于東輝

(山東工商學(xué)院 法學(xué)院,山東 煙臺 264005)

家庭暴力已成為跨越國界、意識形態(tài)、階級和種族的全球性問題,家庭暴力的受害者主要是處于家庭弱勢地位的婦女、兒童和老人。國際社會普遍認(rèn)為,家庭暴力是一種嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的違法犯罪行為,制定家庭暴力防治法是國際社會強(qiáng)化對弱勢群體權(quán)益保護(hù)立法的大勢所趨。在全面推進(jìn)依法治國的背景下,為了更好地保護(hù)我國公民在婚姻家庭中的人身權(quán)利和人格尊嚴(yán),中國第一部《中華人民共和國反家庭暴力法》(以下簡稱《反家暴法》)于2016年3月1日正式實(shí)施,填補(bǔ)了我國專門立法的空白,進(jìn)一步完善了社會主義法律體系;強(qiáng)化了國家對家庭弱勢群體權(quán)益的保護(hù),體現(xiàn)了憲法尊重和保障人權(quán)的精神,對我國的人權(quán)保護(hù)事業(yè)和社會主義法治建設(shè)必將產(chǎn)生積極的推動作用?！斗醇冶┓ā穼?shí)施一年來,在保護(hù)家庭弱勢群體合法權(quán)益方面發(fā)揮了積極的作用,但很多內(nèi)容仍有待完善,以充分保障家庭弱勢群體的合法權(quán)益,有效遏制家庭暴力。

一、家庭暴力的界定

對家庭暴力的界定,不僅反映了立法者對家庭暴力本質(zhì)屬性的認(rèn)識,也直接決定了《反家暴法》的適用范圍,準(zhǔn)確界定家庭暴力是有效懲治家庭暴力的前提。

《反家暴法》第2條規(guī)定:“本法所稱家庭暴力,是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由以及經(jīng)常性漫罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為?！痹谖覈?首次以法律的形式界定了家庭暴力。2001年最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《<婚姻法>司法解釋(一)》)第1條規(guī)定:“家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或其他手段,給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為?！迸c《<婚姻法>司法解釋(一)》關(guān)于家庭暴力的界定相比,《反家暴法》保留了家庭暴力行為人的侵權(quán)行為方式,即身體暴力和精神暴力,但在侵權(quán)行為客體和侵權(quán)后果方面沒有作出限定性規(guī)定,不再以傷害后果為構(gòu)成要件,在一定程度上擴(kuò)大了法律調(diào)整的范圍,有利于全面預(yù)防和制止家庭暴力?！斗醇冶┓ā逢P(guān)于家庭暴力的界定雖有亮點(diǎn),但筆者認(rèn)為現(xiàn)有的暴力形式僅包括身體暴力和精神暴力,還應(yīng)將性暴力和經(jīng)濟(jì)暴力納入家庭暴力的范圍。(一)性暴力。性暴力不僅對受害人身體上造成傷害,而且是對受害人人格的漠視與踐踏,導(dǎo)致受害人身體和精神遭受雙重傷害。盡管在我國許多人談性色變,羞于啟齒,但法律要解決問題就必須面對現(xiàn)實(shí)?！斗醇冶┓ā啡绻诩彝ケ┝陀^表現(xiàn)形式上遺漏了性暴力,不僅會對性暴力受害人的合法權(quán)益缺乏必要的尊重和保護(hù),而且也會使這部法律的國際評價大大降低。很多國家都將性暴力納入家庭暴力范疇,比如:英國1996年《家庭法法案》對家庭暴力的界定是個人為了控制或支配與之存在或曾經(jīng)存在過某種親屬關(guān)系的他人所采取的任何暴力或虐待行為(不論這種行為是肉體的、性的、心理的、感情的、語言的或經(jīng)濟(jì)上的);(二)經(jīng)濟(jì)暴力。經(jīng)濟(jì)暴力是指加害人通過對夫妻共同財(cái)產(chǎn)和家庭收支狀況的嚴(yán)格限制,摧毀受害人自尊心、自信心和自我價值感,以達(dá)到控制受害人的目的。依據(jù)我國婚姻法,夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)都是夫妻共同財(cái)產(chǎn),但實(shí)踐中,很多遭受家庭經(jīng)濟(jì)封鎖的受害人,對于夫妻共同財(cái)產(chǎn)并不掌握情況,尤其目前我國婚姻家庭財(cái)產(chǎn)積聚的形式越發(fā)多樣化和復(fù)雜化,夫妻間隱匿財(cái)產(chǎn)的情況并不少見。隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展,將經(jīng)濟(jì)暴力納入家庭暴力定義中,可以為個體權(quán)利提供更完善的保護(hù),這無疑將體現(xiàn)出社會和法律的進(jìn)步,也彰顯出對個體尊嚴(yán)和人格的保護(hù)。家庭暴力的界定只有順應(yīng)社會的發(fā)展及國際反家暴立法的趨勢,才能更大范圍、更全面地保護(hù)家庭暴力的各種受害人,從而有利于對各種形式的家庭暴力進(jìn)行全方位的預(yù)防、救助和制裁。

