王紹喜

(中國社會科學院研究生院,北京 102488)

一、 問題之提出

與1994年的《廣告法》相比，2015年4月24日修訂的《廣告法》對未成年人提供了更多的保護?！稄V告法》第39條、第40條就廣告活動中未成年人權益的保護做了專門規(guī)定，例如，針對不滿十四周歲未成年人的廣告，不得勸誘其要求家長購買商品或服務，不得有引發(fā)其模仿不安全行為的可能性。除此之外，《廣告法》第38條第2款規(guī)定的“不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人”*為表述簡明，本文將“不滿十周歲的未成年人”簡稱為“兒童”。，也被認為是為了保護未成年人利益而專設的條款。但是，與其他保護未成年人權益的條款不同，《廣告法》第38條第2款甫一公布，即引來爭議。從立法過程來看，這一條款是在全國人大常委會《廣告法(修訂草案二次審議稿)》中才增加進來的。在正式的法律審議過程中，并無關于禁止兒童做廣告代言人的說明*在全國人大法律委員會的情況說明中，僅提到增加針對十四周歲以下未成年人發(fā)布廣告的內(nèi)容準則方面的規(guī)定，并未包含有禁止不滿十周歲未成年人進行廣告代言的規(guī)定。見2014年12月22日全國人民代表大會法律委員會《中華人民共和國廣告法(修訂草案)修改情況的匯報》。。在《廣告法(修正案二次審議稿)》增加該款后，即有不同的修改意見*〔4〕〔6〕朗勝. 中華人民共和國廣告法釋義[M]. 北京：法律出版社，2015. 259.68.247.。在《廣告法》頒行后，立法中的爭議延展到法律實施過程中，并集中體現(xiàn)在如下幾組問題上：(1)從立法意圖來看，《廣告法》第38條第2款禁止兒童作為廣告代言人旨在保護兒童權益，但其實施效果是否真正有利于保護兒童權益，值得探討。(2)從權益保護的預設對象來看，該款究竟是保護意欲作為代言人的兒童權益，還是保護作為廣告受眾的廣大未成年人權益，并不明確。(3)從規(guī)范實施層面來看，《廣告法》第38條第2款能否準確有效的實施，例如，能否截然區(qū)分廣告代言和廣告表演，兩者之間是否有一條明確的界線，需要澄清。

二、 禁止兒童作廣告代言人的主要觀點剖析

綜合《廣告法》頒行前后理論界和實務界的相關討論，我們可以將禁止兒童做廣告代言人的觀點歸結為否定論。支持否定論的主要觀點有：(1)兒童系無民事行為能力人；(2)影響未成年人正確價值觀的形成；(3)對其他兒童產(chǎn)生不良影響。應當承認，這些觀點具有一定的合理性，但如果對其進行深入剖析，卻可發(fā)現(xiàn)這些觀點均有嚴重的缺陷，不足以作為禁止兒童作廣告代言人制度的理論支撐。

(一) 關于“兒童系無民事行為能力人”

從自然人民事行為能力制度的理念出發(fā)，進而主張應禁止兒童做廣告代言人，是支持否定論的一個普遍理由。其邏輯是，按照我國《民法通則》第12條的規(guī)定，不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，作為無民事行為能力人，兒童無論是從生理發(fā)育和認知能力還是在法律責任承擔方面都是有所欠缺的，故其不得做廣告代言。換而言之，兒童的心智發(fā)育尚不健全，不具備獨立的判斷辨別的能力和承擔法律責任的能力〔4〕。具體而言，從心智發(fā)育來看，十周歲以下的兒童認知能力和水平有限，對社會事物缺乏辨識能力和正確的認知能力，而廣告代言活動是復雜的商業(yè)活動，與其心智狀況明顯不符*國家工商總局廣告監(jiān)管管理司. 中華人民共和國廣告法釋義[M]. 北京：中國法制出版社，2016. 117.。因此，在否定論者看來，對于不具有民事行為能力的兒童，禁止其在廣告中利用自己的名義或形象做代言是合適的〔6〕。

