察官在審查案件時(shí)，勢必較以往更加仔細(xì)負(fù)責(zé)，并聚焦于自身綜合能力的提高。
另一方面，檢察機(jī)關(guān)職偵部門轉(zhuǎn)隸使檢察機(jī)關(guān)的控訴職能更加凸顯。職務(wù)犯罪偵查部門與公訴部門是檢察機(jī)關(guān)兩大傳統(tǒng)核心部門，職務(wù)犯罪偵查職能的存在對檢察機(jī)關(guān)控訴職能發(fā)揮具有正影響。在職偵部門轉(zhuǎn)隸后，一方面逆向要求公訴部門提高自身能力，另一方面，檢察機(jī)關(guān)將聚焦于控訴職能的發(fā)揮，著力打造檢察機(jī)關(guān)的品牌形象。從這個(gè)角度而言，未來檢察機(jī)關(guān)的控訴能力將愈發(fā)強(qiáng)大。
非法證據(jù)排除規(guī)則對控方的要求，與司法體制改革下檢察官的努力方向，有異曲同工之處。綜上，可以推測，在非法證據(jù)排除新發(fā)展的趨勢下，辯方在獲得機(jī)遇的同時(shí)，也會(huì)面臨更加強(qiáng)大的對手。
三、非法證據(jù)排除規(guī)則新發(fā)展下控辯雙方的爭議焦點(diǎn)預(yù)判
（一）關(guān)于“難以忍受的痛苦”
《規(guī)定》第2、3條指出，采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段、以及威脅的方法，使“犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述”，在這種情況下，非法獲取的言辭證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。相較于之前的規(guī)定，《規(guī)定》突出“難以忍受的痛苦而違背意愿”的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而涉及“難以忍受”的證明標(biāo)準(zhǔn)與證明責(zé)任問題，有學(xué)者指出這可能是非法證據(jù)排除方面的一大退步。
根據(jù)最高人民法院法官對《規(guī)定》關(guān)于非法證據(jù)排除范圍的解讀：“要注意把握刑訊逼供的程度要求，準(zhǔn)確區(qū)分非法取證與取證不規(guī)范的情形，避免不考慮程度上的要求而將所有采用此類方法收集的證據(jù)一律作為非法證據(jù)予以排除。”[5]可以從中推測，《規(guī)定》突出“以忍受的痛苦而違背意愿”這一表述，并非意圖限制辯方權(quán)利，而是注重區(qū)分不文明審訊與非法的界限，防止隨意將一些不文明審訊的情況等同于非法取證，與我國更偏重于真實(shí)的價(jià)值取向相一致。
增加“難以忍受的痛苦”的規(guī)定，看似提高了非法證據(jù)排除的證明標(biāo)準(zhǔn)，限制了辯方權(quán)利的行使，但綜合證明責(zé)任，辯方只具有提出非法證據(jù)排除線索的義務(wù)，并沒有證明非法證據(jù)達(dá)到法定排除標(biāo)準(zhǔn)的責(zé)任。而在辯方提出相關(guān)線索后，需由控方承擔(dān)相應(yīng)證明責(zé)任，即證明取證行為達(dá)不到排除標(biāo)準(zhǔn)。具體到該條規(guī)定中，控方要證明取證行為的合法有效，需要至少充分證明下述情況之一：（1）不存在違法行為（2）相關(guān)的非法行為不足以使犯罪嫌疑人或被告人遭受難以忍受的痛苦。若確實(shí)存在法定違法行為，控方此時(shí)就應(yīng)證明“某違法行為達(dá)不到使犯罪嫌疑人難以忍受的標(biāo)準(zhǔn)”，換言之，根據(jù)法意，暴力威脅行為帶來難以忍受的痛苦是一般推定，無需證明，而達(dá)不到“難以忍受”的痛苦是例外，需要控方證明。例如，若偵查人員以犯罪嫌疑人的妻子人身自由相威脅，一般情況下應(yīng)推定威脅會(huì)產(chǎn)生難以忍受的痛苦，但此時(shí)控方如若可以證明犯罪嫌疑人與妻子早已感情破裂、互相憎惡，威脅難以實(shí)現(xiàn)脅迫的效果，此時(shí)才可以打破推定。
因此，增加“難以忍受的痛苦”的規(guī)定并非增加辯方的證明責(zé)任，而是為平衡權(quán)利保護(hù)與懲治犯罪，給予控方一個(gè)突破口。但是，由于推定的存在，控方需指引偵查機(jī)關(guān)保存好過程證據(jù)，在個(gè)案的具體背景下，綜合犯罪嫌疑人的性格、職業(yè)、教育、經(jīng)歷多方面，證明某犯罪嫌疑人對暴力或威脅等行為能夠忍受，并對此的證明需要達(dá)到確實(shí)、充分的程度。顯然，控方難以指望犯罪嫌疑人自認(rèn)“可以忍受”，一般情況下，達(dá)到這樣的證明標(biāo)準(zhǔn)存在一定難度。
（二）重復(fù)性供述的認(rèn)定
1.刑訊逼供持續(xù)影響的認(rèn)定。重復(fù)性供述的相關(guān)，對控方證據(jù)的證明能力提出了更高的要求。主體變更與訴訟階段變更后的重復(fù)性供述效力是控辯雙方的爭議焦點(diǎn)。于辯方而言，在偵查主體與訴訟階段變更后，為突破例外的規(guī)定，其證明焦點(diǎn)將集中在“犯罪嫌疑人、被告人非自愿供述”方面，強(qiáng)調(diào)刑訊逼供的威懾效力對后續(xù)供述的持續(xù)影響。因此，刑訊逼供是否對后續(xù)行為存在持續(xù)的影響將成為雙方的證明關(guān)鍵。
刑訊逼供的持續(xù)影響程度，應(yīng)綜合刑訊逼供的暴力程度、犯罪嫌疑人的身體情況、精神狀態(tài)、智力發(fā)展、教育程度、性格特征綜合考量，即便同一水平的刑訊逼供對于不同的犯罪嫌疑人的后續(xù)影響也是不同的。因此，應(yīng)多方面收集犯罪嫌疑人或被告人的背景材料，為論證提供更為充分的依據(jù)。
2.刑訊逼供的舉證責(zé)任。有觀點(diǎn)認(rèn)為，重復(fù)性供述排除規(guī)則的適用需要以刑訊逼供的確認(rèn)為前提，對沒有確切證據(jù)證實(shí)的刑訊逼供行為是無法適用重復(fù)性供述排除規(guī)則的。這種觀點(diǎn)是對法律規(guī)范的誤讀。如果這種觀點(diǎn)成立，那么，辯方勢必需要承擔(dān)對刑訊逼供的證明責(zé)任。而根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則的舉證責(zé)任分配，辯方的證明義務(wù)僅限于提供線索，而非承擔(dān)證明刑訊逼供確實(shí)充分的責(zé)任。因此，這種觀點(diǎn)是與法律相矛盾的。同時(shí)，根據(jù)判例，實(shí)踐中對非法證據(jù)的排除多以“不能排除以非法方法收集證據(jù)”存在，對“非法方法”的存在狀態(tài)難以明確肯定，如果上述觀點(diǎn)成立，也容易導(dǎo)致重復(fù)性供述排除規(guī)則難以適用。因此，只要辯方提供的線索指向具有刑訊逼供的可能，在控方難以證明取證合法性的情況下，便可以滿足這一規(guī)則的適用前提。
3.刑訊逼供與其他非法手段的雜糅。
在重復(fù)性供述的認(rèn)定方面，《規(guī)定》只限定在刑訊逼供范圍內(nèi)，而實(shí)踐中，存在刑訊逼供與威脅等多種非法取證手段并存的情況，非法手段的后續(xù)影響難以區(qū)分源于“刑訊逼供”或是“威脅”等情況。即便持續(xù)影響僅源于威脅，作為控方，也不可寄希望于犯罪嫌疑人自己承認(rèn)單受“威脅”之影響，作出不利于自身的供述。要在“雜糅”的非法手段下探究持續(xù)影響的來源，全方位背景資料調(diào)查與訊問技巧的提高對于控辯雙方均為重要途徑。
（三）瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正與解釋
《規(guī)定》第7條確立了非法物證、書證的排除規(guī)則“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！痹撘?guī)范基本延續(xù)了《刑事訴訟法》、2010年《非法證據(jù)排除規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定。
由于口供取證程序的不斷完善，司法工作者對口供的重視程度逐漸弱化，口供非法取得的可能降低，可以預(yù)測，今后的證明焦點(diǎn)將轉(zhuǎn)向非言辭證據(jù)。在非法證據(jù)排除規(guī)則新發(fā)展的大背景下，對于瑕疵證據(jù)的排除是否有新的突破，是控方值得警示之處，也是辯方的機(jī)遇所在。
實(shí)踐中，對于非法收集的書證、物證，多以補(bǔ)正或者情況說明等解釋的形式獲得效力，“情況說明”的單方說理機(jī)制在學(xué)界多有微詞。補(bǔ)正與合理解釋的前提在于“可能嚴(yán)重影響司法公正”，補(bǔ)正的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)達(dá)到“通過彌補(bǔ)使程序公正”，解釋的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)達(dá)到“對違法程序的合理辯解”。若偵查人員對某一違法取證行為的解釋為“疏忽”，“疏忽”只是對違法取證現(xiàn)象的描述，達(dá)不到合理解釋的標(biāo)準(zhǔn)。鑒于學(xué)界對“嚴(yán)重影響司法公正”、“補(bǔ)正與解釋”研究成果頗豐，本文就此不再贅述，僅就瑕疵書證、物證的裁量規(guī)則作以說明。
乍看起來，該規(guī)范采取“裁量排除”優(yōu)先，“強(qiáng)制排除”置后的遞進(jìn)式邏輯體系，但對于最初就有理由合理相信的無法補(bǔ)正或者合理解釋的書證物證，此時(shí)是否還需要補(bǔ)正或者解釋優(yōu)先呢？例如對于那些不屬于執(zhí)行逮捕、拘留情形下的無證搜查，沒有辦法進(jìn)行補(bǔ)正，補(bǔ)正屬于自欺欺人，也不能作出合理解釋，唯一合理的解釋就是藐視法律。換句話說，對于有些程序性瑕疵，一旦發(fā)生，就無法彌補(bǔ)，只能通過排除證據(jù)來進(jìn)行救濟(jì)[6]。在這種情況下，如若“裁量排除”優(yōu)先，將帶來“補(bǔ)正”與“解釋”必然無效的司法資源浪費(fèi)，從這個(gè)角度講，“裁量排除”與“強(qiáng)制排除”并非絕對的遞進(jìn)關(guān)系。從 《刑事訴訟法》第54條以及《規(guī)定》第7條關(guān)于書證物證的排除規(guī)范來看，這句話中間用的是分號(hào)，表示分號(hào)前后的選擇都屬于語義的范圍，“裁量排除”與“強(qiáng)制排除”屬于平行關(guān)系。這也提示控方對于瑕疵書證、物證不可掉以輕心，若事先判斷相關(guān)書證物證無法補(bǔ)正或合理解釋，應(yīng)提前做好非法證據(jù)被排除的準(zhǔn)備。
