田 海

(西北大學法學院，陜西 西安 710069)

一、問題的提出

最惠國待遇(Most-Favored-Nation Treatment)是指施惠國給予受惠國或與受惠國有特定關系的人或事項的待遇不低于施惠國給予任何第三國或與之有同于上述關系的人或事項的待遇。在國際條約中，規(guī)定了最惠國待遇內(nèi)容的條款為最惠國待遇條款(Most-Favored-Nation Treatment Clause，以下簡稱最惠國條款)。

雖然最惠國條款已經(jīng)成為當代國際投資條約(協(xié)定)的常備條款，但是由于不同的國際投資條約中最惠國條款的具體措辭不同，尤其是該條款適用范圍的措辭表述存在差異。因此，最惠國條款在國際上被認為并非國際習慣法規(guī)則，其適用范圍也沒有達成統(tǒng)一的共識*Most-Favored-Nation Treatment, UNCTAD Series on issues in international investment agreements, UNCTAD/ITE/IIT/10/Vol. Ⅲ, UN, 1999.p.5.。

“投資者—東道國”(Investor-State)類型的投資爭端是國際投資中常見的爭端形式。晚近以來，國際上該種投資爭端最主要的爭端解決方式是國際仲裁。與東道國當?shù)鼐葷啾?，中立的國際仲裁更能贏得投資者的信任。在這種國際仲裁中，爭端雙方對將爭議提交仲裁的“合意”(尤其是東道國的同意)構(gòu)成了國際仲裁機構(gòu)管轄權(quán)的法律依據(jù)。但是在締約實踐中，締約方出于各種考慮，在不同的條約中對爭端解決程序的規(guī)定也有所不同：例如有的條約規(guī)定了所有爭議均可提交國際仲裁機制；有的條約則是規(guī)定僅限于特別約定的投資爭端(如征收及補償)可提交國際仲裁或者對提交仲裁附加了各種前置條件等。這些條約規(guī)定的差異在不同程度上影響著投資者訴諸國際仲裁的權(quán)利。

那么此時產(chǎn)生一個現(xiàn)實問題是：投資者是否有權(quán)利用最惠國條款去選擇適用東道國在其他投資條約(第三方條約)中給予第三方投資者“更為有利”的爭端解決程序？尤其是選擇對投資者“有利”或“更優(yōu)條件”的國際仲裁？例如，當甲國與乙國簽訂的投資條約(基礎條約)中沒有規(guī)定國際仲裁條款或者對將爭議訴諸國際仲裁附加了若干前提條件(如等待期或規(guī)定僅涉及征收補償問題可申請仲裁)，而甲國與丙國簽訂的投資條約中則允許將爭議直接提交國際仲裁或者附加更少的前提條件即可提交國際仲裁，則此時乙國投資者能否援引基礎條約中的最惠國條款要求轉(zhuǎn)而適用丙國投資者的待遇, 將其與甲國的投資爭端直接提交國際仲裁或者可以不用滿足前提條件而直接申請國際仲裁，即最惠國條款的適用范圍能否擴張至投資爭端解決程序的問題。

對于該問題，目前國際上存在著巨大的爭議，爭議雙方理由各有依據(jù)，無論哪一方也沒有形成壓倒性的勝利*朱明新.最惠國待遇條款適用投資爭端解決程序的表象與實質(zhì)——基于條約解釋的視角[J].法商研究，2015，(3)：171.。總體來看，當前的國內(nèi)外研究成果主要是從法律解釋論的角度來展開對該問題的研究。筆者嘗試轉(zhuǎn)換角度，用立法論的方法從應然層面來談談對該問題的見解。從最惠國條款的產(chǎn)生來看，其適用的首要法律理論根基是平等理論，這是最惠國條款所體現(xiàn)的核心制度價值之一，體現(xiàn)了經(jīng)濟自由化的要求*John H.Jackson,William J.Davey and Alan O.Sykes,Jr.,Legal Problems of International Economic Relations,4th ed.,West Group,2002.p.416．。因此，判斷最惠國條款是否可以適用于投資爭端解決程序應該解決的法理問題是：此種適用是否符合其平等理論的法理基礎？