實際上，兒童無民事行為能力與其能否作為廣告代言人之間，并不具有必然的聯(lián)系。其一，民法設立未成年人無行為能力和限制行為能力制度的目的，在于“限制未成年人對其財產(chǎn)管理、處分權限，避免因其意思能力不足或欠缺社會經(jīng)驗而遭受不利益，以求其財產(chǎn)的維持和保全?！?梁慧星. 民法總論[M]. 北京：法律出版社，2007. 104.禁止兒童作廣告代言人顯然與該制度的設立目的不相符，因為這剝奪了兒童獲取利益的機會，顯然不利于其財產(chǎn)的增加、維持和保全。其二，如果認為廣告代言是一種復雜的商業(yè)活動，兒童的認知能力和責任能力與此不能相適應，那么同樣的理由也可以適用于具有限制行為能力的未成年人。因為限制行為能力未成年人與無行為能力的兒童相比，對于復雜商業(yè)活動同樣是不能充分理解和應對的，兩者在此方面并無實質(zhì)上的程度區(qū)別。如以此理由禁止兒童作為廣告代言人，那么也應當禁止不滿十八周歲的限制行為能力未成年人做廣告代言人?！稄V告法》對兩者做出區(qū)分對待，顯然存在立法旨意的內(nèi)在割裂。其三，如果認為作廣告代言的兒童不能應對復雜的商業(yè)活動，那么演藝活動包括廣告表演也是復雜的商業(yè)活動，為什么兒童不能作為廣告代言人，卻可以參加廣告表演這種復雜的商業(yè)活動，《廣告法》實際上不能給出邏輯一致的立法理由。其四，按照我國新制定的《民法總則》第20條，不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人。如果認為無民事行為能力人不能做廣告代言，則應當禁止不滿八周歲的未成年人做代言。盡管在立法順序上《民法總則》的出臺晚于《廣告法》，但以無民事行為能力作為否定兒童代言廣告至少是沒有充分的依據(jù)的，在立法例上也是極其少見的。因此，以“兒童系無民事行為能力人”作為禁止兒童作廣告代言人的觀點，實際上是無法成立的。

(二)關于“影響兒童正確價值觀的形成”

主張禁止兒童作廣告代言人的另一個理由是，禁止其作廣告代言人，不僅符合保護兒童天性的意圖，而且有助于其正確價值觀的形成。否定論進而言之，一方面，從兒童的發(fā)展特點來看，其處于受教育的初級階段，無論是思想和習慣都在逐漸地形成之中。在時間的分配上，兒童的主要時間應投入相應的受教育活動中，獲取更多的知識，而不是參加商業(yè)活動*〔12〕國家工商總局廣告監(jiān)管管理司. 中華人民共和國廣告法釋義[M]. 北京：中國法制出版社，2016. 117.。也就是說，未成年人的主要任務是接受教育，而不是賺錢。另一方面，兒童的思想和價值觀尚未成熟，如果兒童過早地獲得物質(zhì)上的財富，可能形成不正確的價值觀。例如，對于金錢和社會關系產(chǎn)生不同于常人的認識。否定論斷言，從整體上看，“讓無民事行為能力的兒童過早地涉足商業(yè)廣告代言活動，不僅違背兒童的天性，還可能扭曲他們幼小的心靈，影響其正確人生觀、世界觀、價值觀的形成?！?朗勝. 中華人民共和國廣告法釋義[M]. 北京：法律出版社，2015. 69.換而言之，之所以要禁止在廣告中使用兒童的名義或形象，是為了保護其身為未成年人的身心健康。