（四）看守所外訊問的效力
1.合理解釋的標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，根據(jù)《規(guī)定》第9條規(guī)定：“因客觀原因偵查機(jī)關(guān)在看守所訊問室以外的場所進(jìn)行訊問的，應(yīng)當(dāng)作出合理解釋。”這進(jìn)一步涉及到“合理解釋”標(biāo)準(zhǔn)的問題。
假設(shè)，在偵查階段，一份筆錄的取證地點(diǎn)在看守所外，偵查機(jī)關(guān)給予的解釋為當(dāng)時(shí)看守所電力設(shè)備損壞，提問中斷，為了實(shí)現(xiàn)訊問效果，不得不在其他地點(diǎn)訊問。同時(shí)可以證明當(dāng)時(shí)的電力設(shè)備確實(shí)損壞并需要很長的維修時(shí)間。理由自身的真實(shí)合理，是否等同于“合理解釋”呢？
在海南一中院審理的被告人馮善順故意傷害案中，偵查機(jī)關(guān)違反規(guī)定將被告人提押到看守所外訊問取得認(rèn)罪供述。最終法院認(rèn)定“不能排除在看守所外訊問時(shí)存在以非法方法收集證據(jù)的情形”，并未認(rèn)定該有罪供述，理由如下：一是被告人在被提押到看守所外訊問之前，連續(xù)數(shù)日被限制睡眠；二是被告人此前并不認(rèn)罪，此次訊問后開始認(rèn)罪，后又否定犯罪。三是偵查機(jī)關(guān)將被告人馮善順提押到看守所外至對被告人馮善順進(jìn)行訊問前，存在八小時(shí)的空白時(shí)間，沒有任何偵查活動(dòng)記錄和說明，對此不能作出合理解釋[7]。該案的判決體現(xiàn)出我國非法證據(jù)排除規(guī)則不枉不縱的真實(shí)性取向。從此案的判決可以總結(jié)，“合理解釋”的要求，不僅限于對看守所外訊問行為本身的合理解釋，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮：（1）看守所外訊問之前的供述情況（2）之前的偵查活動(dòng)合法性（3）回看守所后被告人身體與精神狀態(tài)情況（4）看守所外時(shí)間的偵查活動(dòng)記錄情況（5）被告人在審判階段的供述變化等。同時(shí)，基于控方的舉證責(zé)任，針對違規(guī)在看守所外進(jìn)行提問的個(gè)案，檢察機(jī)關(guān)可考慮下發(fā)看守所外偵查活動(dòng)“全程錄音錄像”的檢察建議，以個(gè)案規(guī)范偵查機(jī)關(guān)在特殊情況下取證的合法性。
2.基于此的重復(fù)性供述的認(rèn)定。在看守所外的訊問無法達(dá)到“合理解釋”標(biāo)準(zhǔn)的情況下，此后的重復(fù)性供述是否具有效力應(yīng)視情況而定。在被告人馮善順故意傷害一案中，法院認(rèn)定，被告人馮善順在看守外訊問后，除非后續(xù)訊問保障了被告人供述自愿性，后續(xù)作出的一系列重復(fù)性有罪供述，基于前述威脅等非法取證行為的影響，也應(yīng)當(dāng)予以排除。法院作出此判決時(shí)，《規(guī)定》尚未出臺(tái)，依據(jù)《規(guī)定》對重復(fù)性供述的規(guī)范，排除重復(fù)性供述的前提應(yīng)是“刑訊逼供”，控辯雙方的爭議將聚焦于“看守外的訊問行為達(dá)不到合理解釋標(biāo)準(zhǔn)”是否可以推定為“具有刑訊逼供可能”，進(jìn)而是否適用重復(fù)性供述排除規(guī)范的問題。
依據(jù)《規(guī)范》對重復(fù)性供述排除的限制精神，以及真實(shí)取向大于權(quán)利取向的立法背景，為了限制重復(fù)性供述排除的擴(kuò)大適用，對于看守所外的訊問活動(dòng)，在“達(dá)不到合理解釋標(biāo)準(zhǔn)”時(shí)，不應(yīng)直接將其推為“具有刑訊逼供可能”而直接適用重復(fù)性供述的排除規(guī)則；只有在相關(guān)的傷情或者其他線索指向“具有刑訊逼供可能”，而控方無法提供有力的反駁證據(jù)時(shí)，才可以推定為“刑訊逼供”，進(jìn)而適用重復(fù)性供述的排除規(guī)則。這樣的解釋與適用也與辯方提供非法證據(jù)線索的責(zé)任相一致。
（五）《規(guī)定》外違法取證的認(rèn)定
《規(guī)定》排除責(zé)任的證據(jù)類型主要集中在言詞證據(jù)、書證、物證，對言辭證據(jù)的非法方法主要限定為暴力、變相肉刑、威脅、非法限制人身自由等形式，對《規(guī)定》外證據(jù)種類違法取證的排除與引誘、欺騙獲得的言詞證據(jù)的排除問題不置可否。
1.《規(guī)則》外證據(jù)類型的排除。《規(guī)定》對言辭證據(jù)、書證、物證的排除做了明確的規(guī)定，對于鑒定意見、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)的排除不置可否。根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，無法律明確列舉，法官可能會(huì)呈現(xiàn)比較保守的傾向。
即便如此，為最大限度維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，對于違法獲取的其他類型證據(jù)，律師依然會(huì)提出排除意見。一方面體現(xiàn)依法辯護(hù)的精神，另一方面試圖在量刑上或者罪名適用上為當(dāng)事人爭取權(quán)利。
辯方的這種努力效果看似隱形，實(shí)則一點(diǎn)點(diǎn)地對法官的自由心證進(jìn)行滲透。縱觀刑事訴訟法的發(fā)展趨勢，在言詞證據(jù)、書證、物證的排除的基礎(chǔ)上，未來可能發(fā)展到其他證據(jù)類型。檢察機(jī)關(guān)在審查起訴的過程中，有必要對各種類型的證據(jù)合法性均予以重視，以盡量完美地實(shí)現(xiàn)控訴職能。
2.引誘與欺騙的效力?！缎淌略V訟法》明確禁止引誘、欺騙的取證方式，但并未規(guī)定以引誘、欺騙方式獲得的言辭證據(jù)的排除責(zé)任。與暴力、威脅、非法限制人身自由相比，引誘欺騙并不屬于侵犯人身權(quán)和意志自由的強(qiáng)迫方法，同時(shí)，引誘欺騙與常規(guī)的偵查策略存在交叉，界限模糊。但在一些情況下，引誘或欺騙會(huì)帶來極大的負(fù)面影響，例如在國外，警察以提供毒品作為誘餌，或以不起訴為由欺騙犯罪嫌疑人，這種行為的社會(huì)效果頗為惡劣。鑒于法律對該方法采取明確禁止的態(tài)度，在一定的標(biāo)準(zhǔn)下裁量排除以引誘、欺騙手段獲取的證據(jù)，既有法可依，也符合刑事訴訟法的價(jià)值追求。
縱觀各國法律對欺騙、引誘的禁止性規(guī)定，主要防止濫用此類方法導(dǎo)致宗教倫理、社會(huì)公德、司法制度的公信等受到負(fù)面影響。因此，可以將引誘限定為“采取以非法利益進(jìn)行引誘的方法”，將欺騙限定為“以嚴(yán)重違背社會(huì)公德的方式進(jìn)行欺騙?！盵8]可以此為依據(jù)，綜合裁量是否進(jìn)行證據(jù)排除。
（六）偵查人員出庭
1.偵查人員出庭的實(shí)踐。在《規(guī)定》出臺(tái)前，就偵查人員出庭后的職責(zé)范圍多有爭論。比如，在某起案件中，偵查人員就訊問情況說明情況后，辯護(hù)律師申請法庭準(zhǔn)予其向偵查人員發(fā)問，但偵查人員拒絕，并指出根據(jù)新修訂的《刑事訴訟法》第57條的規(guī)定，偵查人員出庭僅是說明情況，并非證人，無需按照《刑事訴訟法》第59條的規(guī)定接受控辯雙方的質(zhì)證，并要求退庭[9]。
《規(guī)定》第27條賦予辯護(hù)律師、被告人關(guān)于偵查人員出庭的申請權(quán)，平衡控辯雙方的地位。同時(shí)《規(guī)定》第31條指出“偵查人員或者其他人員出庭，應(yīng)當(dāng)向法庭說明證據(jù)收集過程，并就相關(guān)情況接受發(fā)問。”相較《刑事訴訟法》第57條對偵查人員“出庭說明情況”的規(guī)定，明晰了偵查人員出庭“接受發(fā)問”的職責(zé)，避免前述偵查人員出庭卻不接受質(zhì)疑的發(fā)生。
有的案件，偵查人員出庭作往往只是單純否認(rèn)被告人提出的刑訊逼供情形，這種一對一的證言很難認(rèn)定[10]。在河北省保定市中級法院審理的被告人楊增龍故意殺人一案中，被告人楊增龍所指認(rèn)的偵查人員均出庭作證，并均稱沒有對其實(shí)行刑訊逼供，綜合其他證據(jù)，一審法院并未采納被告人的辯解理由。二審中，河北省高級法院對此案進(jìn)行改判，最終認(rèn)定事實(shí)不清證據(jù)不足，宣告被告人無罪。在偵查人員出庭的過程中，簡單的陳述沒有實(shí)施刑訊逼供是不足以證明取證的合法性的，達(dá)不到偵查人員出庭制度的設(shè)置初衷。
2.偵查人員出庭的側(cè)重點(diǎn)。在偵查人員出庭的過程中，要注意以被告方提供的相關(guān)線索或者材料為對象，針對被告人提供的線索與被告人進(jìn)行對質(zhì)，對被告人的辯解作以合理解釋，并就細(xì)節(jié)情況進(jìn)行說明。同時(shí)，注意協(xié)同體檢記錄、同步錄音錄像等綜合證明取證的合法性。這就要求偵查人員在出庭前應(yīng)做好相應(yīng)的準(zhǔn)備工作，了解庭審規(guī)范，與控方配合良好，認(rèn)真摸透辯方提供的線索。控方應(yīng)事前制定完善的詢問提綱，就偵查人員出庭陳述的疏漏及時(shí)查補(bǔ)缺漏。