二、最惠國條款適用的法理根基：平等理論

美國學者約翰·杰克遜從自由經(jīng)濟理論的角度盛贊了最惠國條款。他認為：最惠國條款的非歧視要求有利于維護自由貿(mào)易的市場規(guī)則，將制度扭曲減少到最低限度，尤其是最惠國條款的多邊化效果可以使得規(guī)制制度的成本最小化，節(jié)約了締約國之間的締約成本。基于此，他甚至認為最惠國條款能夠?qū)崿F(xiàn)開放市場措施的多邊化，因而能保證得到更多的自由化*[美]約翰·H·杰克遜.世界貿(mào)易體制——國際經(jīng)濟關系的法律與政策[M].上海：復旦大學出版社，2001.178.。但是，在現(xiàn)實中國際經(jīng)貿(mào)條約調(diào)整的所有對象并非都符合自由貿(mào)易的經(jīng)濟原理。有些調(diào)整事項，如取消高關稅壁壘和歧視性配額限制，因符合比較優(yōu)勢原理而會促進貿(mào)易自由化。有些調(diào)整事項，如知識產(chǎn)權(quán)保護、投資限制、競爭政策等，則因不符合比較優(yōu)勢原理而會潛在地扭曲市場和阻遏自由貿(mào)易*Jonathan T.Fried,Two Paradigms for the Role of International Trade Law,20 Can, Law Journal of American,39,1994.p.42.。這就決定了最惠國條款也應當區(qū)別對待不同的調(diào)整對象，根據(jù)調(diào)整對象的特殊性而采用不同的最惠國條款*Donald M.McRae,The Contribution of International Trade Law to Development of International Law,260 Recueil des Cours 99,1996.p.173.。因此，最惠國條款的平等理論就包含了兩方面的內(nèi)容：一是非歧視待遇*Nicholas DiMascio and Joost Pauwelyn, Nondiscrimination in Trade and Investment Treaties: Worlds Apart or Two Sides of the Same Coin? American Journal of International Law, January, 2008.pp.23-25.，二是形式平等與實質(zhì)平等的兼顧。

(一)非歧視待遇

締約國在條約中引入最惠國條款的目的,是確認締約國國民彼此之間的公平公正對待以及避免歧視，這體現(xiàn)了非歧視待遇原則的要求*Nartnirum Junngam,An MFN Clause and BIT Dispute Settlement: A Host State’s Implied Consent to Arbitration by Reference,UCLA Journal of international Law and Foreign Affairs,Vol.399.2010.p.78.。非歧視待遇要求東道國對締約國的國民在東道國境內(nèi)與其他國家的國民相比不受歧視，從而在不同國家的國民之間創(chuàng)造一種獨立于其國籍的公平的競爭環(huán)境，達到為不同國籍的國民“整平游戲場所”(level playing field)的目的*Stephan W. Schill, Multilateralizing Investment Treaties Though Most-Favored-Nation Clauses, Berkeley Journal of International Law, Vol.27. p.27.。依照康德的觀點，這種平等意味著“一個陌生者并不會因為自己來到另一個土地上而受到敵視?！?[德]康德.歷史理性批判文集[M].北京：商務印書館，2008.115.

非歧視待遇從法理學的角度出發(fā)，可以分為優(yōu)惠待遇與差別待遇：東道國實施的經(jīng)貿(mào)激勵措施為優(yōu)惠待遇，反之實施的經(jīng)貿(mào)限制措施則為差別待遇。這兩種待遇在國際法中都是被廣泛認可的，也形成了相應的法律確信*周忠海.國際法學述評[M].北京：法律出版社，2001.767-768.。在經(jīng)濟全球化的背景下，優(yōu)惠待遇容易被各國理解和接受，然而差別待遇的合理性又何在呢？這需要從形式平等和實質(zhì)平等的關系中尋求答案。