深究起來，上述理由同樣是很不充分的。其一，過早參加商業(yè)活動對參加者價值觀的形成是否都是負面影響，這一判斷在邏輯上無法證明其真實性，故很難從事實方面進行辯駁，但卻可以從中看出否定論鄙視商業(yè)活動和演藝活動的潛意識，這與中國固有的鄙視商業(yè)活動和演藝活動的傳統(tǒng)文化心理是有聯(lián)系的。在兒童能夠滿足義務教育要求的前提下，其參加商業(yè)活動和演藝活動與學習其他技藝并無本質(zhì)不同，都是兒童社會實踐和人格發(fā)展的有效途徑。禁止兒童作為廣告代言人，實際上是剝奪兒童獲得個性化發(fā)展的選擇權利。其二，如果認為兒童過早地獲得物質(zhì)上的財富可能形成不正確的價值觀，因而禁止兒童作為廣告代言人，那么基于同樣的理由，就應當禁止童星參加演藝活動包括廣告表演，甚至應當禁止兒童通過繼承獲得遺產(chǎn)。何況，通過繼承獲得遺產(chǎn)只是依賴親屬關系，而通過廣告代言獲得財富至少有兒童的個人努力。所以，認為兒童過早獲得較多的物質(zhì)財富就會導致負面價值觀形成的觀點，也是站不住腳的。其三，我們可以從法所追求的目的角度去探討法律規(guī)范是否正確是適當?shù)姆椒?[德]伯恩·魏德士. 法理學[M]. 丁曉春,吳越譯.北京：法律出版社，2013. 58-59.。從《廣告法》的立法目的來看，該法旨在規(guī)范廣告活動，保護消費者的合法權益，促進廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護社會經(jīng)濟秩序*《廣告法》(2015)第1條。，其中并未明確提及保護未成年人的權益，立法解讀已經(jīng)超越了法律明示的立法目的。

(三)關于“對其他兒童產(chǎn)生不良影響”

否定論認為，禁止兒童作廣告代言人，也是為了避免對其他未成年人產(chǎn)生不良影響。在否定論看來，由于作為廣告代言人的兒童總是生活在特定社會之中，其不可避免地要對其周圍和其他的未成年人(例如，學校中的同學和生活中的其他伙伴)產(chǎn)生正面的或負面的影響。近些年來新聞媒體頻頻曝光童星的天價代言費引起了社會的廣泛關注，在全國或地方層面應接不暇的各種選秀節(jié)目無疑對此也起到推波助瀾的效果。在《廣告法》的制定者看來，兒童廣告代言對其他的未成年人產(chǎn)生的影響是負面的，因為這種行為一方面可能引導家長們走捷徑，著力于將其孩子培養(yǎng)為未來的明星，而不是讓其按部就班地接受正規(guī)的教育。另一方面，兒童廣告代言行為會鼓勵其他人效仿童星，試圖通過各種投機取巧的技藝來獲得經(jīng)濟收入，因而會產(chǎn)生棄學或厭學的思想?？偠灾?，否定論認為廣告法禁止兒童作廣告代言人，目的之一就是避免童星對社會產(chǎn)生不良的示范效應，避免使其他的家長、兒童厭學，過早地參加商業(yè)活動〔12〕。

上述觀點貌似有理有據(jù)，其實是憑感覺論斷。首先，做廣告代言人的兒童對其周圍的未成年人以及觀看兒童代言人廣告的未成年人，究竟有多大的示范效應，該效應的正面影響和負面影響各自程度如何，其實并無實證法上的確切依據(jù)，基本上只是從價值觀出發(fā)做出的價值判斷。其次，與廣告代言相比，童星出演電影和電視劇對其他未成年人的吸引力更大，因而其示范效應也就更大。在允許童星出演電影和電視劇的法律制度環(huán)境中，《廣告法》禁止兒童作為廣告代言人可謂特立獨行，但其確實未能闡釋其何以獨特的充分理由。再次，在兒童做廣告代言人與影響正規(guī)教育之間，沒有必然的因果關系。產(chǎn)生問題的關鍵在于家長的價值觀及其行為選擇，在于義務教育主管部門的勤勉行政。如果家長和教育部門問題解決了，兒童作廣告代言人和接受義務教育之間完全可以做到相得益彰。最后，兒童當明星也并不是只有負面影響，童星及其廣告活動同樣也能對社會有積極的影響。不能因為有些家長不現(xiàn)實地想把子女培養(yǎng)成為童星以致影響兒童成長，就立法限制兒童作為廣告代言人，實際上是把當童星的可能性與正當性混為一談了。

三、廣告活動中保護兒童權益措施的價值分析

《廣告法》第38條第2款的規(guī)定不僅在法理上缺乏依據(jù)，在價值分析方面也存在不少的問題，具體體現(xiàn)在是否應以限制兒童權益的措施來保護兒童權益，是否對明星兒童和普通兒童采用不同的認定標準以及童星的一次性受益權三個方面。

