孫 躍

(山東大學(xué)(威海)法學(xué)院，山東 威海 264209)

一、法律方法論視角下的法律淵源與民法淵源

法律淵源(source of law)最早源自羅馬法體系中的fones juris，本意為“源泉”*彭中禮.法律淵源詞義考[J].法學(xué)研究，2012，(2)：49.。古今中外不同國家的不同學(xué)者對法律淵源的理解均有差異，他們基于不同的立場對法律淵源的內(nèi)涵和外延做出了不同的界定。以《牛津法律大辭典》的定義為例，法律淵源的含義包括：(1)法律的歷史淵源；(2)影響法律、促進(jìn)立法變化的理論原則和哲學(xué)原則；(3)形式淵源，因為他們公認(rèn)的權(quán)威而授予來自于他們的規(guī)則和原則以效力和力量；(4)文件淵源，文件包括了法律規(guī)則的權(quán)威聲明；(5)文字淵源，也就是法律文獻(xiàn)*See David M. Walker：TheOxford Companion to Law，ClarendonPress，1980，pp.1156-1157.。從制定法的角度來看，上述分類中的(3)即法律作為司法裁判規(guī)范的形式淵源，也可以被稱為法律的司法淵源。從法理學(xué)和法律方法論的視角來看，多數(shù)學(xué)者使用的是狹義的法律淵源，即司法立場的法律淵源*[德]魏德士.法理學(xué)[M].丁小春,吳越譯.北京：法律出版社，2003.102.。

在法學(xué)界，之所以關(guān)于法律淵源定義的“司法立場主義”會成為較為主流的觀點，主要是因為基于這種定義對法律淵源展開研究，能夠更加充分的發(fā)掘其法律方法論價值，從而提升法學(xué)理論回應(yīng)司法實踐的能力。具體而言，法律淵源本身即是一個兼有描述性與規(guī)范性的復(fù)合概念。從描述性的角度來看，法律淵源是對司法裁判所依據(jù)的多元規(guī)范的集合*彭中禮.法律淵源詞義考[J].法學(xué)研究，2012，(2)：49.。這同時也意味著法律淵的體系包含了制定法以及制定法之外的各種規(guī)范。此外，從法律方法論的角度來看，法律淵源本身就蘊含了發(fā)現(xiàn)和適用法律的基本原則和規(guī)則，即作為一種法律方法的表現(xiàn)形式，例如特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法等，這些原則和規(guī)則為法律人在司法實踐中“找法”提供了理論指引*陳金釗.法律淵源：司法視角的定位[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2005，(11)：6.。上述觀點在民法學(xué)界也有廣泛的體現(xiàn)，例如有學(xué)者認(rèn)為：民法的淵源應(yīng)當(dāng)定位于司法立場，這是由民法作為市民法、私法、權(quán)利法的基本屬性決定的，民法的屬性既決定了民法淵源不同于其他部門法的淵源，也決定了民法淵源致力于民事司法實踐中為法官提供裁判依據(jù)的功能需求*譚啟平，李琳.民法的屬性與民法的司法定位[J].河北法學(xué)，2016，(7)：30.。同時，無論從法理學(xué)還是民法學(xué)的法律方法角度來看，法律淵源及其所蘊含的法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則也是司法裁判中其他法律方法的起點，法官只有在完成“找法”后，才能對法律進(jìn)行解釋、推理和論證，法律淵源在整個法律方法論體系中也具有重要的價值和地位。

正是因為基于司法立場的法律淵源在民事司法中具有的重要價值和功能，加之法治的基本原則對法律和司法的可預(yù)測性的要求，許多國家的民法典一般都會專門設(shè)置條款對民法的法律淵源(下文或簡稱“民法淵源”)進(jìn)行規(guī)定。例如1855年的《智利民法典》、1865年的《意大利民法典》、1907年《瑞士民法典》等。具體到相關(guān)條款，不同國家的民法典所規(guī)定的法律淵源在內(nèi)容、范圍等方面也不盡相同，如《智利民法典》僅規(guī)定制定法和習(xí)慣可以作為民法淵源，《意大利民法典》則追加了法律的一般原則(法理)也可以作為民法淵源，而《瑞士民法典》則在其第1條中規(guī)定了制定法、習(xí)慣法、民法學(xué)說和司法判例均可在符合法定條件的情況下作為民法淵源和民事司法裁判的依據(jù)*張民安.民法總則第 10 條的成功與不足——我國民法淵源五分法理論的確立[J].法治研究，2017，(2)：26.。我國1986年通過并實施至今的《民法通則》中并未專門設(shè)置法律淵源及適用條款。2017年10月1日正式實施的《中華人民共和國民法總則》(下文簡稱《總則》)中的第10條和第11條分別規(guī)定了“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”、“其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”，這兩條規(guī)定分別界定了民法淵源的基本類型以及適用的順位和規(guī)則，即本文所指稱的“法律淵源條款”。由于《總則》在今后我國編纂民法典的體系中具有統(tǒng)領(lǐng)地位，其中的法律淵源條款將影響到整個民法甚至私法體系的法律適用，因此有必要對其中存在的問題及其成因進(jìn)行研究。