從長遠(yuǎn)來看，偵查人員必須有一種強(qiáng)烈的作證意識(shí)或證人責(zé)任感，在其入職培訓(xùn)時(shí)被告知對每一次偵查執(zhí)法活動(dòng)的情況出庭作證的義務(wù)。這不僅有利于刑事審判控方證明責(zé)任的落實(shí)，也會(huì)極大地提高警察依法偵查辦案的法治意識(shí)[11]。
3.辯方的詢問?！兑?guī)定》同時(shí)也對發(fā)問進(jìn)行限制“對發(fā)問方式不當(dāng)或者內(nèi)容與證據(jù)收集的合法性無關(guān)的，法庭應(yīng)當(dāng)制止?！边@就要求辯方以證據(jù)的合法性為中心，在詢問過程中注意言語措辭，避免言辭過激、充滿挑釁、有損人格的對抗，以免被法庭制止進(jìn)而損害自身的辯護(hù)權(quán)益。
（七）控辯雙方就非法證據(jù)進(jìn)行溝通的時(shí)間選擇
根據(jù)規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在起訴前的各階段，對證據(jù)具有審查的義務(wù)，具有排除非法證據(jù)的責(zé)任與權(quán)力。律師自審查逮捕階段、審查起訴階段，均可與檢察機(jī)關(guān)溝通，提出非法證據(jù)排除的線索與意見。起訴后，控辯雙方在一般情況下，在庭前會(huì)議中就非法證據(jù)排除問題進(jìn)行溝通。特殊情況下，辯方可在庭審中提出非法證據(jù)排除意見。也就是說，就辯方而言，其提出非法證據(jù)排除意見可在起訴前、庭前會(huì)議、庭審中三個(gè)階段提出。
1.訴前溝通。在起訴前，對辯方而言，此時(shí)提出非法證據(jù)排除意見，控方可選擇的余地較大，對于不好補(bǔ)正或解釋的關(guān)鍵證據(jù)，控方在反復(fù)斟酌后，可能會(huì)選擇建議撤案等方式結(jié)案。在現(xiàn)有的考核機(jī)制下，并不影響工作業(yè)績，有利于盡早實(shí)現(xiàn)公正，提高訴訟效率。在起訴前，控方雖然增加了程序性工作，但相關(guān)的意見對檢察官審查證據(jù)起到了優(yōu)化證據(jù)的提示作用，也給控方更加充足的準(zhǔn)備時(shí)間。
2.庭前會(huì)議。在庭前會(huì)議中提出非法證據(jù)的排除意見，由于案件已經(jīng)起訴，撤訴對于檢察官的績效考核影響較大，可以預(yù)測，控方不會(huì)輕易讓步，辯方意見被自愿性接受的概率較低。但此時(shí)，受審判時(shí)限所限，對控方相關(guān)的補(bǔ)正工作時(shí)限要求較高。
3.庭審期間。在庭審中，《規(guī)定》要求“被告人及其辯護(hù)人申請排除非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在開庭審理前提出，但在庭審期間發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或者材料等情形除外”，辯方可以新發(fā)現(xiàn)為由當(dāng)庭提出非法證據(jù)排除，從戰(zhàn)術(shù)上講，確實(shí)容易打出“出其不意”的效果，大大縮減了控方的準(zhǔn)備時(shí)間。只是若非律師介入較晚或確有新線索，單憑閱卷的新發(fā)現(xiàn)，可能會(huì)產(chǎn)生“事前不用心閱卷”之嫌。根據(jù)律師業(yè)績評估的發(fā)展趨勢，法官是律師業(yè)績的重要評價(jià)者，出于對司法效率的考量，為避免這種故意在庭審期間提出非法證據(jù)排除要求的發(fā)生，今后法官很可能以此為由，給予律師低水平反饋。同時(shí)，此時(shí)控方無回旋之余地，辯方的排除意見將控方與偵查機(jī)關(guān)的能動(dòng)性激發(fā)到最大化。一般情況下，若非追求特定的社會(huì)效果，在庭審中提出排除意見并非上等的選擇。
綜上，各種溝通時(shí)機(jī)的選擇各有利弊，因人因案而異?？胤綉?yīng)對辯方的意見予以重視，并隨時(shí)做好相應(yīng)準(zhǔn)備。
四、機(jī)遇下的挑戰(zhàn)
《規(guī)定》的出臺(tái)，既是機(jī)遇，也對控辯雙方提出了更高的要求。法律解釋能力、證據(jù)審查能力與詢問辯論技巧是控辯雙方需要把握的關(guān)鍵。
（一）法律解釋能力。
任何法律語言都具有解釋的空間。首先，法律規(guī)范由文字表達(dá)，以普通用語為基礎(chǔ)，這些用語盡管看起來意義明確，但總會(huì)向邊緣擴(kuò)展，外延模糊，加之語言的多義性與時(shí)代的發(fā)展，只有通過解釋才可以明確內(nèi)涵；其次，法律規(guī)定簡明概括，而個(gè)案具體形象，這種適用過程需要法律解釋，法律解釋也是調(diào)整法律適用缺陷的必需；再次，法律的穩(wěn)定性同時(shí)帶來了法律的滯后性，要使穩(wěn)定的法律適用不斷發(fā)展的需要就必須依賴法律解釋。如拉倫茨在《法學(xué)方法論》一書中指出：那種認(rèn)為只有在法律文字特別模糊、不明確或相互矛盾時(shí)才需要解釋的觀點(diǎn)完全是一種誤解，因?yàn)槿康姆晌淖衷瓌t上都可以，并且也需要解釋[12]。
在本文第三部分內(nèi)容中，控辯雙方就同一規(guī)則的不同把握，論證過程就是法律解釋的體現(xiàn)。法律解釋充分與否，直接關(guān)系著訴訟策略的成敗。目前，法律職業(yè)體現(xiàn)出對法律解釋不夠重視的特征。律師、司法者、執(zhí)法者對法律解釋用而知之甚少或不自知的現(xiàn)象普遍存在[13]。提高法律解釋能力，是個(gè)案成敗的關(guān)鍵，也是提高職業(yè)法律人綜合素質(zhì)的必然要求。這就要求控辯審三方，在學(xué)習(xí)法律規(guī)范時(shí)，不僅僅熟悉條文的規(guī)定，還應(yīng)形成整體性的邏輯思維，建立條文與條文之間的聯(lián)系；在研習(xí)典型案例時(shí)，不僅僅關(guān)注法律條文的適用，同時(shí)注意判決中的論證所體現(xiàn)出的法律解釋方法以及解釋邊界。在注重司法實(shí)務(wù)學(xué)習(xí)與總結(jié)的同時(shí)，提升法律素養(yǎng)，打好法理學(xué)基礎(chǔ)，學(xué)習(xí)法律解釋原則、規(guī)則、方法，在實(shí)踐中根據(jù)個(gè)案證據(jù)，注重法律解釋方法的綜合運(yùn)用。
（一）證據(jù)審查能力
證據(jù)審查的核心目的在于確認(rèn)證據(jù)鏈?zhǔn)欠裢暾?，亦或者說合法證據(jù)是否可以組成完整的證據(jù)鏈條。具體到非法證據(jù)排除規(guī)則下，控辯雙方需要在現(xiàn)有的證據(jù)下審查哪些證據(jù)具有非法取證的嫌疑，是否可以充分補(bǔ)正或者作出合理解釋，假設(shè)排除這些涉嫌非法的證據(jù)對證據(jù)鏈條的影響有多大。就個(gè)案來說，非法證據(jù)排除與否雖對控辯雙方的影響相異，但從刑事訴訟工作的整體視角看，這對控辯雙方審查證據(jù)思維模式的建立同等重要，以換位思維出發(fā)，“查缺”與“補(bǔ)漏”往復(fù)循環(huán)，互為前提。
1.言詞證據(jù)。無論是從非法證據(jù)排除的產(chǎn)生背景還是從相關(guān)規(guī)范角度看，言辭證據(jù)的非法取證排除，都是非法證據(jù)排除的核心要素。下面以犯罪嫌疑人供述為例分析一二：一方面，在對言辭證據(jù)的審查過程中，應(yīng)注重對犯罪嫌疑人的訊問程序或者會(huì)見程序，詳細(xì)告知其非法取證的內(nèi)涵與責(zé)任后果，在認(rèn)真傾聽犯罪嫌疑人供述和辯解的同時(shí)，注意察言觀色，采取恰當(dāng)?shù)臏贤记?。例如，對于知識(shí)水平較低或者性格較為內(nèi)向的犯罪嫌疑人，可以適當(dāng)采取細(xì)節(jié)詢問的方式。以此為基礎(chǔ)，綜合體檢報(bào)告、同步錄音錄像等，查找相關(guān)線索。另一方面，筆錄是言辭證據(jù)的直接體現(xiàn)，對筆錄及相關(guān)證據(jù)的審查尤為關(guān)鍵。訊問筆錄是固定犯罪嫌疑人供述最主要也是最常見的證據(jù)形式，訊問時(shí)間、地點(diǎn)、內(nèi)容、語言習(xí)慣均在此顯示，可以此出發(fā)，在把握證據(jù)內(nèi)容的同時(shí)，對證據(jù)的合法性進(jìn)行審查。同時(shí)，注重將訊問筆錄、提訊證、同步錄音錄像三者之間的對照審查，例如，查看提訊證記錄的時(shí)間、地點(diǎn)、辦案人是否與筆錄記載相一致，在押人員的訊問筆錄是否有對應(yīng)的提訊證相作證，以此查找相關(guān)線索。如在被告人李松松強(qiáng)奸案中[14]，同步錄音錄像時(shí)長與筆錄記錄的時(shí)長存在矛盾，這成為法院最終排除非法證據(jù)的關(guān)鍵線索。
2.書證物證等其他類型的證據(jù)?！兑?guī)定》明確了書證、物證的非法證據(jù)排除規(guī)則，對于其他類型的證據(jù)的排除并未明確規(guī)定，盡管如此，各類證據(jù)的程序合法與否直接影響案件的庭審效果，甚至影響案件的定罪量刑。對于言辭證據(jù)之外的其他類型證據(jù)，非法取證行為往往體現(xiàn)為程序性瑕疵。這就要求在對證據(jù)進(jìn)行審查之前，仔細(xì)鉆研各種細(xì)化的程序規(guī)范，以此出發(fā)，查缺補(bǔ)漏。同時(shí)，針對瑕疵證據(jù)的“補(bǔ)正”與“解釋”也是案件的證據(jù)之一，對于“補(bǔ)正”和“解釋”的審查也是不可忽視的要素。
（二）詢問與辯論技巧
在庭審過程中，我國控辯雙方的庭審技巧有待提高，主要體現(xiàn)于詢問與辯論環(huán)節(jié)。一方面，提問內(nèi)容呈現(xiàn)出“泛而不細(xì)”的特征。在庭審環(huán)節(jié)，控辯雙方對出庭人員的提問非常簡單，例如，有的辯護(hù)律師直接向偵查人員提問：“你說沒有刑訊逼供，那么被告人身上的傷是怎么形成的？”有的公訴人可能單純請出庭人員陳述情況，忽略細(xì)節(jié)。另一方面，辯論活動(dòng)呈現(xiàn)出“以辯為主，以證偽輔”的特點(diǎn)，在辯論環(huán)節(jié)，常常脫離證據(jù)，將客觀存在替換為延伸推理，空口辯論，偏離以證據(jù)為中心、以事實(shí)為查清事實(shí)為導(dǎo)向的辯論核心。