(一)不應以限制兒童權益的方式保護兒童權益

《廣告法》第38條第2款的立法動機是更好地保護兒童權益，這一立法動機的出發(fā)點是好的。但是，良好的立法動機未必能夠產(chǎn)生良好的實施效果，因為法律規(guī)范據(jù)以建構的價值取向還要與市場經(jīng)濟的本質(zhì)和社會大眾的心理相協(xié)調(diào)?！稄V告法》禁止兒童作為廣告代言人，是以限制兒童權益的方式去實現(xiàn)保護兒童權益的目的，其本身就存在邏輯矛盾。首先，禁止兒童作為廣告代言人，實際上是對兒童探索社會的范圍進行不合理的限制，也是對兒童獨立人格的形成設置不應有的障礙。其次，如果兒童因參加廣告活動而影響正規(guī)的義務教育，教育主管部門應當促使其接受正常的義務教育，否則就是教育主管部門的失職。如果兒童既能夠作為廣告代言人又能夠確保接受義務教育，那么就沒有必要禁止兒童作為廣告代言人，而且這種兩全其美的做法是不難實現(xiàn)的。所以，解決這一問題的關鍵，在于加強《義務教育法》的實施，而非禁止兒童作為廣告代言人。再次，家長因價值觀不正確、方法不正確而影響兒童價值觀的形成，與兒童可否作為廣告代言人之間并無實質(zhì)的關聯(lián)。如果家長價值觀不正確或者方法不正確，即使兒童不能作為廣告代言人，也會通過家長的教育理念與方法而形成錯誤價值觀。如果家長價值觀正確、方法正確，即使兒童作為廣告代言人，也不會影響其價值觀的形成。

(二)不宜對明星兒童與普通兒童采取不同的法律標準

如上所述，立法者和廣告執(zhí)法機關均認為《廣告法》第38條第2款并未禁止廣告表演，但又認為，“一般情況下，如果不滿十周歲的普通兒童在廣告中不表明身份，不是以自己的名義做廣告宣傳，只是擔任某個廣告角色，進行表演，不屬于廣告代言。但是，不滿十周歲的為公眾所熟知的童星在廣告中即使不表明身份，由于其形象可以被公眾直接辨識，也屬于廣告代言，這是本款所禁止的情形?！?朗勝. 中華人民共和國廣告法釋義[M]. 北京：法律出版社，2015. 69.從中可以看出，立法者對明星兒童和普通兒童采取了不同的法律標準：其一、對于普通兒童，其可以進行廣告表演；對于童星則只有廣告代言，不存在廣告表演，因為童星的形象為公眾所直接辨識。其二、對于普通兒童，其不僅可以進行廣告表演，也可以許可他人使用其肖像權；童星則不僅不可以進行廣告表演，也不得授權他人使用其肖像，因為此種肖像使用授權會被認定為廣告代言，為《廣告法》第38條第2款所禁止。筆者認為，設置不同的法律標準是沒有充分理由的：一方面，依據(jù)是否有知名度而進行區(qū)分對待，違反了立法平等的基本原則，也違反了《兒童權利公約》確立的平等原則。另一方面，禁止童星許可他人使用其肖像，剝奪了其基本的民事權利，《廣告法》對童星的民事權利進行剝奪沒有明確和正當?shù)睦碛?。而且，如下文所要指出的，認為童星不得許可他人使用其肖像，與《廣告法》第33條相矛盾。

(三)童星一次性獲得受益的機會應受到尊重

在某種意義上，否定兒童可以做廣告代言人的觀點，與其說是否定其不正確價值觀的形成或?qū)ζ渌闯赡耆说挠绊懀蝗缯f是直接剝奪童星獲得經(jīng)濟利益的機會。立法者可能擔心童星由于物質(zhì)上所獲得的巨大利益產(chǎn)生示范效應和不良影響，故禁止其做廣告代言。但是立法者可能沒有想到，這恰恰剝奪了童星一次性獲益的重要機會。社會中的每個個體包括兒童均有其個性。兒童是發(fā)展的個體，并且具有差異性，應享有發(fā)展和受保護的權利*張憲冰,劉仲麗,張萌. 兒童權利觀的合理意蘊及啟示[J]. 東北師大學報(哲學社會科學版)，2014，(2).。如果某個兒童因為成名并獲得經(jīng)濟利益，這應該是值得鼓勵的事情，因為這是兒童通過自己的天分與勞動獲得的。而且，這種機會在人的一生中有可能是惟一的機會，因為沒有人能保證童星長大以后必定會有燦爛的未來。在現(xiàn)實中更為常見的是，很多童星或少年天才因各種原因逐漸地隕落或消失。