二、《總則》中法律淵源條款的缺陷：基于法律方法的視角

(一)民法淵源的類型存在的問題

對《總則》第10條規(guī)定的“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”以及第11條規(guī)定的“其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”進(jìn)行法律解釋，可以發(fā)現(xiàn)《總則》基本確立了我國民法淵源二元結(jié)構(gòu)，即正式的民法淵源只包括法律和習(xí)慣兩大類型。

從文義上看，盡管“法律”一詞在法學(xué)理論和日常語言中具有多種不同的含義，但是如果從我國的制定法體系中的相關(guān)規(guī)定來考察，“法律”一詞的定義是較為明確的?！稇椃ā泛汀读⒎ǚā返诙聦ｉT從立法主體的角度規(guī)定了“法律”的含義：“法律”即由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律，具體又分為基本法律(如《總則》等)和基本法律以外的其他法律(如《公司法》等)。由于《憲法》和《立法法》屬于憲法及憲法性文件，其效力在我國整個法律體系中居于根本性地位，從體系解釋的角度來看，其對“法律”的定義當(dāng)然也適用于民法的解釋，因此《總則》中的“法律”在含義上與《憲法》和《立法法》應(yīng)保持一致。即《總則》中的民法淵源直接性地將行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等排出在外，并間接性或曰隱含性地將現(xiàn)實中已經(jīng)存在、且在司法實踐中被經(jīng)常適用的由最高人民法院的發(fā)布的司法解釋、指導(dǎo)性案例排除在外。從立法目的上來看，《總則》將行政性立法、地方性立法以及規(guī)范性文件排除在民法淵源之外是為了防范中央及地方各級行政機關(guān)過于追求自身的部門利益、地方利益，保障法治及民法所追求的普遍性、公平性和平等性的價值，這是具有相當(dāng)合理性的。但《總則》將司法解釋和指導(dǎo)性案例間接性地排除在民法淵源之外的做法值得商榷。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)(2007)12號)第2條規(guī)定的“人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋”以及第27條規(guī)定的“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引”，司法解釋顯然屬于司法立場意義上的法律淵源。盡管從制定、發(fā)布主體以及表現(xiàn)形式上來看，司法解釋均不屬于《憲法》和《立法法》規(guī)定的“法律”，但由于其本身具有強制性、規(guī)范性、普遍適用性以及相對于制定法更為具體等特點，司法解釋在民事司法裁判中經(jīng)常被引用作為裁判依據(jù)。從法律方法的角度來看，司法解釋中包含了對被解釋法律的解釋目的、解釋方法以及解釋結(jié)論，對彌補法律的不足、調(diào)和案件事實與法律規(guī)范之間的矛盾、提高司法審判效率具有顯著的功效。事實上，《總則》中有部分規(guī)定即是對現(xiàn)行司法解釋的吸收，這也可以視為立法者對民事司法解釋價值和功能的重視和肯定。盡管從法學(xué)理論的角度來看，司法解釋本身在合法性、合理性、必要性等方面均存在諸多爭議，因而有些學(xué)者提出應(yīng)該以立法和指導(dǎo)性案例制度來取代司法解釋*胡巖.民法典的前世后生[J].政法論壇，2015，(3)：38.。但從現(xiàn)實角度來看，離開大量的司法解釋的支持，勢必會加重法院和法官在司法審判中對法律進(jìn)行解釋和適用的難度，進(jìn)而增加所司法判決的論證負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致司法成本和司法的不確定性增加，降低司法的效率和精確度。此外，從法律的文義解釋角度來看，《總則》第10條和第11條規(guī)定采用了一種態(tài)度曖昧的方式間接性或曰隱含性地排除了司法解釋的民法淵源地位，但沒有明確地表示司法解釋是否和法律具有相同的法律效力，是否可以作為司法裁判的依據(jù)，以及其適用的順位和法律、習(xí)慣以及第11條中所稱的“特別法”之間是什么關(guān)系，這很容易造成民法規(guī)范體系在司法適用中的混亂，而這種混亂又會進(jìn)一步對民法典編纂后的司法適用制造障礙*薛軍.民法典編纂應(yīng)如何對待司法解釋[J].中國法律評論，2015，(4)：48.。顯然，上述缺陷造成的法律適用困難會破壞立法體系性與安定性，也會對立法與司法之間的融貫性產(chǎn)生不利影響。