《反家暴法》第37條規(guī)定:“家庭成員以外共同生活的人之間實(shí)施的暴力行為,參照本法規(guī)定執(zhí)行?！本哂斜O(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、寄養(yǎng)和同居關(guān)系的人之間實(shí)施的暴力行為,都可以依照《反家暴法》進(jìn)行規(guī)制,該準(zhǔn)用條款擴(kuò)大了《反家暴法》的主體適用范圍。在現(xiàn)實(shí)生活中,越來越多的人特別是年輕人選擇不結(jié)婚而同居,同居雙方由于現(xiàn)有的親密關(guān)系,他們之間的暴力行為具有家庭暴力所特有的隱蔽性、頻發(fā)性、周期性等特點(diǎn),《反家暴法》適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會的實(shí)際情況,將同居暴力納入保護(hù)范圍。同時,盡管同居雙方?jīng)]有婚姻關(guān)系,但是他們都有人身不受侵害的權(quán)利,因此《反家暴法》堅(jiān)持了“保護(hù)權(quán)利不保護(hù)關(guān)系”的原則。在立法技術(shù)上采用了準(zhǔn)用條款,既使同居暴力能適用本法,又不會擴(kuò)大家庭成員的概念,破壞法律體系的一致性,也便于更好地保護(hù)受害人的權(quán)益。實(shí)現(xiàn)了對未婚同居相關(guān)立法的突破,尤其是對女性同居者的保護(hù),彰顯了憲法規(guī)定的平等保護(hù)原則。對于總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn),完善未婚同居相關(guān)的人身、財(cái)產(chǎn)保護(hù)立法具有借鑒意義,體現(xiàn)了維護(hù)公平正義的法治進(jìn)步。但筆者認(rèn)為,《反家暴法》的主體適用范圍還應(yīng)包括前配偶。前配偶是一個特殊群體,雖然不是法律意義上的家庭成員,也不受婚姻法的調(diào)整與保護(hù),但是由于他們之間曾經(jīng)具有婚姻關(guān)系,進(jìn)而具有類似于家庭成員的密切關(guān)系。司法實(shí)踐中,離婚后還反復(fù)糾纏,甚至對前配偶實(shí)施身體、精神、性侵害的情況時常發(fā)生;有的離婚后由于住房條件限制,雙方仍處于一個屋檐下;有的即使分別居住,由于具有撫養(yǎng)子女的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,也會不可避免地經(jīng)常發(fā)生密切接觸,這些現(xiàn)實(shí)問題常常給加害人造成可乘之機(jī)。如果將前配偶納入本法保護(hù)范圍,不僅會起到震懾作用,而且更重要的是,能夠適用人身安全保護(hù)令措施,將受害人與施暴者隔離開來,從而最大限度地預(yù)防和制止暴力行為,保護(hù)受害人安全。