還可以斷定的是，禁止代言所獲得的社會整體利益并不總是明顯地大于兒童代言所獲得的利益。首先，從財產(chǎn)管理的角度看，兒童作為廣告代言人不僅可以讓兒童享受勞動收獲的果實，而且有利于培養(yǎng)兒童的理財意識。其次，肯定和保護童星這樣一次性收益的機會，不僅有助于促進兒童的發(fā)展權，而且符合《兒童權利公約》規(guī)定的“兒童利益最大化”的原則。最后，從未成年人立法發(fā)展的趨勢來看，肯定未成年人財產(chǎn)的相對獨立性，未成年人因勞動、營業(yè)或以其他有償方式所獲得的收益應屬于其自身的財產(chǎn)，其監(jiān)護人不得以不利于未成年人利益的方式對財產(chǎn)進行管理或處分*孟令志. 未成年人財產(chǎn)權保護的幾個基本問題研究[J]. 法商研究，2007，(3).。顯然，禁止兒童作為廣告代言人獲得經(jīng)濟收益與此趨勢不相符。

四、基于利益衡量的解釋論

盡管《廣告法》禁止兒童作為廣告代言人顯屬不當，但畢竟該規(guī)定是具有法律效力的條款，在執(zhí)法或司法實踐中亦得遵照執(zhí)行。但對于《廣告法》該條款的不當實施效果也不能熟視無睹，必須通過法律解釋的路徑予以補正。本文將從廣告代言和廣告表演的區(qū)分，絕對禁止代言抑或限制代言以及兒童代言責任和成年人代言責任的區(qū)分三個方面加以分析。

(一)正確區(qū)分廣告代言和廣告表演

如前所述，無論是立法者還是執(zhí)法機關均認為廣告代言和廣告表演是有區(qū)別的。在利益衡量上，應當如何處理廣告代言和廣告表演之間的關系，值得探討。從法理上講，如果立法的目的是保護代言人的利益，那么應對禁止代言作限制解釋。反之，如果立法的目的是保護其他兒童的利益，那么應對禁止兒童代言作寬松解釋。對于兩者的區(qū)分，一種觀點認為，廣告代言和廣告表演的主要區(qū)別在于是否利用了自己的獨立人格，即是否體現(xiàn)了自己的名義或形象。對于童星，即使沒有標明其身份，仍屬于代言*朗勝. 中華人民共和國廣告法釋義[M]. 北京：法律出版社，2015. 69.?？梢姡朔N觀點是從代言的定義出發(fā)來區(qū)分廣告代言和廣告表演的。這種觀點有一定的合理性，然而它有兩個問題：其一，當表演者(如普通未成年人)標明了自己的身份，其行為就必然是廣告代言嗎？答案是否定的，因為其可能只是一個參演者而已。其二，如果標明身份就屬于廣告代言而為法律所禁止，那么《廣告法》第33條項下的肖像許可權即形同虛設，因為在該條項下即使是經(jīng)童星的監(jiān)護人書面同意，也不得許可他人使用其肖像，這在廣告法體系上存在嚴重的不協(xié)調(diào)。

另一種觀點認為，應區(qū)分廣告的形式、費用支付等辨別，即廣告代言簽署的是代言合同，支付的是代言費，而在廣告表演只涉及到勞務費，簽訂的是勞務合同*李婷婷. 不滿十歲禁止代言廣告[N]. 新京報，2015-09-01(3).。此種觀點是從合同形式方面來區(qū)分廣告代言和廣告表演，具有一定的合理性。然而，如果僅從合同形式來認定兒童是否是廣告代言人，將導致在實踐中以演藝合同的方式規(guī)避第38條第2款，導致以廣告表演來規(guī)避法律責任的情形*薛春雨. “禁10歲以下廣告代言”別成一紙空文[N]. 新京報，2014-12-25(2).。