(二)形式平等與實質(zhì)平等的兼顧

依照美國學者羅爾斯的觀點，正義的要求除了形式平等外，還要求“差別對待”，只有符合差別原則才是正義，即實質(zhì)平等和形式平等的地位同樣重要*[美]約翰·羅爾斯.正義論[M].北京：中國社會科學出版社，1988.66.。

1.形式平等的缺陷

雖然追求平等是最惠國條款的目標，但世界各國存在各種各樣的經(jīng)濟差異，尤其是經(jīng)濟強國和弱國之間存在嚴重的經(jīng)濟發(fā)展水平的不對稱。這表明最惠國條款最初所追求的平等法律價值，只能是一種形式上的平等。

最惠國條款對形式平等的追求，忽視了現(xiàn)實中不同國家之間的差異，因而是無法實現(xiàn)不同國家之間實質(zhì)平等要求的，這可能是該條法律規(guī)則的天生內(nèi)在缺陷。如果在經(jīng)濟實力懸殊的國家之間強行推廣適用最惠國條款，結(jié)果勢必造成事實上的不公，形成“強者更強，弱者更弱”的不平等局面。

2.實質(zhì)平等對形式平等的完善

但是，筆者這里也有明顯的疑問：如果把最惠國條款認為是一項“不平等”的約定，那么為什么當今世界的現(xiàn)實情況卻是大量的國際經(jīng)貿(mào)條約中都規(guī)定了最惠國條款，該條款甚至被譽為作為當今世界經(jīng)貿(mào)領域的“基石”，而締約國(尤其是弱國)為什么要接受這樣的“不平等”條款？

筆者認為，最有說服力的解釋就是作為一項能被國際社會普遍接受的國際法律制度，最惠國條款在其發(fā)展過程中，也在不斷地完善和糾正，逐漸地將形式平等和實質(zhì)平等兼顧起來，協(xié)調(diào)了不同締約方的利益，從而獲得了締約國的認可，不斷的煥發(fā)新的生機。從法理上講，考慮到各國法律人格的平等性與現(xiàn)實中國家實力的不均等，出于緩解法律規(guī)則的統(tǒng)一性與國家的差異性之間的矛盾，當代的國際條約最終不得不設定有利于弱勢國家的差別待遇來追求實質(zhì)平等*李春林,張章盛.國際法的代際演進與國際法律差別待遇的歷史演變[J].福建論壇，2010，(3)：152.。

這種差別待遇是通過同時在條約中規(guī)定最惠國條款適用例外的規(guī)則實現(xiàn)的。如果仔細研究當前大量國際條約中最惠國條款適用范圍的規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)最惠國條款的適用范圍實際上是由兩部分構(gòu)成的：一個是最惠國條款范圍內(nèi)的事項(正面規(guī)定)，即援引第三方條約中較為優(yōu)惠待遇的范圍；另一個最惠國條款的適用例外事項(負面規(guī)定)，即不屬于最惠國條款適用范圍的事項。

從法理來看，適用例外事項的規(guī)定使得締約國可以提前在最惠國條款的適用范圍中添加了“負面清單”，明確了最惠國條款適用的邊界，避免了最惠國條款可能給締約國所帶來的不確定性。因此，最惠國條款的適用例外制度可以視為締約國締結(jié)條約的“對等條件”。對各締約國而言，由于締結(jié)的不同條約中最惠國條款適用例外事項的不同，所以產(chǎn)生了各個條約中對這些事項的待遇存在差異的法律效果。簡言之，在最惠國條款適用例外的事項上,各國受惠者所享受的待遇是不同的，這顯然是一種有差別的待遇。這種差別有助于實現(xiàn)各國的實質(zhì)平等。