與司法解釋遭遇的命運類似，指導(dǎo)性案例的民法淵源地位也在《總則》的規(guī)定中被隱性地排除。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(法發(fā)(2010)51號)第7條的規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照。從文義上看，“應(yīng)當(dāng)”即帶有強制性規(guī)范的意義，盡管這一含義與該條中的“參照”之間是何種關(guān)系存在一定爭議*雷磊.指導(dǎo)性案例法源地位再反思[J].中國法學(xué)，2015,(1)：272.。但在司法實踐中，指導(dǎo)性案例確實也被作為法律淵源多次使用過，盡管被使用的頻率遠(yuǎn)不如司法解釋。根據(jù)相關(guān)研究成果，2016年在民事司法領(lǐng)域共有483例案件以各種形式引用了指導(dǎo)性案例*郭葉，孫妹.指導(dǎo)性案例應(yīng)用大數(shù)據(jù)分析——最高人民法院指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用年度報告(2016)[J].中國應(yīng)用法學(xué)，2017，(4)：40.。盡管從指導(dǎo)性案例的數(shù)量、質(zhì)量、遴選方式、應(yīng)用方式等反面來看，案例指導(dǎo)及其配套制度還不夠完善，但作為最高人民法院近幾年主導(dǎo)并力推的司法制度之一，其本身對統(tǒng)一法律適用、提高審判質(zhì)量以及提升法官素質(zhì)等或多或少的可以產(chǎn)生積極作用，并且在未來還有很大的完善空間和發(fā)展?jié)摿?，因此?yīng)當(dāng)被作為法律淵源對待，進(jìn)而強化其效力和正當(dāng)性。諸如《總則》這樣在民事立法和司法領(lǐng)域均應(yīng)具有基礎(chǔ)性的地位的法律以一種隱性的方式排除了指導(dǎo)性案例的法律淵源地位，顯然不利于法律的適用和統(tǒng)一，這也從側(cè)面反映出了立法機關(guān)與司法機關(guān)之間的溝通不充分，立法對待司法制度的態(tài)度含糊不清。

此外，除司法解釋和指導(dǎo)性案例之外，法學(xué)界主流觀點還認(rèn)為“法理”也應(yīng)該作為民法淵源之一寫入《總則》，并在沒有法律、習(xí)慣、司法解釋以及指導(dǎo)案例可以作為裁判依據(jù)的情況下作為補充性的法律淵源*梁慧星.民法總則重要條文的理解與適用[J].四川大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2017，(4)：52.?？梢姡瑥姆煞椒ㄕ摵头山忉寣W(xué)的角度來看，《總則》對法律淵源類型的規(guī)定存在兩個方面的問題，一是法律淵源的類型太少，可能會導(dǎo)致日后相關(guān)法律的解釋和適用缺乏足夠的法律淵源作為解釋和適用的依據(jù)；二是由于對待司法解釋、指導(dǎo)性案例等“事實上的法律淵源”態(tài)度不夠明確，會造成部分疑難案件的裁判依據(jù)遭遇正當(dāng)性危機。

(二)“習(xí)慣”面臨的解釋困難

《總則》第10條規(guī)定了“法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣”，正式將習(xí)慣作為民法淵源的類型之一。這一規(guī)定，一方面是借鑒了西方主要國家的立法經(jīng)驗，即在民法典中明確規(guī)定習(xí)慣這一法律淵源地位；另一方面也是對我國民事立法中現(xiàn)有做法的繼承和吸收，因為在我國《民法通則》《合同法》《婚姻法》《繼承法》等法律中均有“習(xí)慣”或類似概念，例如《合同法》中的“交易習(xí)慣”、《婚姻法》中的“民族當(dāng)?shù)靥攸c”等均屬于習(xí)慣的范疇。在司法實踐中，作為法律淵源的習(xí)慣具有重要的法律方法論價值，正如薩維尼所言：“羅馬法承認(rèn)習(xí)慣解釋的決定性力量……毋寧說他僅是以下事實的一個簡單推論，即制定法和習(xí)慣法都被認(rèn)為是法律淵源”*See Friedrich Karl von Savigny：OttoLudwigHeuser，Systemdes heutigem romischenRechtsVolumeI，NabuPress，p.320.。但從法律解釋學(xué)的視角來看，《總則》對習(xí)慣含義的界定和適用條件的規(guī)定依然存在一定缺陷。

《總則》雖然確定了習(xí)慣的民法淵源地位，沒有對習(xí)慣的內(nèi)涵和外延進(jìn)行文義解釋。事實上，我國其他民事立法中也沒有對習(xí)慣這一概念的內(nèi)涵和外延進(jìn)行詳細(xì)的說明，這就導(dǎo)致在司法實踐中如何適用習(xí)慣進(jìn)行裁判面臨著較大的挑戰(zhàn)。有民法學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣作為民法淵源，應(yīng)當(dāng)具備長期性、恒定性、內(nèi)心確信性、行為規(guī)則性以及可證明性等條件*王利明.論習(xí)慣作為民法淵源[J].法學(xué)雜志，2016，(11)：5-6.。也有學(xué)者從法學(xué)的一般理論角度指出，習(xí)慣與習(xí)慣法不是同一概念，習(xí)慣法屬于國家法的范疇，習(xí)慣則為一般的社會規(guī)范。除了經(jīng)國家認(rèn)可的習(xí)慣而成為習(xí)慣法具有正式的法律淵源外，其他習(xí)慣則為我國法律的非正式淵源*高其才.作為當(dāng)代中國正式法律淵源的習(xí)慣法[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2013，(2)：4.。顯然，無論是法理學(xué)界還是民法學(xué)界都認(rèn)為，不是所有的習(xí)慣都可以作為正式的法律淵源，習(xí)慣作為正式的法律淵源需要一定的條件，只有在具備這些條件的情況下，習(xí)慣在司法中才具備可裁判性、成為具體法律事實的規(guī)范性依據(jù)。從法律淵源生成的過程來看，習(xí)慣與制定法相比，其并非由立法機關(guān)經(jīng)過一系列特法定的程序所產(chǎn)生；從本身的邏輯結(jié)構(gòu)來看，習(xí)慣或習(xí)慣法也不像制定法那樣擁有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臉?gòu)成要件結(jié)構(gòu)。這些特性決定了習(xí)慣或習(xí)慣法在司法中的適用應(yīng)當(dāng)被設(shè)置嚴(yán)格的條件予以規(guī)制。