二、《反家暴法》關(guān)于保護(hù)弱勢群體權(quán)益的學(xué)理解讀

反家庭暴力立法不是家庭法,而是社會法。在社會法體系中,它屬于社會保護(hù)法范疇,社會保護(hù)法以反歧視、保護(hù)弱勢群體利益、促進(jìn)權(quán)利平等享有和實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)。反家庭暴力立法正是以此為價值追求,保障生活在婚姻家庭等親密關(guān)系中的人們免遭暴力侵害,充分享有人格尊嚴(yán)權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)等基本權(quán)利的立法[1]?！斗醇冶┓ā芬哉{(diào)整國家對家庭中的弱勢群體的權(quán)益保護(hù)為己任,構(gòu)建了一個由公安告誡制度、強(qiáng)制報告制度、撤銷監(jiān)護(hù)制度、臨時家庭庇護(hù)救助制度和人身安全保護(hù)令制度構(gòu)成的一個預(yù)防和制止家庭暴力的完整制度體系。

(一)公安告誡制度

《反家暴法》創(chuàng)設(shè)了公安告誡制度?！斗醇冶┓ā返?6條規(guī)定:“家庭暴力情節(jié)較輕,依法不給予治安管理處罰的,由公安機(jī)關(guān)對加害人給予批評教育或者出具告誡書。告誡書應(yīng)當(dāng)包括加害人的身份信息、家庭暴力的事實(shí)陳述、禁止加害人實(shí)施家庭暴力等內(nèi)容。” 告誡書是一種批評教育的形式,是一種行政指導(dǎo)文件,不是處罰書。因此,告誡書不屬于行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟受案范圍,人民法院不受理就告誡書提起的行政訴訟。關(guān)于告誡書的執(zhí)行,《反家暴法》第17條規(guī)定:“公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將告誡書送交加害人、受害人,并通知居民委員會、村民委員會。居民委員會、村民委員會、公安派出所應(yīng)當(dāng)對收到告誡書的加害人、受害人進(jìn)行查訪,監(jiān)督加害人不得實(shí)施家庭暴力?！背酥?告誡書在審理涉及家庭暴力案件中具有固定證據(jù)的作用,《反家暴法》第20條規(guī)定:“人民法院審理涉及家庭暴力的案件,可以根據(jù)公安機(jī)關(guān)出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據(jù),認(rèn)定家庭暴力事實(shí)?！?/p>

目前,世界上已有100多個國家將所有家庭暴力行為都作為刑事犯罪處理。美國通過立法將家庭暴力行為規(guī)定為犯罪行為,實(shí)施強(qiáng)制性現(xiàn)場逮鋪和無證逮鋪的政策,以保護(hù)受害人安全并且讓施暴人對其所作所為承擔(dān)法律責(zé)任[2]?！斗醇冶┓ā返?條規(guī)定:“反家庭暴力工作遵循預(yù)防為主,教育、矯治與懲處相結(jié)合原則?！痹诜醇彝ケ┝χ?預(yù)防是重中之重,預(yù)防最重要的是以宣傳教育為主。預(yù)防是普遍性的有效制止,制止則是針對性最強(qiáng)的預(yù)防?！斗醇冶┓ā方Y(jié)合我國的實(shí)際情況,對不同情節(jié)家庭暴力的處理分別做了規(guī)定,加害人實(shí)施家庭暴力,造成人身損害、財(cái)產(chǎn)損失的,依法承擔(dān)民事責(zé)任;構(gòu)成違反治安管理行為的,依法給予治安管理處罰;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任;對情節(jié)較輕依法不給予治安管理處罰的,在總結(jié)地方試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上規(guī)定了公安告誡制度。公安告誡制度是防止家庭暴力升級的一種有效形式。