從實踐效果來看，晚近幾十年來經(jīng)過國際社會中各國之間締約的利益博弈，最惠國條款的例外規(guī)定大量的出現(xiàn)，使得最惠國待遇在事實上已經(jīng)變?yōu)橐粋€相對的概念。最惠國條款的適用范圍也被大量的例外條款所“增補”和“修訂”*陳安,蔡從燕.國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實踐[M].上海：復旦大學出版社，2007.390.。最明顯的例證就是在早在GATT時代，GATT第21條(安全例外)、第24條(關稅同盟例外)、第25條(豁免義務)等各種例外以及后來增加的第36、37、38條“貿(mào)易和發(fā)展”例外，都從不同程度和領域上允許成員方偏離最惠國條款的規(guī)定。在GATT發(fā)展到WTO后，與最惠國待遇相悖的各種“特殊與差別待遇”條款(special and differential treatment,S&D 條款)大量涌現(xiàn)，已導致最惠國待遇的普遍性逐漸地被發(fā)展中國家的“特殊性”和“差別性”所補充和取代*曾華群.論“特殊與差別待遇”條款的發(fā)展及其法理基礎[J].廈門大學學報，2003，(6)：5.。

以上事實表明，正是國際條約中種種最惠國條款適用例外的存在，才使得最惠國條款得以順利發(fā)展。如果在最惠國條款的條文設計中排除了各種例外的情形，這必然會影響各國對經(jīng)貿(mào)自由化的信心和熱情，最惠國條款顯然也無法在國際上獲得如此廣泛的接受和認同，甚至相關的國際條約也因此無法達成。因此，最惠國條款的適用例外規(guī)定非但沒有削弱最惠國條款的制度價值，反而有助于擴大最惠國條款的適用空間和被接受性，成功地將形式平等與實質(zhì)平等兼顧起來。

同時，大量例外情形的出現(xiàn)也表明，最惠國條款的適用范圍在當今國際締約的現(xiàn)實中被大大的削弱和限制，締約國們正通過“一般規(guī)定+適用例外”的締約技巧來“趨利避害”地適用最惠國條款。筆者認為，這既是實踐中各國(立法者)對最惠國條款缺陷的無聲糾正，也是最惠國條款發(fā)展的“與時俱進”，這才使得最惠國條款能獲得各國的廣泛認同和接受。

三、最惠國條款適用于投資爭端解決程序?qū)ζ降壤碚摰奶魬?zhàn)

(一)國際投資爭端解決程序的差異性

國際投資條約中的爭端解決程序，可以分為以下四種：磋商程序、外交保護程序、東道國國內(nèi)救濟程序、國際仲裁程序。在上述四種投資爭端解決程序類型中，由于磋商在實踐中已經(jīng)成為必經(jīng)程序，外交保護很難啟動且已基本不用。因此，在研究最惠國條款能否擴大適用于國際投資爭端解決程序問題時，討論磋商和外交保護這兩種程序上沒有太多實際意義。而從實踐中的案件來看，該問題只會出現(xiàn)在國際仲裁的管轄權(quán)爭議中。此時的最惠國條款是投資者希望用來避開東道國國內(nèi)救濟，而由國際仲裁庭確立管轄權(quán)的法律依據(jù)*梁丹妮.國際投資條約最惠國待遇條款適用問題研究——以伊佳蘭公司訴中國案為中心的分析[J].法商研究，2012，(2)：102.。從筆者掌握的資料來看，國際上目前還沒有一起案件是投資者希望利用最惠國條款選擇適用第三方條約中東道國國內(nèi)救濟的情況。事實上，即便投資者真的想實現(xiàn)東道國管轄，也沒有必要借助最惠國條款。因為根據(jù)國際公法一般原則，東道國對發(fā)生在本國境內(nèi)的爭議有屬地優(yōu)先管轄權(quán)*張磊.論外交保護中對當?shù)鼐葷瓌t的限制——以聯(lián)合國《外交保護草案》第15條為線索[J].華東政法大學學報，2014,(5)：136.。因此，下文論述的重點就圍繞東道國國內(nèi)救濟和國際仲裁展開。

1.東道國國內(nèi)救濟程序

東道國國內(nèi)救濟是投資者與東道國之間爭端的最基本也是最傳統(tǒng)的爭議解決方式，是指在發(fā)生投資爭議后，由東道國的司法機構(gòu)或行政機構(gòu)依照東道國的程序法和實體法來解決投資爭端*石慧.投資條約仲裁機制的批判與重構(gòu)[M].北京：法律出版社，2008.2.。