筆者認為，廣告代言和廣告表演的區(qū)別是客觀存在的，并非所有在廣告中出現(xiàn)的人均為廣告代言人。廣告演員只在廣告中扮演特定角色，并不表達獨立推薦證明的意圖*國家工商總局廣告監(jiān)管管理司. 中華人民共和國廣告法釋義[M]. 北京：中國法制出版社，2016. 13.。在實務中，利用明星的形象或肖像做一次性宣傳和推廣，并不屬于廣告代言，廣告主也沒有支付代言費，而只支付勞務費。要構成廣告代言，首先應利用自己的獨立人格，但僅此還不足以構成廣告代言*此為提示廣告，作為肖像所有權人的明星并不對產(chǎn)品質(zhì)量的瑕疵承擔法律責任，參見陳甦. 明星廣告的廣告責任分析[N]. 人民法院報，2007-04-19(5).。只有其同時對產(chǎn)品或服務進行了推薦或證明的情況下，才構成廣告代言，否則應當認為屬于廣告表演。同理，僅僅出現(xiàn)童星的肖像，并不構成廣告代言。也就是說，廣告代言不包括僅僅使用肖像的情形。這樣的區(qū)分不僅妥當?shù)靥幚砹藦V告代言和廣告表演兩者的關系，而且可以解釋《廣告法》第38條第2款和第33條的關系，兼顧廣告法體系上的協(xié)調(diào)。

(二)正確處理絕對禁止代言和限制代言的關系

在《廣告法》已經(jīng)生效實施的情況下，如何解釋和適用第38條第2款？對此，一方面應從法體系的觀點對該款進行解釋。從體系上看，第38條第2款放在第二章“廣告內(nèi)容準則”，而不是第一章“總則”中，意味著該條文似乎關注的是廣告內(nèi)容。從條文本身來看，第38條是關于廣告代言人義務的具體規(guī)定。第一款和第三款均為代言人的具體義務，而第二款“不得利用”的義務主體指示不甚明確。

筆者認為，《廣告法》第38條第2款所指向的是廣告主，而非直接針對廣告代言人。因為如不做這樣的解釋，立法上應當采用“不滿十周歲的未成年人不得作為廣告代言人”或“禁止不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人”這樣的表述?；诖耍梢哉J為該款禁止的對象是廣告主，而不是未成年人，因為廣告主才是利用兒童作為代言人的決定者，才是“不得利用”的義務主體。如此解釋，則該款并不絕對禁止兒童作廣告代言。另一方面，應從利益衡量的角度對該款進行解釋?！敖袢?，進行法的解釋時，不可能不進行利益衡量。”*梁慧星. 民法解釋學[M]. 北京：中國政法大學出版社，1995. 315.在適用第38條第2款時，是繼續(xù)堅持禁止兒童做廣告代言還是認為其僅僅是限制代言，實質(zhì)上涉及到不同利益的衡量。于此需要衡量的是，禁止兒童代言所獲得的社會整體利益與允許兒童代言所獲得的利益相比，何者更為重要。從社會整體利益方面來說，包括避免影響兒童正確價值觀和對其他兒童造成不良影響。從兒童代言所獲得的利益方面而言，則包括因獲得代言機會而享有相應的經(jīng)濟利益和人格發(fā)展的機會。如前文所述，否定論者的理由難以成立，也缺乏數(shù)據(jù)上的充分支持。因此，無論是從法體系的觀點還是利益衡量的視角，均應當認為《廣告法》第38條第2款并不絕對禁止兒童做廣告代言。事實上，在《廣告法》修訂的過程中，反對絕對禁止的觀點一直存在，例如認為應當允許兒童對嬰幼兒、兒童商品作廣告代言*朗勝. 中華人民共和國廣告法釋義[M]. 北京：法律出版社，2015. 258.。基于以上理由，筆者認為應對《廣告法》第38條第2款進行限制解釋，將禁止童星代言限定為特定情形，如在電視或廣播媒介的特定時段不得做兒童廣告代言。也可以借鑒國外的立法規(guī)定，要求兒童廣告在播放前須經(jīng)審查。這樣可以同時兼顧兒童代言人和其他兒童的利益。