(二)強(qiáng)制報告制度

《反家暴法》第14條規(guī)定:“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、居民委員會、村民委員會、社會工作服務(wù)機(jī)構(gòu)、救助管理機(jī)構(gòu)、福利機(jī)構(gòu)及其工作人員在工作中發(fā)現(xiàn)無民事行為能力人、限制民事行為能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力的,應(yīng)當(dāng)及時向公安機(jī)關(guān)報案。公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對報案人的信息予以保密?！眱和彩羌彝ケ┝Φ闹饕芎φ?虐待兒童是一個世界性問題,建立強(qiáng)制報告制度的目的,就是為了保護(hù)無民事行為能力人或者限制民事行為能力的人?！肮靼舻紫鲁鲂⒆印笔侵袊彝ピ谧优逃械牡湫托膽B(tài)和典型方法,很多父母認(rèn)為以暴力方式管教孩子不屬虐待,甚至視孩子為父母的私有財(cái)產(chǎn),認(rèn)為管教孩子是家庭隱私,他人無權(quán)干涉。在各種家庭暴力中,兒童被稱為“沉默的受害者”,低齡兒童不會報警;大齡兒童因擔(dān)心受到報復(fù),不敢報告受到的虐待、毒打和性侵害,兒童沒有能力保護(hù)自己,使得針對兒童的家庭暴力更具有隱蔽性,因此司法機(jī)關(guān)難察覺、難介入、難干預(yù),除非造成重傷或死亡,施暴者才會被追究刑事責(zé)任。無論是學(xué)校還是社區(qū),都是能夠長時間接觸到受害人的主體,很容易發(fā)現(xiàn)遭受家庭暴力的情況。雖然相比其他機(jī)構(gòu),醫(yī)療機(jī)構(gòu)可能只有一次的接觸,但其具備的專業(yè)能力確保這類事件能夠及時被發(fā)現(xiàn),所以上述機(jī)構(gòu)及其工作人員負(fù)有強(qiáng)制報告的義務(wù),從法律角度強(qiáng)制約束各個部門共同制止家庭暴力。該制度是及時發(fā)現(xiàn)未成年人受到家庭暴力并為其提供保護(hù)的關(guān)鍵途徑。

在司法實(shí)踐中,未成年人家庭暴力案件主要有四種類型:親生父母對子女極端暴力的不正確教養(yǎng)方式;父母間家庭暴力對孩子的不良影響。家庭暴力造成的傷害后果,不會止于暴力關(guān)系的雙方,還會延伸到下一代身上。目睹家暴的兒童不僅身心遭受重大傷害,而且多會繼承暴力傾向,使家庭暴力出現(xiàn)代際傳承;繼父母、看護(hù)人、其他家庭成員等對未成年人實(shí)施虐待;親生父親或繼父對女兒常年實(shí)施性侵害[3]。筆者認(rèn)為,兒童優(yōu)先的理念尚未在我國得到實(shí)踐,更重要的是,維護(hù)未成年人權(quán)益的相關(guān)法律制度還不健全,主要表現(xiàn)在刑法相關(guān)條款保護(hù)未成年人力度不夠。刑法關(guān)于虐待罪規(guī)定:虐待家庭成員,情節(jié)惡劣的,處2年以下有期徒刑、拘役或者管制;犯前款罪,致使被害人重傷、死亡的,處2年以上7年以下有期徒刑;第一款罪,告訴的才處理。虐待罪關(guān)于未致人重傷和死亡的虐待案“告訴才處理”的規(guī)定,使得兒童在遭受其法定監(jiān)護(hù)人實(shí)施的暴力時,難以獲得及時救濟(jì)。同時,虐待罪主體僅限于受害人的家庭成員,非家庭成員的兒童看護(hù)人和照料人對兒童實(shí)施的虐待行為不能按照虐待罪處理。虐待致死也只有7年的有期徒刑,最高刑期偏低,難以起到威懾作用。筆者建議:將虐待未成年人犯罪改為公訴犯罪;非家庭成員的兒童看護(hù)人和照料人對兒童實(shí)施的虐待行為按照虐待罪處理;將虐待罪的最高刑期提高到15年。