一般在投資條約或者東道國國內(nèi)法中規(guī)定較多的是東道國的司法救濟，主要是提交東道國的法院訴訟*張慶麟.國際投資法專論[M].武漢：武漢大學出版社，2007.287.。例如中國—秘魯雙邊投資協(xié)定第8.2條規(guī)定：“如爭議在六個月內(nèi)未能協(xié)商解決，當事任何一方有權(quán)將爭議提交接受投資的締約一方有管轄權(quán)的法院?！痹偃纭吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》第 25.2條規(guī)定：“中外合作者沒有在合作企業(yè)合同中訂立仲裁條款，事后又沒有達成書面仲裁協(xié)議的，可以向中國法院起訴”。

東道國國內(nèi)救濟的缺點是容易受到東道國政府政策的影響，不利于建立投資者的信心。同時司法程序也較長，靈活性不夠。

2.國際仲裁程序

國際仲裁程序是指投資者和東道國發(fā)生投資爭議后，依照條約或者合同的規(guī)定將爭議提交第三方的國際仲裁機構(gòu)來解決爭議的方式。在當前的國際投資條約的締約實踐中，大多數(shù)投資條約會選擇1965年在世界銀行的倡導下締結(jié)的《華盛頓公約》下設立了“解決投資爭端國際中心”(ICSID)作為仲裁機構(gòu)，使得以ICSID為代表的國際仲裁逐漸地被大量的國家和投資者所接受，開始成為解決投資者與東道國間投資爭端的一種重要方式*劉筍.論國際投資仲裁對國家主權(quán)的挑戰(zhàn)——兼評美國的應對之策及其啟示[J].法商研究，2008，(3)：3.。在國際仲裁實踐中，除了向ICSID提交仲裁外，斯德哥爾摩商會仲裁庭(SCC)等機構(gòu)也成為爭端當事雙方經(jīng)常選擇的國際仲裁機構(gòu)。

對投資者母國而言，國際仲裁可以將本國投資者與東道國之間的投資爭議去“政治化”，將投資者母國從私人跨國糾紛中解脫出來。同時，國際仲裁由于屬于當事人意定管轄，地位相對中立，容易贏得投資者的信任。加之具有程序靈活、保密性好等特點，因此深受投資者青睞。更為值得一提的是，部分國際條約，如《華盛頓公約》第54條要求締約國將ICSID的裁決視為本國法院的最后判決一樣予以尊重和執(zhí)行，使得國際仲裁的裁決有了強制力。有效地彌補了傳統(tǒng)仲裁裁決執(zhí)行乏力的缺陷，被認為是通過國際體制處理國家與企業(yè)之間的糾紛開拓了新的典范*何志鵬.國際經(jīng)濟法治：內(nèi)涵、標準與路徑[J].國際經(jīng)濟法學刊，2012，(4)：71.。因此在晚近的國際投資條約中，國際仲裁成為大部分投資條約中引入的投資爭議解決方式*劉穎,封筠.國際投資爭端中最惠國待遇條款適用范圍的擴展——由實體問題向程序問題的轉(zhuǎn)變[J].法學評論,2013，(4)：49.。

(二)國際投資爭端解決程序差別待遇的合理性

早在1999年，聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議(UNCTAD)在關于國際投資中的最惠國待遇的一份報告中就明確指出，最惠國條款并不意味著不考慮外國投資者在東道國所從事活動的差異性而必須對其一視同仁，對來自不同國家的投資者根據(jù)其所處的客觀情況，如企業(yè)規(guī)模、經(jīng)濟部門的不同，可以根據(jù)這些情況給予不同的待遇，這并非歧視*Most-Favored-Nation Treatment, UNCTAD Series on issues in international investment agreements, UNCTAD/ITE/IIT/10/Vol. Ⅲ, UN, 1999.p.7.。顯然，這份報告注意到了最惠國待遇與差別待遇的關系。