反觀《總則》第10條的規(guī)定，除規(guī)定了“不得違背公序良俗”這一適用中的消極條件外，沒有對習(xí)慣的適用進(jìn)行更為清晰的界定。這一方面會增加法官適用習(xí)慣進(jìn)行裁判的操作難度，另一方面由于習(xí)慣的定義和適用條件、方法等均難以確定，難免會造成因?qū)α?xí)慣進(jìn)行缺乏規(guī)范約束的解釋而導(dǎo)致的司法裁量權(quán)濫用引發(fā)的司法不公。此外，即便是《總則》規(guī)定的不得適用習(xí)慣的消極條件，即“違反公序良俗”，從法律的體系解釋角度來看，也并不周全和嚴(yán)密。無論是從《總則》第10條的規(guī)定，還是法律發(fā)現(xiàn)方法的一般原則和規(guī)則來看，習(xí)慣所處的順位都應(yīng)該劣后于制定法，即作為制定法的補充性淵源。因此，習(xí)慣中所蘊含的規(guī)范性內(nèi)容不得與制定法的規(guī)定相互沖突，即作為民法淵源的習(xí)慣不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。從體系解釋的角度來看，《總則》第143條第3款規(guī)定了民事法律行為不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗，顯然作為法律淵源之一的習(xí)慣也應(yīng)當(dāng)與該條款保持前后一致。從司法實踐中來看，也有不少地方性的習(xí)慣在當(dāng)?shù)厝丝磥聿⒉贿`反公序良俗，但卻和法律規(guī)定相互沖突。例如，在我國許多農(nóng)村地區(qū)，家庭中的女性出嫁后經(jīng)常會被按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣剝奪對父母財產(chǎn)的繼承權(quán)，這和《物權(quán)法》《繼承法》等法律中的法律原則和具體法律規(guī)則均存在抵觸。而從價值判斷上來看，“農(nóng)村出嫁的女性無法取得財產(chǎn)繼承權(quán)”這一習(xí)慣又很難被簡單的認(rèn)定為是否違反公序良俗。假定在上述情況下發(fā)生糾紛，法官如果單純的按照“法律優(yōu)于習(xí)慣”或“習(xí)慣優(yōu)于法律”的順位進(jìn)行裁判，均無法讓案件和糾紛得到妥善的解決。

(三)法律淵源適用條款中存在的法律漏洞

如果說立法在文義上過于簡單和模糊導(dǎo)致了對習(xí)慣的內(nèi)涵、外延以及適用條件和方法均難以確定，那么從體系解釋的角度來看，《總則》中的法律淵源的條款還存在明顯的法律漏洞。一般認(rèn)為，法律漏洞即立法中“違反立法計劃的不圓滿狀態(tài)”，通常有三種具體表現(xiàn)：(1)調(diào)整特定社會關(guān)系具體法律規(guī)范的缺失；(2)既有法律規(guī)范之間存在矛盾；(3)既有法律規(guī)則在今天的適用明顯違背了法律對公平正義的要求*黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M].北京：法律出版社，2007.114.。我們將《總則》第10條和第11條結(jié)合起來進(jìn)行體系解釋，可以得出法律所規(guī)定的民法淵源的適用順位，即：有特別規(guī)定的法律(特別制定法)優(yōu)于《總則》(一般制定法)優(yōu)于習(xí)慣(習(xí)慣法)。這顯然忽略了兩種司法實踐中可能產(chǎn)生的情況，雖然這兩者情況發(fā)生的概率較小，但基于立法和司法的嚴(yán)謹(jǐn)性，仍然值得探討。

其一，在既沒有法律(包括一般法和特別法)以及習(xí)慣的情況下，法官應(yīng)依據(jù)何種規(guī)范進(jìn)行裁判？顯然，《總則》沒有進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定。無論是法治的基本原則還是司法制度中具體規(guī)范的規(guī)定，我國法官不得拒絕司法裁判*紀(jì)海龍.法律漏洞類型化及其補充——以物權(quán)相鄰關(guān)系為例[J].法律科學(xué)，2014，(4)：79.。而從《總則》規(guī)定的法律淵源類型和體系上看，在既沒有法律也沒有習(xí)慣的情況下，法律也沒有為法官運用諸如司法解釋、指導(dǎo)性案例、法理等對法律漏洞進(jìn)行填補“開綠燈”，這本身就屬于上文對法律漏洞定義中的第(1)中情況，屬于立法者因疏忽對法律計劃的違反和預(yù)見不足。這種法律漏洞顯然會讓法官在缺乏法律和習(xí)慣作為裁判依據(jù)的民事疑難案件中進(jìn)退兩難，面臨較大的裁判風(fēng)險和論證負(fù)擔(dān)。