(三)撤銷監(jiān)護(hù)制度

《反家暴法》第21條規(guī)定:“監(jiān)護(hù)人實(shí)施家庭暴力嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的,人民法院可以根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的近親屬、居民委員會、村民委員會、縣級人民政府民政部門等有關(guān)人員或者單位的申請,依法撤消其監(jiān)護(hù)人資格,另行指定監(jiān)護(hù)人?！币延?017年10月1日施行的《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)對國家監(jiān)護(hù)制度的建立與完善有了更明確的規(guī)定,完善了撤銷監(jiān)護(hù)制度。《民法總則》第36條規(guī)定:“監(jiān)護(hù)人有下列情形之一的,人民法院根據(jù)有關(guān)人員或者組織的申請,撤銷其監(jiān)護(hù)人資格,安排必要的臨時監(jiān)護(hù)措施,并按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法指定監(jiān)護(hù)人:(一)實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為的;(二)怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé),或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)并且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人,導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)的;(三)實(shí)施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為的。本條規(guī)定的有關(guān)個人和組織包括:其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人,居民委員會、村民委員會、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、未成年人保護(hù)組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。前款規(guī)定的個人和民政部門以外的組織未及時向人民法院申請撤消監(jiān)護(hù)人資格的,民政部門應(yīng)當(dāng)向人民法院申請?！北O(jiān)護(hù)侵害是指父母或者其他監(jiān)護(hù)人性侵害、出賣、遺棄、虐待、暴力傷害未成年人以及不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)嚴(yán)重危害未成年人身心健康等行為。撤銷監(jiān)護(hù)制度是未成年人權(quán)益保護(hù)的重要手段,可以及時終止對未成年人的家庭傷害,提供安全庇護(hù)。隨著國家立法的不斷完善,公權(quán)力越來越多地介入監(jiān)護(hù)領(lǐng)域,將對家庭監(jiān)護(hù)給予更多規(guī)制,有利于從家庭開始就更好保障未成年人健康成長。

(四)臨時家庭庇護(hù)救助制度

《反家暴法》第18條規(guī)定:“縣級或者設(shè)區(qū)的市級人民政府可以單獨(dú)或者依托救助管理機(jī)構(gòu)設(shè)立臨時庇護(hù)場所,為家庭暴力受害人提供臨時生活幫助?！边@一制度為建立庇護(hù)場所提供了法律依據(jù),讓家暴受害人的庇護(hù)有了載體和依托;也體現(xiàn)了法律的人性化關(guān)懷,彰顯了法治溫度。

美國在1974年建立了世界上第一個家庭暴力庇護(hù)站,庇護(hù)站免費(fèi)提供住宿、心理治療和法律咨詢服務(wù),并嚴(yán)格保密,受害者可以在此被庇護(hù)1到3個月。《反家暴法》規(guī)定的庇護(hù)場所,目前還停留在法律設(shè)計(jì)層面。因此,筆者建議,我國應(yīng)借鑒美國的做法,對庇護(hù)場所的軟硬件設(shè)施建設(shè)做出法律規(guī)定,在硬件方面,設(shè)立家暴庇護(hù)所,可以由政府主辦,采取政府購買服務(wù)方式,由專業(yè)家庭暴力防護(hù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理和服務(wù),也可以直接由政府設(shè)立;在軟件方面,庇護(hù)場所應(yīng)提供心理和法律援助。

(五)人身安全保護(hù)令制度

人身安全保護(hù)令也即人身安全保護(hù)裁定,是人民法院為了保護(hù)家庭暴力受害人及其子女和特定親屬的人身安全而做出的一種民事強(qiáng)制措施。人身安全保護(hù)令相對于人身安全保護(hù)裁定這個表述更加與國際接軌,更符合法律術(shù)語,而且實(shí)質(zhì)上并沒有改變法院授權(quán)的程序?！斗醇冶┓ā方梃b國外40多年的保護(hù)令立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),總結(jié)我國2009年以來最高人民法院推行的人身安全保護(hù)裁定試點(diǎn)的成功經(jīng)驗(yàn),在我國首次建立了人身安全保護(hù)令制度。民事保護(hù)令入法,不僅與國際上通行的制度相一致,彌補(bǔ)現(xiàn)行法律之缺漏,而且可以提升司法干預(yù)家庭暴力的力度,強(qiáng)化司法保護(hù)人權(quán)的功能,給予受害人更強(qiáng)有力的保護(hù)。人身安全保護(hù)令將從對加害人的事后懲罰變?yōu)閷κ芎θ说氖虑氨Ｗo(hù),這是一種理念上的巨大轉(zhuǎn)變。