就非法證據(jù)排除而言，在庭審環(huán)節(jié)，控辯雙方應(yīng)當(dāng)以證據(jù)及相關(guān)線索為核心，以查清案件事實(shí)為導(dǎo)向，通過詢問與辯論，幫助法官形成對證據(jù)收集合法性事實(shí)的自由心證，以期作出有利于己方的判決。因此，庭審技巧對法官最終裁決具有重要影響。
詢問與辯論二者之間緊密聯(lián)系，互為基礎(chǔ)。詢問獲得的信息為辯論提供充分的事實(shí)依據(jù)，辯論策略決定詢問的基本方向。在詢問與辯論技巧的提升中 ，可充分注意以下方面內(nèi)容：
一是熟練適用法律規(guī)范，吃透案件證據(jù)。證據(jù)與法律的靈活運(yùn)用是詢問與辯論最基本的要求，對各類證據(jù)的程序規(guī)范的掌握，是判斷證據(jù)是否可能被排除的基礎(chǔ)。
二是綜合運(yùn)用多學(xué)科知識(shí)。對多領(lǐng)域知識(shí)的掌握對發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)線索尤為重要。在美國的一個(gè)案例中，辯方因游泳池邊遮陽傘上的血跡情況不符合案發(fā)時(shí)的血跡噴濺方向，提出此遮陽傘并非案發(fā)現(xiàn)場的遮陽傘，最終法庭將這一關(guān)鍵物證作為非法證據(jù)予以排除。在這個(gè)案件中，對痕跡的關(guān)注就成了此案的關(guān)鍵。這就要求控辯雙方不僅僅要注重多學(xué)科知識(shí)的學(xué)習(xí)，也要關(guān)注細(xì)節(jié)，熟練運(yùn)用知識(shí)，充分認(rèn)識(shí)團(tuán)隊(duì)合作的重要性，科學(xué)規(guī)劃團(tuán)隊(duì)分工。
三是嘗試心理學(xué)知識(shí)在庭審中的適用。一方面，對心理學(xué)的掌握有助于建立合理的詢問辯護(hù)策略。詢問與辯論均具有互動(dòng)性特征，對對方心理動(dòng)態(tài)的預(yù)估有助于使策略更科學(xué)合理。例如，心理學(xué)上的九型人格理論把人格分為九種類型，通過對對方人格的事先了解與判斷，可有針對性地選擇提問方式、提問態(tài)度等。譬如，若對方屬于三號(hào)型害怕被否定、渴望被賞識(shí)的人格，己方在詢問或者辯論時(shí)可減緩語速、抓住細(xì)節(jié)、不厭其煩地詢問，對方因?yàn)闆_動(dòng)容易出現(xiàn)漏洞，在此基礎(chǔ)上對其錯(cuò)誤進(jìn)行否定使對方陷入困境。另一方面，對心理學(xué)的運(yùn)用有助于發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)排除的相關(guān)線索。在多學(xué)科融合的現(xiàn)代社會(huì)，法律與心理學(xué)的交叉研究著作成果頗豐，例如在相關(guān)學(xué)者對證言心理學(xué)的研究過程中，總結(jié)記憶受影響的因素，其中的圖示分析與供述分析方法，通過解讀證言本身的結(jié)構(gòu)記憶、證言之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)、語言表述特征，探討證言的可信性[15]。誠然，這些理論研究在法庭上的可采性較低，但這為控辯雙方發(fā)現(xiàn)可疑線索提供新的思考方向。
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宋 盈
（天津市濱海新區(qū)塘沽人民檢察院 天津 300450）
2017年4月18日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過了《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），該規(guī)定是我國非法證據(jù)排除規(guī)則的新突破。同時(shí)，在司法體制改革的大背景下，非法證據(jù)排除規(guī)則對控方的要求，與員額制下檢察官的努力方向，有異曲同工之處。辯方在獲得機(jī)遇的同時(shí)，也會(huì)面臨更加強(qiáng)大的對手。由于法律所具有的解釋空間，筆者預(yù)測在未來的實(shí)踐中，控辯雙方可能以各自角色出發(fā)，對相關(guān)條文把握不一，故試分析一二。
一、非法證據(jù)排除的新發(fā)展
（一）實(shí)體變化——保守中前進(jìn)
1.排除范圍?？傮w來看，《規(guī)定》擴(kuò)大了非法證據(jù)的排除范圍，將“威脅”、“非法限制人身自由”所獲得的言辭證據(jù)明確納入非法證據(jù)排除的適用對象。明確規(guī)定“采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段”、“威脅”、“非法限制人身自由”的排除后果，這樣細(xì)化的規(guī)定有利于打破灰色地帶，使現(xiàn)實(shí)操作更“有法可依”。
但同時(shí)可以看出，《規(guī)定》突出了“使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述”的相關(guān)要求。對于引誘、欺騙，《規(guī)定》第1條雖持禁止態(tài)度，和《刑事訴訟法》一樣，并沒有規(guī)定“排除”后果，在今后實(shí)踐中，以“引誘”與“欺騙”手段獲取的非法證據(jù)，可能存在一定的排除難度。
2.重復(fù)性供述的排除規(guī)則?！兑?guī)定》之前，由于重復(fù)性供述相關(guān)規(guī)定的空白，非法證據(jù)排除后，重復(fù)性自白成了“合法”證據(jù)，依舊可以作為定案依據(jù)，違背了法律設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則的初衷。有學(xué)者對某省法院系統(tǒng)進(jìn)行調(diào)研時(shí)發(fā)現(xiàn)：2013年 1—8月份共有14起排除非法證據(jù)的案例，均為非法口供排除案件，其中涉及重復(fù)供述的達(dá)10起[1]。但實(shí)踐中對于重復(fù)性供述基本不排除，甚至有些法院將重復(fù)性供述作為印證存疑非法供述的依據(jù)。
《規(guī)定》第5條首次明確了重復(fù)性供述的排除規(guī)則：“采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)性供述，應(yīng)當(dāng)一并排除”。同時(shí)，為平衡懲治犯罪與保障人權(quán)，《規(guī)定》設(shè)定了兩種例外情形：一是主體變更的例外，即“在更換偵查人員后，其他偵查人員再次訊問時(shí)告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的”；二是訴訟階段變更，即“審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時(shí)告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的”。這項(xiàng)規(guī)定是實(shí)體公正和程序公正、懲罰犯罪和保障人權(quán)相平衡的恰當(dāng)處理，是一項(xiàng)證據(jù)規(guī)則的新突破[2]。
可見，《規(guī)定》對重復(fù)性供述采取相對排除說，并將前置的非法手段限定為“刑訊逼供”。相較于容易在偵查階段實(shí)施的“刑訊逼供”，“威脅”的存在不以主體變更或訴訟階段變更而轉(zhuǎn)移，更具有穿插整個(gè)訴訟階段的持久效力，進(jìn)而對供述具有長久影響。從這個(gè)角度而言，窄化的重復(fù)性供述排除存在遺憾。
3.看守所外訊問的效力?！兑?guī)定》第9條規(guī)定：“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定送看守所羈押。犯罪嫌疑人被送交看守所羈押后，訊問應(yīng)當(dāng)在看守所訊問室進(jìn)行。因客觀原因偵查機(jī)關(guān)在看守所訊問室以外的場所進(jìn)行訊問的，應(yīng)當(dāng)作出合理解釋?！睆姆e極的層面講，該規(guī)范明確了對拘留逮捕后的犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問的地點(diǎn)要求，重申訊問地點(diǎn)的重要性；從消極的層面講，該規(guī)范可解釋為“只要可以作出合理解釋，也可以在看守所外訊問”，為看守所外訊問敞開空間。至于何為“合理解釋”，“合理解釋”的證明標(biāo)準(zhǔn)是什么，在法律上存在較大的自由裁量空間。
綜上，《規(guī)定》對部分模糊的規(guī)范予以細(xì)化，將一部分灰色地帶明晰化，使現(xiàn)實(shí)操作更加有據(jù)可循。但同時(shí)，在不同層面也表現(xiàn)出窄化與模糊的特點(diǎn)。在實(shí)體層面，可總結(jié)為在保守中前進(jìn)。
（二）程序變化——以審判為中心
1.階段性排除規(guī)范。《規(guī)定》對刑事訴訟各階段的非法證據(jù)排除予以明確規(guī)定，體現(xiàn)出非法證據(jù)排除的及時(shí)性與同步性。
在整體的視角下，在偵查、審查起訴、審判期間，《規(guī)定》強(qiáng)調(diào)了各訴訟階段的非法證據(jù)排除規(guī)則，對于非法證據(jù)“不得作為提請批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴的根據(jù)”、“不得作為批準(zhǔn)或者決定逮捕、提起公訴的根據(jù)”，確立了偵查機(jī)關(guān)自行排除、檢察機(jī)關(guān)兼具控方與非法證據(jù)的審查者的原則，體現(xiàn)出非法證據(jù)排除的及時(shí)性特點(diǎn)。在審判程序中，明確了以庭前會(huì)議排除非法證據(jù)為原則，庭審中排除為例外的規(guī)范，給予法官程序上的自由裁量權(quán)。