其二，特別法優(yōu)于一般法這一法律發(fā)現(xiàn)和適用的基本原則和規(guī)則能否適用于作為法律淵源的習(xí)慣？如果更細(xì)致的追究這一問題即：在沒有特別法和一般法的明確規(guī)定的情況下，假如同時存在一般性的習(xí)慣與特別性的習(xí)慣(如某一區(qū)域、某一特別的行業(yè)、某些存在特別交易關(guān)系的當(dāng)事人之間的習(xí)慣)，后者是否可以優(yōu)于前者適用？盡管在司法實踐中這是一種小概率事件，甚至說《總則》未做精細(xì)化的規(guī)定也可以理解為是“法律意味深長的沉默”*[德]魏德士.法理學(xué)[M].吳越，丁曉春譯.北京：法律出版社，2005.354.。但這種情況依然有可能造成司法實踐中的困難，例如：在糾紛雙方分別屬于民事主體和商事主體的案件中，商事主體一方按照商業(yè)習(xí)慣實施的民事法律行為很有可能與作為普通民事主體一方依照民事習(xí)慣實施的民事法律行為不一致，在此情況下如果沒有特別法作為裁判依據(jù)，依照《總則》的現(xiàn)行規(guī)定，法官只有兩種選擇：一種方案是適用習(xí)慣進(jìn)行裁判，那么就會面臨到底適用一般(民事)習(xí)慣還是特別(商事)習(xí)慣的難題；另一種方案是以兩種習(xí)慣均不符合法律淵源意義上的習(xí)慣(即習(xí)慣法)為由拒絕適用任何一方主張的習(xí)慣作為裁判依據(jù)，這又會導(dǎo)致因缺乏具體明確的依據(jù)而導(dǎo)致裁判的難度顯著增加?？梢?，作為民法淵源的習(xí)慣在體系解釋上存在的法律漏洞會導(dǎo)致法官在遭遇民商事疑難案件時中面臨法律淵源的“資源性稀缺”。

三、缺陷的成因：立法、司法與法學(xué)理論之間的隔閡

正如本文第一部分所闡述的視角與立場，本文旨在對《總則》中法律淵源條款存在的缺陷進(jìn)行分析并探究其背后深層次的淵源，而非提出具體的立法修改建議。通過超越具體法律條文本身、進(jìn)而上升到法理學(xué)甚至整個法學(xué)研究現(xiàn)狀的高度來考察立法與司法之間存在的隔閡與問題，就會發(fā)現(xiàn)很多相似的問題并非只在《總則》和民法學(xué)科中存在。

(一)被立法者輕視的法律教義學(xué)與法律方法論思維

首當(dāng)其沖的問題在于立法對司法的重視不足，以法學(xué)理論的角度來看，即體現(xiàn)為立法對法律教義學(xué)及基于其立場所生成的法律方法論的輕視。法律教義學(xué)以對一國的法律秩序的確信為前提，通過提供一個融貫性的體系和由此生成的方法論來指導(dǎo)司法實踐*陳坤.法律教義學(xué)：要旨、作用與發(fā)展[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2012，(3)：107-109.。法律教義學(xué)及其法律方法論均是司法面向的學(xué)問，但這不意味著這兩者只有在司法活動中需要被重視。法律教義學(xué)是一種構(gòu)建性的法律系統(tǒng)，其本身既是對立法、司法和法學(xué)的貫通*湯文平.民法教義學(xué)與法學(xué)方法的系統(tǒng)觀[J].法學(xué)，2015，(7)：109.。這就要求我們的立法者在立法的過程中也應(yīng)該建立起一種融貫性的思維體系，以法律教義學(xué)的立場考慮法律規(guī)范的配置。然而從《總則》中的條文設(shè)置和體系構(gòu)成角度來看，其法律教義學(xué)的體系還不夠完善，各個規(guī)范之間存在體系上的缺陷，一些基本法律概念也會面臨解釋上的困難。事實上，法律教義學(xué)的作用不僅體現(xiàn)在立法對司法的預(yù)測性考慮以及對成文法的解釋和適用上，對立法過程的本身也具有重要的功能。在歷史上，《德國民法典》的制定過程即是明顯的例證。在19世紀(jì)的德國，正是從歷史法學(xué)派中脫胎而出的“學(xué)說匯纂學(xué)派(又稱潘德克頓體系學(xué)派)”的學(xué)者們，前仆后繼的將羅馬法中的諸多法律概念和要素通過“提公因式”等方法予以類型化和體系化，并結(jié)合德國的法治實際狀況，最終為《德國民法典》的五編制體系奠定了法學(xué)理論的堅實基礎(chǔ)，也為后來德國的民事司法、法律解釋提供了充足理論資源*舒國瀅.19世紀(jì)德國“學(xué)說匯纂”體系的形成與發(fā)展基于歐陸近代法學(xué)知識譜系的考察[J].中外法學(xué)，2016，(1)：5-36.?？梢姡瑹o論是從對立法技術(shù)提供理論支持的角度，還是對司法中法律方法論運用預(yù)測性考慮的角度，立法者必須重視法律教義學(xué)思維的價值和功能，這就要求立法者在起草具體的法律條文時需要堅持體系化的思維。