(三)正確區(qū)分兒童代言和成年人代言的法律責任

如前所述，立法者認為第38條第2款禁止的是兒童進行廣告代言。在兒童代言人因代言發(fā)生侵權時，其是否應當承擔責任？根據(jù)《廣告法》得出的答案是肯定的。但問題在于，其應當承擔怎樣的法律責任。對此有三種不同的理解。一種理解是，在此情形，兒童廣告代言人的法律責任與成年代言人一樣，應按照《廣告法》第56條承擔無過錯連帶責任或過錯責任，由兒童的監(jiān)護人承擔法律責任。另一種理解是，由于法律并沒有明確規(guī)定兒童代言人的責任，兒童無需承擔責任*在執(zhí)法實踐中，有的執(zhí)法機關沒有對代言人進行處罰，就可能是采用了此種觀點。見上海金紅葉紙業(yè)違法廣告案，http://www.sgs.gov.cn/shaic/punish!detail.action?uuid=02e4817054e745750154f262f1de28a2，[2016-08-12].。還有一種觀點認為，廣告代言人應承擔過錯推定責任*〔28〕姚輝,王毓瑩. 論虛假廣告的侵權責任承擔[J]. 法律適用，2015，(5).。

之所以有上述不同的觀點，是因為對于該條款與《侵權責任法》相互關系的理解有問題。我國《侵權責任法》第32條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用，不足部分由監(jiān)護人賠償。按照立法機關的解釋，立法機關沒有采用增加行為人責任能力的建議，也就是說，《侵權責任法》對責任能力問題沒有做出規(guī)定*王勝明. 中華人民共和國侵權責任法釋義[M]. 北京：法律出版社，2013. 180.。筆者認為，《侵權責任法》第32條的規(guī)定，回避了責任能力問題，這不利于責任的明確化，因為在限制行為人是否有責任能力都不明確的情況下，為何要求限制民事行為人以自己的財產(chǎn)進行賠償呢？這至少在理論上不具有說服力，因此受到了學者的質(zhì)疑*〔27〕胡雪梅. 我國未成年人侵權責任承擔制度之合理構建[J]. 法學，2010，(11).。在法律適用上，應當認為《廣告法》上的法律責任部分是《侵權責任法》的特別法，故《廣告法》的規(guī)定優(yōu)先適用。

盡管有觀點認為無行為能力人應就其侵權承擔連帶責任〔27〕，本文認為，要求兒童按照《侵權責任法》承擔無過錯連帶責任過于嚴荷。這是因為：第一，兒童不承擔無過錯責任是各國較為普遍的做法，我國在此點上宜遵循通常做法。第二，如果對兒童的法律責任與成年人的法律責任不做區(qū)分，將無法更好地保護兒童權益。第三，從性質(zhì)上來講，因廣告代言產(chǎn)生的責任難以歸于危險責任，不應適用無過錯規(guī)則原則〔28〕。對于過錯推定原則，實際上只是轉(zhuǎn)移了舉證責任，與無過錯責任沒有實質(zhì)性區(qū)別，對兒童代言人的保護仍嫌不周，故不足以采納。因此，在責任承擔上，應當對《廣告法》第56條做限縮解釋，認為兒童對于其廣告代言行為僅承擔過錯責任，而不承擔無過錯責任。

五、結語

本文的分析表明，《廣告法》禁止兒童作為廣告代言人的規(guī)定沒有充分的理由，其對明星兒童和普通兒童的區(qū)分對待違反了立法平等的原則，在責任承擔上不利于保護兒童的利益，并導致《廣告法》體系上的內(nèi)在不協(xié)調(diào)。其實施效果，不僅妨礙了兒童通過社會探索以健全人格和發(fā)展的能力，也阻礙了廣告事業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。在《廣告法》已經(jīng)生效實施的情況下，應當基于利益衡量對第38條第2款進行妥當解釋，正確區(qū)分廣告代言和廣告表演，正確處理絕對禁止代言和限制代言的關系，并正確區(qū)分兒童代言人和成年代言人的法律責任。