作為國際公認(rèn)預(yù)防和制止家庭暴力最有效的措施,人身安全保護(hù)令制度在《反家暴法》中被單獨(dú)列為一章,《反家暴法》規(guī)定了保護(hù)令的申請、申請主體、申請條件、內(nèi)容、時限、執(zhí)行程序和罰則等。

申請?！斗醇冶┓ā返?3條規(guī)定:“當(dāng)事人因遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現(xiàn)實(shí)危險,向人民法院申請人身安全保護(hù)令的,人民法院應(yīng)當(dāng)受理。” 人身安全保護(hù)令作為一項(xiàng)獨(dú)立制度,可以不依附于其他任何訴訟單獨(dú)提出,既不與婚姻案件掛鉤,也不依附于贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、收養(yǎng)和繼承等民事案件。中國自古就有“寧拆十座廟,不破一門婚” 的說法,很多家庭暴力發(fā)生后,當(dāng)事人只是單純希望保護(hù)自己的人身安全,考慮各種原因并不想離婚,也不想提起訴訟,人身安全保護(hù)令制度的出臺是很適合我國國情的?；橐黾彝ギ吘故莻€私人領(lǐng)域,只有在家庭不能夠自治的情況下,公權(quán)力在完全尊重受害人真實(shí)意思的基礎(chǔ)上才能夠介入。《反家暴法》暢通了公權(quán)力干預(yù)家庭暴力的通道,打破了“法不入家門”的傳統(tǒng)觀念,這必然有利于制止家庭暴力。

申請主體?！斗醇冶┓ā返?3條規(guī)定:“當(dāng)事人是無民事行為能力人、限制民事行為能力人,或者因受到強(qiáng)制、威嚇等原因無法申請的,其近親屬、公安機(jī)關(guān)、婦女聯(lián)合會、居民委員會、村民委員會、救助管理機(jī)構(gòu)可以代為申請?！备鶕?jù)《反家暴法》的規(guī)定,家庭成員和家庭成員以外共同生活的人可以向人民法院申請保護(hù)令。保護(hù)令的申請人主要是婦女、兒童和老人等弱勢群體,其在心理方面對施暴者存在恐懼,不敢申請;無民事行為能力人、限制民事行為能力人在遭受家庭暴力時沒有申請能力或者求助、申請的能力比較弱,所以《反家暴法》規(guī)定了較為寬泛的申請主體,既包括受害人,還包括近親屬、公安機(jī)關(guān)等能夠掌握家庭暴力具體情形的人員和組織,特別是公安機(jī)關(guān),對施暴者的威懾效果更好,從而使保護(hù)令能夠更及時得以適用,能夠充分保障無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權(quán)益。申請主體范圍的擴(kuò)大,對相關(guān)人員和組織而言,既是權(quán)利更是義務(wù),這是反家暴合力得以形成的重要一步。

保護(hù)令的被申請人應(yīng)是申請人的家庭成員和家庭成員以外共同生活的人,但離婚后又遭遇前配偶的暴力,此時雙方既非家庭成員關(guān)系,又非家庭成員以外共同生活的人,超出了《反家暴法》的保護(hù)范圍,已不符合申請保護(hù)令的法定條件。筆者認(rèn)為,考慮到曾有配偶關(guān)系當(dāng)事人之間暴力侵害的情形多源于婚姻關(guān)系存續(xù)時遺留的問題,為了更好地保護(hù)受害人的合法權(quán)益,建議將前配偶認(rèn)定為適格的被申請人。