同時(shí)，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督的同步性，對駐所檢察人員的工作進(jìn)行細(xì)化。規(guī)定“看守所收押犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行身體檢查。檢查時(shí)，人民檢察院駐看守所檢察人員可以在場”。對于重大案件，確立了駐所檢察人員對犯罪嫌疑人偵查終結(jié)前的詢問制度，檢察機(jī)關(guān)的履行行為與證明責(zé)任直接相連。
2.書面告知結(jié)論。辯方申請非法證據(jù)排除，時(shí)常發(fā)生提出意見后無結(jié)論的情況。對此，《規(guī)定》第17、36、37條分別明確了在查逮捕、審查起訴、審判階段，檢察機(jī)關(guān)的書面告知制度和法院的裁判文書說理制度。這在一定程度上有助于緩解非法證據(jù)排除申請無果的問題，是對辯護(hù)權(quán)的有效加強(qiáng)。
3.過程證據(jù)的重視。根據(jù)《規(guī)定》第31條規(guī)定，訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄、采取強(qiáng)制措施或者偵查措施的法律文書、偵查終結(jié)前對訊問合法性的核查、訊問錄音錄像、偵查人員或其他人員對情況的說明，在證明取證行為合法性中占有主導(dǎo)位置，體現(xiàn)了過程證據(jù)的重要性。這逆向指引偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)重視過程證據(jù)的收集與保存，規(guī)范法官的審判參考。
4.律師的權(quán)利變化?！缎淌略V訟法》規(guī)定了偵查人員的三種出庭啟動(dòng)程序，并未賦予辯方申請偵查辦案人員出庭的權(quán)利，而偵查辦案人員的出庭有利于探究取證的真實(shí)過程?！兑?guī)定》第27條賦予辯護(hù)律師與被告人關(guān)于偵查人員出庭的申請權(quán)，在此平衡控辯雙方的地位?！兑?guī)定》第19條規(guī)定了法律援助值班律師對非法取證情形的控告申訴制度，使規(guī)定于刑事案件速裁程序和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)中的值班律師制度擴(kuò)大適用到非法證據(jù)排除制度中，這不僅對未請律師的犯罪嫌疑人、被告人要求排除非法證據(jù)具有幫助作用，而且豐富了法律援助制度和律師辯護(hù)制度，意義深遠(yuǎn)[3]。
上述程序性規(guī)定體現(xiàn)出兩個(gè)趨向：一是通過擴(kuò)大律師權(quán)利，平衡控辯雙方地位，強(qiáng)調(diào)庭審的決定性作用；二是通過對偵查行為的規(guī)范，扭轉(zhuǎn)過往“以偵查為中心”的局面，全面貫徹證據(jù)裁判原則。這兩點(diǎn)共同指向“以審判為中心”的訴訟時(shí)代的到來。
（三）偏真實(shí)取向：非法證據(jù)排除規(guī)則的價(jià)值導(dǎo)向
真實(shí)取向和權(quán)利取向是刑事訴訟法律規(guī)則的雙方面價(jià)值取向。真實(shí)取向所預(yù)期的排除效果是正確認(rèn)定案件事實(shí)、防止誤判、避免冤枉無辜的人。權(quán)利取向中的 “權(quán)利”，核心內(nèi)容是人權(quán)，以保護(hù)被追訴者以及其他訴訟參與者的權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)，成為排除非法證據(jù)的預(yù)期功能[4]。從功能上而言，二者有異曲同工之處，均要求取證行為合法規(guī)范。不同在于，在規(guī)范的深度與廣度上，權(quán)利取向較真實(shí)取向?qū)ψC據(jù)的合法性有更高的要求。
在我國的非法證據(jù)排除規(guī)則中，均體現(xiàn)出真實(shí)取向與權(quán)利取向，表現(xiàn)為既不冤枉無辜的人，又追求對犯罪嫌疑人權(quán)利的保護(hù)。但二者相比，真實(shí)取向更為突出。這是因?yàn)椋阂环矫鎻姆欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則出臺(tái)的背景看，近些年來屢次曝光的冤假錯(cuò)案，社會(huì)影響大，而冤假錯(cuò)案的發(fā)生與刑訊逼供等非法取證手段多有直接的因果關(guān)系，在“不冤枉”的呼吁下，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立成為必然；另一方面，從《規(guī)定》的內(nèi)容上看，體現(xiàn)出在保守中進(jìn)步的特點(diǎn)。重復(fù)性供述的限制、看守所外訊問的空間、書證物證外非法證據(jù)排除的空白、引誘與欺騙取證效力的模糊……以此實(shí)現(xiàn)不縱容犯罪的目的。
可以說，我國的非法證據(jù)排除規(guī)則最終的落腳點(diǎn)與“不枉不縱”的刑事訴訟思想相一致，“真實(shí)取向”更多于“權(quán)利取向”，是非法證據(jù)排除規(guī)則的核心價(jià)值。在進(jìn)行證據(jù)裁量時(shí)，“真實(shí)取向”可能會(huì)直接影響法官的自由心證。
二、司法體制改革與非法證據(jù)排除新發(fā)展
近幾年來，有兩項(xiàng)重大變革對檢察機(jī)關(guān)影響深遠(yuǎn)：一是職務(wù)犯罪偵查部門轉(zhuǎn)隸，一是員額制改革。在分析具體問題之前，有必要厘清一個(gè)具體問題之上的問題——檢察機(jī)關(guān)的改革與非法證據(jù)排除新發(fā)展帶來的控辯力量變化。
從員額制改革角度看，目前，在全國范圍內(nèi)，法院、檢察院的員額制改革基本完成。在員額制改革下，檢察機(jī)關(guān)改變原有的三級審批制度，同時(shí)限制提請檢委會(huì)決定的案件范圍，多種機(jī)制下，員額檢察官成為案件的直接責(zé)任主體，權(quán)責(zé)更加明晰。檢察官助理與書記員的設(shè)置，可減少檢察官的事務(wù)性工作，使其集中精力關(guān)注案件的辦理。在現(xiàn)有的考核體制下，案件質(zhì)量是評價(jià)辦案檢察官績效的重要標(biāo)準(zhǔn)，直接影響著檢察官的資質(zhì)評價(jià)。由此，檢察官在審查案件時(shí)，勢必較以往更加仔細(xì)負(fù)責(zé)，并聚焦于自身綜合能力的提高。
另一方面，檢察機(jī)關(guān)職偵部門轉(zhuǎn)隸使檢察機(jī)關(guān)的控訴職能更加凸顯。職務(wù)犯罪偵查部門與公訴部門是檢察機(jī)關(guān)兩大傳統(tǒng)核心部門，職務(wù)犯罪偵查職能的存在對檢察機(jī)關(guān)控訴職能發(fā)揮具有正影響。在職偵部門轉(zhuǎn)隸后，一方面逆向要求公訴部門提高自身能力，另一方面，檢察機(jī)關(guān)將聚焦于控訴職能的發(fā)揮，著力打造檢察機(jī)關(guān)的品牌形象。從這個(gè)角度而言，未來檢察機(jī)關(guān)的控訴能力將愈發(fā)強(qiáng)大。
非法證據(jù)排除規(guī)則對控方的要求，與司法體制改革下檢察官的努力方向，有異曲同工之處。綜上，可以推測，在非法證據(jù)排除新發(fā)展的趨勢下，辯方在獲得機(jī)遇的同時(shí)，也會(huì)面臨更加強(qiáng)大的對手。
三、非法證據(jù)排除規(guī)則新發(fā)展下控辯雙方的爭議焦點(diǎn)預(yù)判
（一）關(guān)于“難以忍受的痛苦”
《規(guī)定》第2、3條指出，采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段、以及威脅的方法，使“犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述”，在這種情況下，非法獲取的言辭證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。相較于之前的規(guī)定，《規(guī)定》突出“難以忍受的痛苦而違背意愿”的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而涉及“難以忍受”的證明標(biāo)準(zhǔn)與證明責(zé)任問題，有學(xué)者指出這可能是非法證據(jù)排除方面的一大退步。
根據(jù)最高人民法院法官對《規(guī)定》關(guān)于非法證據(jù)排除范圍的解讀：“要注意把握刑訊逼供的程度要求，準(zhǔn)確區(qū)分非法取證與取證不規(guī)范的情形，避免不考慮程度上的要求而將所有采用此類方法收集的證據(jù)一律作為非法證據(jù)予以排除。”[5]可以從中推測，《規(guī)定》突出“以忍受的痛苦而違背意愿”這一表述，并非意圖限制辯方權(quán)利，而是注重區(qū)分不文明審訊與非法的界限，防止隨意將一些不文明審訊的情況等同于非法取證，與我國更偏重于真實(shí)的價(jià)值取向相一致。
增加“難以忍受的痛苦”的規(guī)定，看似提高了非法證據(jù)排除的證明標(biāo)準(zhǔn)，限制了辯方權(quán)利的行使，但綜合證明責(zé)任，辯方只具有提出非法證據(jù)排除線索的義務(wù)，并沒有證明非法證據(jù)達(dá)到法定排除標(biāo)準(zhǔn)的責(zé)任。而在辯方提出相關(guān)線索后，需由控方承擔(dān)相應(yīng)證明責(zé)任，即證明取證行為達(dá)不到排除標(biāo)準(zhǔn)。具體到該條規(guī)定中，控方要證明取證行為的合法有效，需要至少充分證明下述情況之一：（1）不存在違法行為（2）相關(guān)的非法行為不足以使犯罪嫌疑人或被告人遭受難以忍受的痛苦。若確實(shí)存在法定違法行為，控方此時(shí)就應(yīng)證明“某違法行為達(dá)不到使犯罪嫌疑人難以忍受的標(biāo)準(zhǔn)”，換言之，根據(jù)法意，暴力威脅行為帶來難以忍受的痛苦是一般推定，無需證明，而達(dá)不到“難以忍受”的痛苦是例外，需要控方證明。例如，若偵查人員以犯罪嫌疑人的妻子人身自由相威脅，一般情況下應(yīng)推定威脅會(huì)產(chǎn)生難以忍受的痛苦，但此時(shí)控方如若可以證明犯罪嫌疑人與妻子早已感情破裂、互相憎惡，威脅難以實(shí)現(xiàn)脅迫的效果，此時(shí)才可以打破推定。