1.差別待遇

差別待遇指東道國給予其境內(nèi)的外國公民或法人不同于本國公民或法人的待遇,或給予不同國籍的外國人以不同的待遇*王啟富，陶髦.法律辭海[M].長春：吉林人民出版，1998.1137-1138.。也有學者認為，差別待遇是指東道國利用法律規(guī)范向特定國家和個人提供不同的，甚至是更有利的待遇*Lavanya Rajamani, Differential Treatment in International Environmental Law, Oxford University Press, 2006. p.1.。在國際法中，差別待遇可以分為合理的差別待遇和不合理的差別待遇：前者是指投資東道國有正當理由，如基于公序良俗、國家安全、衛(wèi)生檢疫、關稅同盟等國際法所認可的理由而給予不同的待遇；后者指沒有正當理由，如僅出于國籍、民族、性別等原因而給予不同的待遇，此種情況下將會構(gòu)成不合理差別待遇*楊麗艷，雷俊生.國際投資法中的差別待遇初探[J].當代亞太，2003，(12)：22.。

2.合理的差別待遇不構(gòu)成歧視

從國際法的理論上，東道國實施的合理的差別待遇不是歧視，這不但在理論上得到廣泛的承認，在司法實踐中也得到了支持。例如在1960年印度尼西亞政府征用德國企業(yè)時，關于其征用行為是否合法的問題，德國法院在判決中認為前殖民地的現(xiàn)政府對前殖民統(tǒng)治者的國民加以差別對待，并不構(gòu)成違反平等的原則。因為“所謂平等的概念，僅僅意味著平等地位的人平等對待，故不平等地位者之間的區(qū)別對待，是完全可以的。因而前殖民地人民對前殖民統(tǒng)治者的態(tài)度，自然會區(qū)別于對其他外國人，這也是完全有充分理由的”*Domke. Indonesian Nationalization Measure before Foreign Court. American International Law Journal,1960.pp.305-306.。

3.投資爭端解決差異是合理的差別待遇

締約國在不同的投資條約中規(guī)定不同的國際投資爭端解決程序?qū)儆趯Σ煌瑖彝顿Y者(投資)的差別待遇。從國際法的視角來看，這種差別待遇具有合理性，是合理的差別待遇。這種差別待遇也符合最惠國條款適用的法律基礎中實質(zhì)平等的要求。

(1) 符合國家主權(quán)原則

不同條約中的爭端解決程序的差異，其法律實質(zhì)是管轄權(quán)的差異。而管轄權(quán)事項在國際法上被認為是屬于國家主權(quán)事項的范疇。在國際法理中，主權(quán)國家除了受到其他國際組織、國際協(xié)定以及國際強行法的約束外，如何行事都是其主權(quán)范圍內(nèi)的事情。根據(jù)國家主權(quán)的法律屬性，任何主權(quán)不受限制的國家都可以自主制定其法律和政策。東道國政府按照國家的發(fā)展情況對外資進行監(jiān)督和管理完全是一國主權(quán)范圍內(nèi)的事情，這也是1974年聯(lián)合國《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務憲章》中賦予主權(quán)國家的法定權(quán)利。

根據(jù)該權(quán)利，各國可以根據(jù)國家主權(quán)原則對外國投資的領域或行業(yè)進行限制和監(jiān)管，并根據(jù)其國內(nèi)法或簽訂的國際條約對外資實行差別待遇，這不但是一種合乎國際法的行為，也是各國在實踐中的通行做法*徐泉.國際貿(mào)易投資自由化法律規(guī)制研究[M].北京：中國檢察出版社，2004.277.。基于此，東道國自然享有對境內(nèi)外國投資的管轄權(quán)，這是屬地管轄優(yōu)先權(quán)在國際投資領域的表現(xiàn)，東道國有權(quán)根據(jù)本國的實際情況來決定當?shù)鼐葷蛘呓邮車H管轄。這種決定可以根據(jù)不同的締約國、不同的條約而有所差別。