不可否認(rèn)的是，《總則》凝結(jié)了立法實務(wù)界和理論界人士的智慧結(jié)晶，但《總則》中的一些條款存在的弊病(如本文分析的法律淵源條款)，諸如內(nèi)在體系混亂、缺乏可操作性也確實是我國現(xiàn)行民事立法中相同或相似問題的延續(xù)。這些弊病可能存在于不同的民事單行立法之間(如《擔(dān)保法》與《物權(quán)法》)，也可能如本文所分析的具體條款一樣存在于某一具體立法的內(nèi)部，甚至還可能存在于民法與其他相鄰部門法之間(如《城市房地產(chǎn)管理法》與《物權(quán)法》)，這明顯的暴露出我國立法由于缺乏對法律教義學(xué)中體系化方法的重視和使用，立法的科學(xué)性不足*孫憲忠.我國民法的立法體系化與科學(xué)化問題[J].清華法學(xué)，2012，(6)：48-55.。進(jìn)一步講，立法者對法律教義學(xué)與法律方法論的輕視的根本原因在于其對這些理論和方法的價值與功能的認(rèn)識不到位。

從對整個法律體系的構(gòu)建和解釋的展開角度來看，法律教義學(xué)的價值和功能在于將立法活動與司法活動進(jìn)行融貫，使之成為一個邏輯自洽、內(nèi)部各個組成部分相互聯(lián)系和支持的整體*雷磊.法律體系、法律方法與法治[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2016.92-93.。融貫性的法律體系構(gòu)建理論和法律教義學(xué)方法論是以司法裁判者為中心的。這就要求立法必須重視對體系化思維和融貫性思維的運用，以制定法的形式構(gòu)建立法前即存的司法實踐經(jīng)驗與立法后在司法中的法律解釋之間的基礎(chǔ)和媒介。也就是說，立法本身就應(yīng)當(dāng)起到連接和融貫立法前和立法后不同階段中司法實踐的作用。這一過程不僅是制定法生成的過程，也應(yīng)該是傳遞司法經(jīng)驗、減少或消除司法困難的過程。由于我國立法時缺乏基于法律教義學(xué)體系化和融貫性立場的充分考慮，立法沒有將即存的司法經(jīng)驗完全吸收融通到制定法中(如沒有承認(rèn)司法解釋、指導(dǎo)性案例、法理等的法律淵源地位)，反而因為部分條款設(shè)計的不嚴(yán)謹(jǐn)又生成了法律解釋和適用中可能面臨的新困難新障礙(如本文提到的法律漏洞)。而這些新困難和新障礙并非社會發(fā)展所產(chǎn)生的復(fù)雜事實與相對穩(wěn)定的法律規(guī)范體系之間的張力而產(chǎn)生的，而單純是因為立法理念和方法的科學(xué)性不足所造成的。民法作為裁判規(guī)范的基本屬性要求其必須為民事司法提供充分的依據(jù)和保障，如果因為立法本身的缺陷反而造成了司法中出現(xiàn)了新的法律解釋和適用的困難，豈不是與立法本應(yīng)追求的價值與功能背道而馳、南轅北轍？

(二)各自為戰(zhàn)的法律教義學(xué)與社科法學(xué)

誠然，法律教義學(xué)和法律方法論在立法和司法中應(yīng)當(dāng)居于主導(dǎo)和主體地位，但這并不意味著法律教義學(xué)是萬能，其依然需要其他法學(xué)分支學(xué)科的支援。對《總則》中關(guān)于法律淵源條款的規(guī)定進(jìn)行一個擴展性的分析和反思，還可以發(fā)現(xiàn)一個重要問題：法學(xué)各個分支或交叉學(xué)科之間的合作不足，無法生成能夠解決重大法律實踐問題的方案和對策。例如在民法學(xué)與民事立法領(lǐng)域，這一問題體現(xiàn)在我國法學(xué)的各個分支學(xué)科在《總則》的制定過程中各自為戰(zhàn)，缺乏對法律教義學(xué)的支援，呈現(xiàn)出一種“斗爭有余而合作不足”的格局。具體而言，在作為“法內(nèi)法學(xué)”法律教義學(xué)與作為“法外法學(xué)”的社科法學(xué)(如法律社會學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等法律與社會科學(xué)交叉學(xué)科)之間的合作明顯不足。