因此，增加“難以忍受的痛苦”的規(guī)定并非增加辯方的證明責(zé)任，而是為平衡權(quán)利保護(hù)與懲治犯罪，給予控方一個(gè)突破口。但是，由于推定的存在，控方需指引偵查機(jī)關(guān)保存好過程證據(jù)，在個(gè)案的具體背景下，綜合犯罪嫌疑人的性格、職業(yè)、教育、經(jīng)歷多方面，證明某犯罪嫌疑人對暴力或威脅等行為能夠忍受，并對此的證明需要達(dá)到確實(shí)、充分的程度。顯然，控方難以指望犯罪嫌疑人自認(rèn)“可以忍受”，一般情況下，達(dá)到這樣的證明標(biāo)準(zhǔn)存在一定難度。
（二）重復(fù)性供述的認(rèn)定
1.刑訊逼供持續(xù)影響的認(rèn)定。重復(fù)性供述的相關(guān)，對控方證據(jù)的證明能力提出了更高的要求。主體變更與訴訟階段變更后的重復(fù)性供述效力是控辯雙方的爭議焦點(diǎn)。于辯方而言，在偵查主體與訴訟階段變更后，為突破例外的規(guī)定，其證明焦點(diǎn)將集中在“犯罪嫌疑人、被告人非自愿供述”方面，強(qiáng)調(diào)刑訊逼供的威懾效力對后續(xù)供述的持續(xù)影響。因此，刑訊逼供是否對后續(xù)行為存在持續(xù)的影響將成為雙方的證明關(guān)鍵。
刑訊逼供的持續(xù)影響程度，應(yīng)綜合刑訊逼供的暴力程度、犯罪嫌疑人的身體情況、精神狀態(tài)、智力發(fā)展、教育程度、性格特征綜合考量，即便同一水平的刑訊逼供對于不同的犯罪嫌疑人的后續(xù)影響也是不同的。因此，應(yīng)多方面收集犯罪嫌疑人或被告人的背景材料，為論證提供更為充分的依據(jù)。
2.刑訊逼供的舉證責(zé)任。有觀點(diǎn)認(rèn)為，重復(fù)性供述排除規(guī)則的適用需要以刑訊逼供的確認(rèn)為前提，對沒有確切證據(jù)證實(shí)的刑訊逼供行為是無法適用重復(fù)性供述排除規(guī)則的。這種觀點(diǎn)是對法律規(guī)范的誤讀。如果這種觀點(diǎn)成立，那么，辯方勢必需要承擔(dān)對刑訊逼供的證明責(zé)任。而根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則的舉證責(zé)任分配，辯方的證明義務(wù)僅限于提供線索，而非承擔(dān)證明刑訊逼供確實(shí)充分的責(zé)任。因此，這種觀點(diǎn)是與法律相矛盾的。同時(shí)，根據(jù)判例，實(shí)踐中對非法證據(jù)的排除多以“不能排除以非法方法收集證據(jù)”存在，對“非法方法”的存在狀態(tài)難以明確肯定，如果上述觀點(diǎn)成立，也容易導(dǎo)致重復(fù)性供述排除規(guī)則難以適用。因此，只要辯方提供的線索指向具有刑訊逼供的可能，在控方難以證明取證合法性的情況下，便可以滿足這一規(guī)則的適用前提。
3.刑訊逼供與其他非法手段的雜糅。
在重復(fù)性供述的認(rèn)定方面，《規(guī)定》只限定在刑訊逼供范圍內(nèi)，而實(shí)踐中，存在刑訊逼供與威脅等多種非法取證手段并存的情況，非法手段的后續(xù)影響難以區(qū)分源于“刑訊逼供”或是“威脅”等情況。即便持續(xù)影響僅源于威脅，作為控方，也不可寄希望于犯罪嫌疑人自己承認(rèn)單受“威脅”之影響，作出不利于自身的供述。要在“雜糅”的非法手段下探究持續(xù)影響的來源，全方位背景資料調(diào)查與訊問技巧的提高對于控辯雙方均為重要途徑。
（三）瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正與解釋
《規(guī)定》第7條確立了非法物證、書證的排除規(guī)則“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！痹撘?guī)范基本延續(xù)了《刑事訴訟法》、2010年《非法證據(jù)排除規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定。
由于口供取證程序的不斷完善，司法工作者對口供的重視程度逐漸弱化，口供非法取得的可能降低，可以預(yù)測，今后的證明焦點(diǎn)將轉(zhuǎn)向非言辭證據(jù)。在非法證據(jù)排除規(guī)則新發(fā)展的大背景下，對于瑕疵證據(jù)的排除是否有新的突破，是控方值得警示之處，也是辯方的機(jī)遇所在。
實(shí)踐中，對于非法收集的書證、物證，多以補(bǔ)正或者情況說明等解釋的形式獲得效力，“情況說明”的單方說理機(jī)制在學(xué)界多有微詞。補(bǔ)正與合理解釋的前提在于“可能嚴(yán)重影響司法公正”，補(bǔ)正的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)達(dá)到“通過彌補(bǔ)使程序公正”，解釋的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)達(dá)到“對違法程序的合理辯解”。若偵查人員對某一違法取證行為的解釋為“疏忽”，“疏忽”只是對違法取證現(xiàn)象的描述，達(dá)不到合理解釋的標(biāo)準(zhǔn)。鑒于學(xué)界對“嚴(yán)重影響司法公正”、“補(bǔ)正與解釋”研究成果頗豐，本文就此不再贅述，僅就瑕疵書證、物證的裁量規(guī)則作以說明。
乍看起來，該規(guī)范采取“裁量排除”優(yōu)先，“強(qiáng)制排除”置后的遞進(jìn)式邏輯體系，但對于最初就有理由合理相信的無法補(bǔ)正或者合理解釋的書證物證，此時(shí)是否還需要補(bǔ)正或者解釋優(yōu)先呢？例如對于那些不屬于執(zhí)行逮捕、拘留情形下的無證搜查，沒有辦法進(jìn)行補(bǔ)正，補(bǔ)正屬于自欺欺人，也不能作出合理解釋，唯一合理的解釋就是藐視法律。換句話說，對于有些程序性瑕疵，一旦發(fā)生，就無法彌補(bǔ)，只能通過排除證據(jù)來進(jìn)行救濟(jì)[6]。在這種情況下，如若“裁量排除”優(yōu)先，將帶來“補(bǔ)正”與“解釋”必然無效的司法資源浪費(fèi)，從這個(gè)角度講，“裁量排除”與“強(qiáng)制排除”并非絕對的遞進(jìn)關(guān)系。從 《刑事訴訟法》第54條以及《規(guī)定》第7條關(guān)于書證物證的排除規(guī)范來看，這句話中間用的是分號(hào)，表示分號(hào)前后的選擇都屬于語義的范圍，“裁量排除”與“強(qiáng)制排除”屬于平行關(guān)系。這也提示控方對于瑕疵書證、物證不可掉以輕心，若事先判斷相關(guān)書證物證無法補(bǔ)正或合理解釋，應(yīng)提前做好非法證據(jù)被排除的準(zhǔn)備。
（四）看守所外訊問的效力
1.合理解釋的標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，根據(jù)《規(guī)定》第9條規(guī)定：“因客觀原因偵查機(jī)關(guān)在看守所訊問室以外的場所進(jìn)行訊問的，應(yīng)當(dāng)作出合理解釋。”這進(jìn)一步涉及到“合理解釋”標(biāo)準(zhǔn)的問題。
假設(shè)，在偵查階段，一份筆錄的取證地點(diǎn)在看守所外，偵查機(jī)關(guān)給予的解釋為當(dāng)時(shí)看守所電力設(shè)備損壞，提問中斷，為了實(shí)現(xiàn)訊問效果，不得不在其他地點(diǎn)訊問。同時(shí)可以證明當(dāng)時(shí)的電力設(shè)備確實(shí)損壞并需要很長的維修時(shí)間。理由自身的真實(shí)合理，是否等同于“合理解釋”呢？
在海南一中院審理的被告人馮善順故意傷害案中，偵查機(jī)關(guān)違反規(guī)定將被告人提押到看守所外訊問取得認(rèn)罪供述。最終法院認(rèn)定“不能排除在看守所外訊問時(shí)存在以非法方法收集證據(jù)的情形”，并未認(rèn)定該有罪供述，理由如下：一是被告人在被提押到看守所外訊問之前，連續(xù)數(shù)日被限制睡眠；二是被告人此前并不認(rèn)罪，此次訊問后開始認(rèn)罪，后又否定犯罪。三是偵查機(jī)關(guān)將被告人馮善順提押到看守所外至對被告人馮善順進(jìn)行訊問前，存在八小時(shí)的空白時(shí)間，沒有任何偵查活動(dòng)記錄和說明，對此不能作出合理解釋[7]。該案的判決體現(xiàn)出我國非法證據(jù)排除規(guī)則不枉不縱的真實(shí)性取向。從此案的判決可以總結(jié)，“合理解釋”的要求，不僅限于對看守所外訊問行為本身的合理解釋，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮：（1）看守所外訊問之前的供述情況（2）之前的偵查活動(dòng)合法性（3）回看守所后被告人身體與精神狀態(tài)情況（4）看守所外時(shí)間的偵查活動(dòng)記錄情況（5）被告人在審判階段的供述變化等。同時(shí)，基于控方的舉證責(zé)任，針對違規(guī)在看守所外進(jìn)行提問的個(gè)案，檢察機(jī)關(guān)可考慮下發(fā)看守所外偵查活動(dòng)“全程錄音錄像”的檢察建議，以個(gè)案規(guī)范偵查機(jī)關(guān)在特殊情況下取證的合法性。
2.基于此的重復(fù)性供述的認(rèn)定。在看守所外的訊問無法達(dá)到“合理解釋”標(biāo)準(zhǔn)的情況下，此后的重復(fù)性供述是否具有效力應(yīng)視情況而定。在被告人馮善順故意傷害一案中，法院認(rèn)定，被告人馮善順在看守外訊問后，除非后續(xù)訊問保障了被告人供述自愿性，后續(xù)作出的一系列重復(fù)性有罪供述，基于前述威脅等非法取證行為的影響，也應(yīng)當(dāng)予以排除。法院作出此判決時(shí)，《規(guī)定》尚未出臺(tái)，依據(jù)《規(guī)定》對重復(fù)性供述的規(guī)范，排除重復(fù)性供述的前提應(yīng)是“刑訊逼供”，控辯雙方的爭議將聚焦于“看守外的訊問行為達(dá)不到合理解釋標(biāo)準(zhǔn)”是否可以推定為“具有刑訊逼供可能”，進(jìn)而是否適用重復(fù)性供述排除規(guī)范的問題。