因此，任何一個主權(quán)沒有受到限制的國家，基于行使主權(quán)的需要而在其簽訂的不同國際投資條約中給予來自不同國家的投資者(投資)在投資爭端解決程序上的差別待遇就具有合理性，這并非是歧視。

(2) 符合公平互利的國際法理

公平互利中的公平是指締約方在法律地位平等和權(quán)利義務配置平等的基礎上尋求彼此的利益均衡?；ダ麆t是指締約方的法律行為應使各方都獲益，要兼顧各方的利益，絕對不能以損害對方的利益來成就自己的利益。公平與互利密切聯(lián)系，二者是互為因果、互為表里的關系。聯(lián)合國在《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務憲章》把它作為國際經(jīng)濟關系中的基本原則之一，在這一原則中, 互利是核心, 沒有互利就談不上公平, 公平必然要求互利，二者密不可分*余勁松.論國際投資法中國有化補償?shù)囊罁?jù)[J].中國社會科學，1986，(2)：66.。對于那些經(jīng)濟實力相近且地位平等的國家來說，公平互利落實于國家之間的意思自治和利益平等交換。而對于那些經(jīng)濟實力懸殊且地位不平等的國家來說，實現(xiàn)公平互利必然要求差別對待，讓經(jīng)濟上落后的發(fā)展中國家享受非對稱的特殊優(yōu)惠待遇，來糾正事實上的不平等，以期達到真正的公平。

在國際投資領域，為了吸引外國投資，資本輸入國(大部分是發(fā)展中國家)往往對資本輸出國(大部分是發(fā)達國家)做出了重大的利益讓步，尤其是在投資爭端解決程序上，甚至是部分主權(quán)的讓渡。但是這種讓步對不同的國家做出的幅度是不同的。表現(xiàn)在國際投資協(xié)定中的爭端解決程序的規(guī)定上，資本輸入國雖然放棄了東道國司法管轄，但是對提交國際仲裁的爭端解決方式附加了不同的條件，如當?shù)氐却?、岔路口條款等，充分顯示了東道國的謹慎，這是符合公平互利法理要求的。

例如，在ICSID近年來受理的“Siemens v. Argentina案”中即屬于此種情況，本案中第三方條約中規(guī)定提交國際仲裁的當?shù)氐却谑?個月，而基礎條約中規(guī)定的當?shù)氐却趧t為18個月，但第三方條約同時規(guī)定了岔路口條款(當?shù)鼐葷蛧H仲裁只能二選一)這種不利條款。因此阿根廷政府主張，即使申請人Siemens可以主張利用基礎條約中的最惠國條款來縮短在當?shù)氐却臅r間，Siemens也必須受基礎條約中的岔路口條款的約束，不能不受對其不利條款的約束。但是本案仲裁庭拒絕了阿根廷的意見，仲裁庭認為投資條約的目標就是為了保護和促進投資,因此最惠國條款正如其名稱所體現(xiàn)的那樣，只會與規(guī)定了更優(yōu)惠的待遇有關，而與不利的條款或待遇無關*Siemens A.G.v.The Argentina Republic,ICSID CASE NO.ARB/02/8.paras.100-106.。從效果來看，仲裁庭這樣的解釋使得Siemens享受了比第三方條約中的投資者更為優(yōu)惠的投資待遇。這種解釋不但扭曲了東道國締約的本意，也造成了新的歧視。這是嚴重違背公平互利精神的。

因此，將最惠國條款適用于投資爭端解決程序的實踐只片面強調(diào)了各國形式上的平等，而忽視了各國實質(zhì)平等的一面，嚴重違背了其實質(zhì)平等的法理基礎。

四、 結(jié)論

最惠國條款有其產(chǎn)生的理論基礎和現(xiàn)實利益選擇，締約國接受最惠國條款的目的在于增進而非減損其利益。將最惠國條款適用于投資爭端解決程序?qū)ζ降壤碚撛斐闪司薮蟮臎_擊，嚴重背離了締約國的締約目的，也損害了最惠國條款的健康發(fā)展。因此，除非締約國明確認可，否則不應將最惠國條款適用于國際投資爭端解決程序。