拋開學(xué)科劃分的抽象概念和宏大敘事，我們暫且以本文第二部分已經(jīng)分析過的《總則》中關(guān)于“習(xí)慣”面臨的法律解釋困難這一具體性的問題為例來揭示上述現(xiàn)狀。無論在法理學(xué)界還是民法學(xué)界，關(guān)于作為法律淵源(民法淵源)的習(xí)慣的相關(guān)研究成果可為汗牛充棟。但上述成果中影響力較大的多是單純從法律教義學(xué)和法律方法論的角度出發(fā)，對習(xí)慣作為法律淵源的意義、習(xí)慣成為法律淵源的基本標(biāo)準(zhǔn)以及習(xí)慣在司法中的解釋和適用方法進(jìn)行論述。從整個法律教義學(xué)和法律方法論的邏輯體系來看，這其實是對“習(xí)慣作為法律淵源以及其解釋方法”這一命題的內(nèi)部證成。在完成這一內(nèi)部證成之前，還有一個作為事實和經(jīng)驗存在的實證性命題需要進(jìn)行外部證成，其主要內(nèi)容為：“我國哪些地區(qū)、哪些領(lǐng)域、哪些時期、哪些主體之間存在何種習(xí)慣以；這些習(xí)慣的形式和內(nèi)容是何種樣態(tài)；這些習(xí)慣是否具有正當(dāng)性和規(guī)范價值”。只有解決了這一關(guān)于習(xí)慣的實證性問題，才能夠通過法律教義學(xué)和法律方法論的類型化思維從中提取出具有規(guī)范性意義和構(gòu)成要件，進(jìn)而生成作為法律淵源的習(xí)慣法。但從學(xué)科特點和學(xué)科分工的角度來看，對這一實證性命題的證成，是無法依靠法律教義學(xué)的內(nèi)部邏輯推演解決的，這就需要引入法律社會學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)甚至法律人類學(xué)等社會科學(xué)與法學(xué)交叉學(xué)科的理論、知識以及現(xiàn)代調(diào)查研究和大數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析方法去提供解決方案。

事實上，通過社會學(xué)或人類學(xué)調(diào)研方法去統(tǒng)計和分析某一地區(qū)的某一群體的習(xí)慣及習(xí)慣法的研究成果并不少見，但這些研究成果囿于區(qū)域限制、調(diào)研方法與調(diào)研對象限制、樣本數(shù)量與范圍限制等，總體呈現(xiàn)出典型的碎片化樣態(tài)，無法為民法典這種涉及到國計民生的、具有普遍適用性的基本法律的立法以及司法適用提供系統(tǒng)性的數(shù)據(jù)樣本和解決方案。此外，從《總則》制定的整個過程來看，我們也沒有在任何立法主體通過官方傳媒渠道公開的信息和資料中看到關(guān)于習(xí)慣或習(xí)慣法的調(diào)研統(tǒng)計數(shù)據(jù)和分析報告。當(dāng)然我們不得不承認(rèn)，即便在現(xiàn)代科學(xué)可以如虎添翼般的借助大數(shù)據(jù)和人工智能等高科技手段進(jìn)行統(tǒng)計和分析的今天，對習(xí)慣和習(xí)慣法的調(diào)研和統(tǒng)計、分析依然存在較大的難度，畢竟習(xí)慣是一種經(jīng)驗性、事實性的存在，很難被完全數(shù)據(jù)化和公式化。但社科法學(xué)界的主流學(xué)術(shù)研究的面向似乎依然集中在批判和解構(gòu)法律教義學(xué)及其方法論的主題范圍內(nèi)，鮮有研究如何與法律教義學(xué)通力合作，去解決我國緊迫的立法與司法實踐問題的科研成果。此外，從長遠(yuǎn)看，在司法實踐中若要對作為法律淵源的習(xí)慣或習(xí)慣法進(jìn)行解釋，不可避免的要考慮到其所處的社會語境，從而實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，防止司法裁判缺乏社會基礎(chǔ)的支持*蘇力.語境論：一種法律制度研究的進(jìn)路和方法[J].中外法學(xué)，2000，(1)：40-59.。然而由于缺乏科學(xué)化的調(diào)研和分析成果，法官在解釋習(xí)慣法時難免會遭遇“語境的迷失”，法官本身不可能像法律社會學(xué)研究者一樣去涉案的習(xí)慣法所在的地區(qū)去進(jìn)行調(diào)研，也無力運用科學(xué)的方法對當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣和習(xí)慣法進(jìn)行加工，這種情況下法官只能單純的根據(jù)自身的經(jīng)驗、結(jié)合常理對習(xí)慣進(jìn)行理解和適用，這顯然會降低司法裁判結(jié)果的合理性。

與上文所述的問題和例證類似的難題在我國的法治實踐中并不鮮見。這些難題的存在雖然不斷拷問著法律教義學(xué)與社科法學(xué)回應(yīng)實踐的能力，但也能夠且應(yīng)當(dāng)成為各個學(xué)科合作的實踐基礎(chǔ)。法律教義學(xué)和社科法學(xué)不應(yīng)當(dāng)一味地互相攻擊、各自為戰(zhàn)，甚至最后淪為自說自話、自娛自樂的尷尬境地*孫海波.法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭的方法論反省——以法學(xué)與司法的互動關(guān)系為重點[J].東方法學(xué)，2015，(4)：87.。作為性質(zhì)不同的兩者法學(xué)分支學(xué)科，其使命應(yīng)當(dāng)是共同面對立法和司法實踐中的難題，并通力協(xié)作，將各自生成的知識相互協(xié)調(diào)配合、形成具有實踐價值的理論和解決方案。否則，孤立無援的法學(xué)分支學(xué)科都難以憑借一己之力為法學(xué)理論與法律實踐生成具有真正價值的智識貢獻(xiàn)。