依據(jù)《規(guī)范》對重復(fù)性供述排除的限制精神，以及真實(shí)取向大于權(quán)利取向的立法背景，為了限制重復(fù)性供述排除的擴(kuò)大適用，對于看守所外的訊問活動(dòng)，在“達(dá)不到合理解釋標(biāo)準(zhǔn)”時(shí)，不應(yīng)直接將其推為“具有刑訊逼供可能”而直接適用重復(fù)性供述的排除規(guī)則；只有在相關(guān)的傷情或者其他線索指向“具有刑訊逼供可能”，而控方無法提供有力的反駁證據(jù)時(shí)，才可以推定為“刑訊逼供”，進(jìn)而適用重復(fù)性供述的排除規(guī)則。這樣的解釋與適用也與辯方提供非法證據(jù)線索的責(zé)任相一致。
（五）《規(guī)定》外違法取證的認(rèn)定
《規(guī)定》排除責(zé)任的證據(jù)類型主要集中在言詞證據(jù)、書證、物證，對言辭證據(jù)的非法方法主要限定為暴力、變相肉刑、威脅、非法限制人身自由等形式，對《規(guī)定》外證據(jù)種類違法取證的排除與引誘、欺騙獲得的言詞證據(jù)的排除問題不置可否。
1.《規(guī)則》外證據(jù)類型的排除。《規(guī)定》對言辭證據(jù)、書證、物證的排除做了明確的規(guī)定，對于鑒定意見、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)的排除不置可否。根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，無法律明確列舉，法官可能會(huì)呈現(xiàn)比較保守的傾向。
即便如此，為最大限度維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，對于違法獲取的其他類型證據(jù)，律師依然會(huì)提出排除意見。一方面體現(xiàn)依法辯護(hù)的精神，另一方面試圖在量刑上或者罪名適用上為當(dāng)事人爭取權(quán)利。
辯方的這種努力效果看似隱形，實(shí)則一點(diǎn)點(diǎn)地對法官的自由心證進(jìn)行滲透。縱觀刑事訴訟法的發(fā)展趨勢，在言詞證據(jù)、書證、物證的排除的基礎(chǔ)上，未來可能發(fā)展到其他證據(jù)類型。檢察機(jī)關(guān)在審查起訴的過程中，有必要對各種類型的證據(jù)合法性均予以重視，以盡量完美地實(shí)現(xiàn)控訴職能。
2.引誘與欺騙的效力?！缎淌略V訟法》明確禁止引誘、欺騙的取證方式，但并未規(guī)定以引誘、欺騙方式獲得的言辭證據(jù)的排除責(zé)任。與暴力、威脅、非法限制人身自由相比，引誘欺騙并不屬于侵犯人身權(quán)和意志自由的強(qiáng)迫方法，同時(shí)，引誘欺騙與常規(guī)的偵查策略存在交叉，界限模糊。但在一些情況下，引誘或欺騙會(huì)帶來極大的負(fù)面影響，例如在國外，警察以提供毒品作為誘餌，或以不起訴為由欺騙犯罪嫌疑人，這種行為的社會(huì)效果頗為惡劣。鑒于法律對該方法采取明確禁止的態(tài)度，在一定的標(biāo)準(zhǔn)下裁量排除以引誘、欺騙手段獲取的證據(jù)，既有法可依，也符合刑事訴訟法的價(jià)值追求。
縱觀各國法律對欺騙、引誘的禁止性規(guī)定，主要防止濫用此類方法導(dǎo)致宗教倫理、社會(huì)公德、司法制度的公信等受到負(fù)面影響。因此，可以將引誘限定為“采取以非法利益進(jìn)行引誘的方法”，將欺騙限定為“以嚴(yán)重違背社會(huì)公德的方式進(jìn)行欺騙?！盵8]可以此為依據(jù)，綜合裁量是否進(jìn)行證據(jù)排除。
（六）偵查人員出庭
1.偵查人員出庭的實(shí)踐。在《規(guī)定》出臺(tái)前，就偵查人員出庭后的職責(zé)范圍多有爭論。比如，在某起案件中，偵查人員就訊問情況說明情況后，辯護(hù)律師申請法庭準(zhǔn)予其向偵查人員發(fā)問，但偵查人員拒絕，并指出根據(jù)新修訂的《刑事訴訟法》第57條的規(guī)定，偵查人員出庭僅是說明情況，并非證人，無需按照《刑事訴訟法》第59條的規(guī)定接受控辯雙方的質(zhì)證，并要求退庭[9]。
《規(guī)定》第27條賦予辯護(hù)律師、被告人關(guān)于偵查人員出庭的申請權(quán)，平衡控辯雙方的地位。同時(shí)《規(guī)定》第31條指出“偵查人員或者其他人員出庭，應(yīng)當(dāng)向法庭說明證據(jù)收集過程，并就相關(guān)情況接受發(fā)問。”相較《刑事訴訟法》第57條對偵查人員“出庭說明情況”的規(guī)定，明晰了偵查人員出庭“接受發(fā)問”的職責(zé)，避免前述偵查人員出庭卻不接受質(zhì)疑的發(fā)生。
有的案件，偵查人員出庭作往往只是單純否認(rèn)被告人提出的刑訊逼供情形，這種一對一的證言很難認(rèn)定[10]。在河北省保定市中級法院審理的被告人楊增龍故意殺人一案中，被告人楊增龍所指認(rèn)的偵查人員均出庭作證，并均稱沒有對其實(shí)行刑訊逼供，綜合其他證據(jù)，一審法院并未采納被告人的辯解理由。二審中，河北省高級法院對此案進(jìn)行改判，最終認(rèn)定事實(shí)不清證據(jù)不足，宣告被告人無罪。在偵查人員出庭的過程中，簡單的陳述沒有實(shí)施刑訊逼供是不足以證明取證的合法性的，達(dá)不到偵查人員出庭制度的設(shè)置初衷。
2.偵查人員出庭的側(cè)重點(diǎn)。在偵查人員出庭的過程中，要注意以被告方提供的相關(guān)線索或者材料為對象，針對被告人提供的線索與被告人進(jìn)行對質(zhì)，對被告人的辯解作以合理解釋，并就細(xì)節(jié)情況進(jìn)行說明。同時(shí)，注意協(xié)同體檢記錄、同步錄音錄像等綜合證明取證的合法性。這就要求偵查人員在出庭前應(yīng)做好相應(yīng)的準(zhǔn)備工作，了解庭審規(guī)范，與控方配合良好，認(rèn)真摸透辯方提供的線索。控方應(yīng)事前制定完善的詢問提綱，就偵查人員出庭陳述的疏漏及時(shí)查補(bǔ)缺漏。
從長遠(yuǎn)來看，偵查人員必須有一種強(qiáng)烈的作證意識(shí)或證人責(zé)任感，在其入職培訓(xùn)時(shí)被告知對每一次偵查執(zhí)法活動(dòng)的情況出庭作證的義務(wù)。這不僅有利于刑事審判控方證明責(zé)任的落實(shí)，也會(huì)極大地提高警察依法偵查辦案的法治意識(shí)[11]。
3.辯方的詢問?！兑?guī)定》同時(shí)也對發(fā)問進(jìn)行限制“對發(fā)問方式不當(dāng)或者內(nèi)容與證據(jù)收集的合法性無關(guān)的，法庭應(yīng)當(dāng)制止?！边@就要求辯方以證據(jù)的合法性為中心，在詢問過程中注意言語措辭，避免言辭過激、充滿挑釁、有損人格的對抗，以免被法庭制止進(jìn)而損害自身的辯護(hù)權(quán)益。
（七）控辯雙方就非法證據(jù)進(jìn)行溝通的時(shí)間選擇
根據(jù)規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在起訴前的各階段，對證據(jù)具有審查的義務(wù)，具有排除非法證據(jù)的責(zé)任與權(quán)力。律師自審查逮捕階段、審查起訴階段，均可與檢察機(jī)關(guān)溝通，提出非法證據(jù)排除的線索與意見。起訴后，控辯雙方在一般情況下，在庭前會(huì)議中就非法證據(jù)排除問題進(jìn)行溝通。特殊情況下，辯方可在庭審中提出非法證據(jù)排除意見。也就是說，就辯方而言，其提出非法證據(jù)排除意見可在起訴前、庭前會(huì)議、庭審中三個(gè)階段提出。
1.訴前溝通。在起訴前，對辯方而言，此時(shí)提出非法證據(jù)排除意見，控方可選擇的余地較大，對于不好補(bǔ)正或解釋的關(guān)鍵證據(jù)，控方在反復(fù)斟酌后，可能會(huì)選擇建議撤案等方式結(jié)案。在現(xiàn)有的考核機(jī)制下，并不影響工作業(yè)績，有利于盡早實(shí)現(xiàn)公正，提高訴訟效率。在起訴前，控方雖然增加了程序性工作，但相關(guān)的意見對檢察官審查證據(jù)起到了優(yōu)化證據(jù)的提示作用，也給控方更加充足的準(zhǔn)備時(shí)間。
2.庭前會(huì)議。在庭前會(huì)議中提出非法證據(jù)的排除意見，由于案件已經(jīng)起訴，撤訴對于檢察官的績效考核影響較大，可以預(yù)測，控方不會(huì)輕易讓步，辯方意見被自愿性接受的概率較低。但此時(shí)，受審判時(shí)限所限，對控方相關(guān)的補(bǔ)正工作時(shí)限要求較高。
3.庭審期間。在庭審中，《規(guī)定》要求“被告人及其辯護(hù)人申請排除非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在開庭審理前提出，但在庭審期間發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或者材料等情形除外”，辯方可以新發(fā)現(xiàn)為由當(dāng)庭提出非法證據(jù)排除，從戰(zhàn)術(shù)上講，確實(shí)容易打出“出其不意”的效果，大大縮減了控方的準(zhǔn)備時(shí)間。只是若非律師介入較晚或確有新線索，單憑閱卷的新發(fā)現(xiàn)，可能會(huì)產(chǎn)生“事前不用心閱卷”之嫌。根據(jù)律師業(yè)績評估的發(fā)展趨勢，法官是律師業(yè)績的重要評價(jià)者，出于對司法效率的考量，為避免這種故意在庭審期間提出非法證據(jù)排除要求的發(fā)生，今后法官很可能以此為由，給予律師低水平反饋。同時(shí)，此時(shí)控方無回旋之余地，辯方的排除意見將控方與偵查機(jī)關(guān)的能動(dòng)性激發(fā)到最大化。一般情況下，若非追求特定的社會(huì)效果，在庭審中提出排除意見并非上等的選擇。
綜上，各種溝通時(shí)機(jī)的選擇各有利弊，因人因案而異?？胤綉?yīng)對辯方的意見予以重視，并隨時(shí)做好相應(yīng)準(zhǔn)備。
四、機(jī)遇下的挑戰(zhàn)
《規(guī)定》的出臺(tái)，既是機(jī)遇，也對控辯雙方提出了更高的要求。法律解釋能力、證據(jù)審查能力與詢問辯論技巧是控辯雙方需要把握的關(guān)鍵。
（一）法律解釋能力。
任何法律語言都具有解釋的空間。首先，法律規(guī)范由文字表達(dá)，以普通用語為基礎(chǔ)，這些用語盡管看起來意義明確，但總會(huì)向邊緣擴(kuò)展，外延模糊，加之語言的多義性與時(shí)代的發(fā)展，只有通過解釋才可以明確內(nèi)涵；其次，法律規(guī)定簡明概括，而個(gè)案具體形象，這種適用過程需要法律解釋，法律解釋也是調(diào)整法律適用缺陷的必需；再次，法律的穩(wěn)定性同時(shí)帶來了法律的滯后性，要使穩(wěn)定的法律適用不斷發(fā)展的需要就必須依賴法律解釋。如拉倫茨在《法學(xué)方法論》一書中指出：那種認(rèn)為只有在法律文字特別模糊、不明確或相互矛盾時(shí)才需要解釋的觀點(diǎn)完全是一種誤解，因?yàn)槿康姆晌淖衷瓌t上都可以，并且也需要解釋[12]。
在本文第三部分內(nèi)容中，控辯雙方就同一規(guī)則的不同把握，論證過程就是法律解釋的體現(xiàn)。法律解釋充分與否，直接關(guān)系著訴訟策略的成敗。目前，法律職業(yè)體現(xiàn)出對法律解釋不夠重視的特征。律師、司法者、執(zhí)法者對法律解釋用而知之甚少或不自知的現(xiàn)象普遍存在[13]。提高法律解釋能力，是個(gè)案成敗的關(guān)鍵，也是提高職業(yè)法律人綜合素質(zhì)的必然要求。這就要求控辯審三方，在學(xué)習(xí)法律規(guī)范時(shí)，不僅僅熟悉條文的規(guī)定，還應(yīng)形成整體性的邏輯思維，建立條文與條文之間的聯(lián)系；在研習(xí)典型案例時(shí)，不僅僅關(guān)注法律條文的適用，同時(shí)注意判決中的論證所體現(xiàn)出的法律解釋方法以及解釋邊界。在注重司法實(shí)務(wù)學(xué)習(xí)與總結(jié)的同時(shí)，提升法律素養(yǎng)，打好法理學(xué)基礎(chǔ)，學(xué)習(xí)法律解釋原則、規(guī)則、方法，在實(shí)踐中根據(jù)個(gè)案證據(jù)，注重法律解釋方法的綜合運(yùn)用。
（一）證據(jù)審查能力
證據(jù)審查的核心目的在于確認(rèn)證據(jù)鏈?zhǔn)欠裢暾?，亦或者說合法證據(jù)是否可以組成完整的證據(jù)鏈條。具體到非法證據(jù)排除規(guī)則下，控辯雙方需要在現(xiàn)有的證據(jù)下審查哪些證據(jù)具有非法取證的嫌疑，是否可以充分補(bǔ)正或者作出合理解釋，假設(shè)排除這些涉嫌非法的證據(jù)對證據(jù)鏈條的影響有多大。就個(gè)案來說，非法證據(jù)排除與否雖對控辯雙方的影響相異，但從刑事訴訟工作的整體視角看，這對控辯雙方審查證據(jù)思維模式的建立同等重要，以換位思維出發(fā)，“查缺”與“補(bǔ)漏”往復(fù)循環(huán)，互為前提。
1.言詞證據(jù)。無論是從非法證據(jù)排除的產(chǎn)生背景還是從相關(guān)規(guī)范角度看，言辭證據(jù)的非法取證排除，都是非法證據(jù)排除的核心要素。下面以犯罪嫌疑人供述為例分析一二：一方面，在對言辭證據(jù)的審查過程中，應(yīng)注重對犯罪嫌疑人的訊問程序或者會(huì)見程序，詳細(xì)告知其非法取證的內(nèi)涵與責(zé)任后果，在認(rèn)真傾聽犯罪嫌疑人供述和辯解的同時(shí)，注意察言觀色，采取恰當(dāng)?shù)臏贤记?。例如，對于知識(shí)水平較低或者性格較為內(nèi)向的犯罪嫌疑人，可以適當(dāng)采取細(xì)節(jié)詢問的方式。以此為基礎(chǔ)，綜合體檢報(bào)告、同步錄音錄像等，查找相關(guān)線索。另一方面，筆錄是言辭證據(jù)的直接體現(xiàn)，對筆錄及相關(guān)證據(jù)的審查尤為關(guān)鍵。訊問筆錄是固定犯罪嫌疑人供述最主要也是最常見的證據(jù)形式，訊問時(shí)間、地點(diǎn)、內(nèi)容、語言習(xí)慣均在此顯示，可以此出發(fā)，在把握證據(jù)內(nèi)容的同時(shí)，對證據(jù)的合法性進(jìn)行審查。同時(shí)，注重將訊問筆錄、提訊證、同步錄音錄像三者之間的對照審查，例如，查看提訊證記錄的時(shí)間、地點(diǎn)、辦案人是否與筆錄記載相一致，在押人員的訊問筆錄是否有對應(yīng)的提訊證相作證，以此查找相關(guān)線索。如在被告人李松松強(qiáng)奸案中[14]，同步錄音錄像時(shí)長與筆錄記錄的時(shí)長存在矛盾，這成為法院最終排除非法證據(jù)的關(guān)鍵線索。
2.書證物證等其他類型的證據(jù)?！兑?guī)定》明確了書證、物證的非法證據(jù)排除規(guī)則，對于其他類型的證據(jù)的排除并未明確規(guī)定，盡管如此，各類證據(jù)的程序合法與否直接影響案件的庭審效果，甚至影響案件的定罪量刑。對于言辭證據(jù)之外的其他類型證據(jù)，非法取證行為往往體現(xiàn)為程序性瑕疵。這就要求在對證據(jù)進(jìn)行審查之前，仔細(xì)鉆研各種細(xì)化的程序規(guī)范，以此出發(fā)，查缺補(bǔ)漏。同時(shí)，針對瑕疵證據(jù)的“補(bǔ)正”與“解釋”也是案件的證據(jù)之一，對于“補(bǔ)正”和“解釋”的審查也是不可忽視的要素。
（二）詢問與辯論技巧
在庭審過程中，我國控辯雙方的庭審技巧有待提高，主要體現(xiàn)于詢問與辯論環(huán)節(jié)。一方面，提問內(nèi)容呈現(xiàn)出“泛而不細(xì)”的特征。在庭審環(huán)節(jié)，控辯雙方對出庭人員的提問非常簡單，例如，有的辯護(hù)律師直接向偵查人員提問：“你說沒有刑訊逼供，那么被告人身上的傷是怎么形成的？”有的公訴人可能單純請出庭人員陳述情況，忽略細(xì)節(jié)。另一方面，辯論活動(dòng)呈現(xiàn)出“以辯為主，以證偽輔”的特點(diǎn)，在辯論環(huán)節(jié)，常常脫離證據(jù)，將客觀存在替換為延伸推理，空口辯論，偏離以證據(jù)為中心、以事實(shí)為查清事實(shí)為導(dǎo)向的辯論核心。
就非法證據(jù)排除而言，在庭審環(huán)節(jié)，控辯雙方應(yīng)當(dāng)以證據(jù)及相關(guān)線索為核心，以查清案件事實(shí)為導(dǎo)向，通過詢問與辯論，幫助法官形成對證據(jù)收集合法性事實(shí)的自由心證，以期作出有利于己方的判決。因此，庭審技巧對法官最終裁決具有重要影響。
詢問與辯論二者之間緊密聯(lián)系，互為基礎(chǔ)。詢問獲得的信息為辯論提供充分的事實(shí)依據(jù)，辯論策略決定詢問的基本方向。在詢問與辯論技巧的提升中 ，可充分注意以下方面內(nèi)容：
一是熟練適用法律規(guī)范，吃透案件證據(jù)。證據(jù)與法律的靈活運(yùn)用是詢問與辯論最基本的要求，對各類證據(jù)的程序規(guī)范的掌握，是判斷證據(jù)是否可能被排除的基礎(chǔ)。
二是綜合運(yùn)用多學(xué)科知識(shí)。對多領(lǐng)域知識(shí)的掌握對發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)線索尤為重要。在美國的一個(gè)案例中，辯方因游泳池邊遮陽傘上的血跡情況不符合案發(fā)時(shí)的血跡噴濺方向，提出此遮陽傘并非案發(fā)現(xiàn)場的遮陽傘，最終法庭將這一關(guān)鍵物證作為非法證據(jù)予以排除。在這個(gè)案件中，對痕跡的關(guān)注就成了此案的關(guān)鍵。這就要求控辯雙方不僅僅要注重多學(xué)科知識(shí)的學(xué)習(xí)，也要關(guān)注細(xì)節(jié)，熟練運(yùn)用知識(shí)，充分認(rèn)識(shí)團(tuán)隊(duì)合作的重要性，科學(xué)規(guī)劃團(tuán)隊(duì)分工。
三是嘗試心理學(xué)知識(shí)在庭審中的適用。一方面，對心理學(xué)的掌握有助于建立合理的詢問辯護(hù)策略。詢問與辯論均具有互動(dòng)性特征，對對方心理動(dòng)態(tài)的預(yù)估有助于使策略更科學(xué)合理。例如，心理學(xué)上的九型人格理論把人格分為九種類型，通過對對方人格的事先了解與判斷，可有針對性地選擇提問方式、提問態(tài)度等。譬如，若對方屬于三號(hào)型害怕被否定、渴望被賞識(shí)的人格，己方在詢問或者辯論時(shí)可減緩語速、抓住細(xì)節(jié)、不厭其煩地詢問，對方因?yàn)闆_動(dòng)容易出現(xiàn)漏洞，在此基礎(chǔ)上對其錯(cuò)誤進(jìn)行否定使對方陷入困境。另一方面，對心理學(xué)的運(yùn)用有助于發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)排除的相關(guān)線索。在多學(xué)科融合的現(xiàn)代社會(huì)，法律與心理學(xué)的交叉研究著作成果頗豐，例如在相關(guān)學(xué)者對證言心理學(xué)的研究過程中，總結(jié)記憶受影響的因素，其中的圖示分析與供述分析方法，通過解讀證言本身的結(jié)構(gòu)記憶、證言之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)、語言表述特征，探討證言的可信性[15]。誠然，這些理論研究在法庭上的可采性較低，但這為控辯雙方發(fā)現(xiàn)可疑線索提供新的思考方向。
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——以被告人翻供為主要研究視角
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