四、結(jié)語及建議：在法典處，吾人所當(dāng)何為

本文從《總則》中的兩個關(guān)于法律淵源及其適用的條款出發(fā)，以法律教義學(xué)和法律解釋學(xué)的視角對其進(jìn)行評析，進(jìn)而超越具體的法條，管中窺豹式的提出了針對中國法學(xué)與立法、司法實踐之間互動中存在的若干問題?！犊倓t》的制定過程與作為其成果的法律條文反映出了我國立法界、司法界與理論界之間以及法學(xué)理論界內(nèi)部各個學(xué)科之間的隔閡。若要防止這種隔閡的不利影響被沿襲至民法典其他編制(甚至其他部門法)的制定中，就至少應(yīng)當(dāng)向以下三個方面努力：

首先，立法者應(yīng)當(dāng)高度重視法律教義學(xué)和法律方法論，秉承立法與司法之間的體系化與融貫性的立法思路。誠然，法律教義學(xué)和法律方法論的“主戰(zhàn)場”是在司法領(lǐng)域，但如果立法者在制定法律(特別是民法典這種體系龐大、內(nèi)容豐富的基本法律)時，缺乏對其實施后在司法中適用問題的遠(yuǎn)見，那么這種立法的實際意義和價值無疑會大打折扣，畢竟法律是用來作為裁判依據(jù)、回應(yīng)現(xiàn)實問題的，而不應(yīng)僅僅是一種形式主義的擺設(shè)。這就要求立法者也必須從法律教義學(xué)的體系性思維中汲取營養(yǎng)，并全面、細(xì)致的聽取司法者和相關(guān)研究者的意見和建議。只有立法時充分考慮到司法中的各種法律方法運用的可能性，并預(yù)先在法典制定中進(jìn)行合理的規(guī)范配置，才能形成日后法律實踐中立法與司法的良性互動。

其次，法學(xué)理論研究中的各個學(xué)科及學(xué)術(shù)流派之間應(yīng)當(dāng)以民法典的制定這一重大法治事件為契機，形成的良性競爭與通力協(xié)作并存的格局。當(dāng)然，無論是競爭還是協(xié)作，都不可避免的要進(jìn)行學(xué)術(shù)批判，但這種批判應(yīng)當(dāng)是超越了個人及學(xué)科自身利益的批判，應(yīng)當(dāng)是為了更好的建構(gòu)我國的法治與法律實踐而展開的批判，而不是“為批判而批判”、“為個人或?qū)W科私利而批判”。具體而言，法律教義學(xué)與社科法學(xué)之間的競爭和合作應(yīng)當(dāng)是在適當(dāng)?shù)呐泻陀行虻姆止せA(chǔ)之上展開的。例如，對于法律規(guī)范配置、具體的立法技術(shù)與日后的司法技術(shù)之間的銜接等問題，法律教義學(xué)學(xué)者們應(yīng)發(fā)揮其在邏輯和體系構(gòu)建、解釋方面的長處。而在涉及到民法典制定和實施相關(guān)的社會問題、經(jīng)濟(jì)問題等法律與事實之間的互動方面的難題，則需要社科法學(xué)學(xué)者進(jìn)行大量的實證性調(diào)查、分析和研究。

最后，本文的這種基于兩個法條所展開的“冷思考”多少有些上綱上線的意味，也遺憾沒有提出具體和細(xì)致的解決方案。但正如本文所反復(fù)強調(diào)的觀點，《總則》反應(yīng)出的問題并非只是民法學(xué)界和民事立法與司法實務(wù)界所面臨的問題，而是中國法學(xué)界和法律實務(wù)界所共同面臨的挑戰(zhàn)。正如有些學(xué)者認(rèn)為，限制于中國的立法制度與相關(guān)學(xué)科理論水平，此次的民法典很難成為世界上偉大的法典*紀(jì)海龍.理想與現(xiàn)實的距離——對中國民法典編纂的冷觀察[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2016，(6)：15.。但吾輩學(xué)人仍應(yīng)在當(dāng)代中國這一特定歷史和時代語境下清醒的認(rèn)識現(xiàn)實、通力協(xié)作并迎難而上，正如薩維尼在其傳世經(jīng)典《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》中所言：

“只有當(dāng)我們藉由廢寢忘食的研究，使我們的知識達(dá)至完美境界……才可能對我們所面臨的問題進(jìn)行信實的評判……然而最為重要的是手持解剖刀，對我們的現(xiàn)行制度持刀相向時，得三思而后行……是以，我們必須對子孫后代負(fù)起一切最為沉重的責(zé)任?！?[德]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼.論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命[M].許章潤譯.北京：中國法制出版社，2011.85.