申請形式?！斗醇冶┓ā返?4條規(guī)定:“申請人身安全保護(hù)令應(yīng)當(dāng)以書面方式提出;書面申請確有困難的,可以口頭申請,由人民法院記入筆錄?！痹诒Ｗo(hù)令的申請方式上,《反家暴法》規(guī)定了可以書面申請,也可以口頭申請,以方便當(dāng)事人。

申請條件?！斗醇冶┓ā返?7條規(guī)定:“作出人身安全保護(hù)令,應(yīng)當(dāng)具備下列條件:(一)有明確的被申請人;(二)有具體的請求;(三)有遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力現(xiàn)實(shí)危險的情形?！?家庭暴力的認(rèn)定,需要暴力實(shí)施的后果和暴力事實(shí)行為等多方面證據(jù),當(dāng)事人需要提交傷情照片、醫(yī)院診斷證明等,用以證明自身遭受到家庭暴力的嚴(yán)重傷害,同時還需要在遭受暴力后及時尋求公安機(jī)關(guān)救濟(jì),通過報警記錄、告誡書、傷情鑒定報告和詢問筆錄等將施暴者的侵權(quán)行為固定下來。另外,為盡可能得到法院認(rèn)定,受害人還可以通過婦聯(lián)的筆錄、居(村)民委員會證明、證人證言等多方面旁證加以佐證。由于家庭暴力往往發(fā)生在一個相對秘密的空間,具有隱蔽性、施暴長期性、施暴反復(fù)性等特點(diǎn),受害者取證和舉證困難。在司法實(shí)踐中,當(dāng)事人主張存在家暴并提交給法院的證據(jù)主要是受傷部位的照片、診療材料等,有報警記錄的比較少;有些言語上的暴力,法院在審查過程中也難以認(rèn)定其能形成完整的證據(jù)鏈,法官往往很難在短時間內(nèi)確認(rèn)家暴情節(jié),證據(jù)成為受害者維權(quán)的障礙?！斗醇冶┓ā窙]有規(guī)定家庭暴力的證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn),筆者認(rèn)為,鑒于人身安全保護(hù)令的目的不是認(rèn)定事實(shí),而是為了預(yù)防家庭暴力,因此保護(hù)令的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與一般家庭暴力案件審理中認(rèn)定家暴的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)有所區(qū)別,應(yīng)降低保護(hù)令的證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn),具體建議如下:(1)只要申請人提供足以證明其可能遭受家庭暴力的證據(jù),就可以向人民法院申請人身安全保護(hù)令;(2)減輕受害人的舉證責(zé)任,實(shí)行舉證責(zé)任倒置。我國民事訴訟的舉證原則是“誰主張,誰舉證”,根據(jù)這一原則,申請人在尋求救濟(jì)時需要承擔(dān)舉證責(zé)任。只要申請人提供證據(jù)證明受侵害事實(shí)及傷害后果并指認(rèn)系被申請人所為的,舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移至被申請人,被申請人如果沒有反證的,法院可以推定其為加害人,認(rèn)定家庭暴力事實(shí)存在;(3)重視未成年子女的證言。家暴的隱蔽性在于家暴發(fā)生時除雙方當(dāng)事人及其子女外,一般無外人在場,而子女作為父母家暴的唯一證人,其證詞往往關(guān)系到家暴的認(rèn)定與否。只要未成年子女所作的證言與其年齡、智力狀況相適應(yīng),能真實(shí)客觀地反映家暴情況,證言應(yīng)被采信;(4)允許法官充分行使自由心證。在證據(jù)不足或者沒有證據(jù)的情況下,只要獨(dú)任法官或者合議庭成員內(nèi)心確信家庭暴力存在的可能性或者危險性較大的,就可以發(fā)出人身安全保護(hù)裁定。

保護(hù)令的作出形式。《反家暴法》第26條規(guī)定:“人身安全保護(hù)令由人民法院以裁定形式作出?！边@一規(guī)定就與現(xiàn)行的民事訴訟法、刑法等法律很好地進(jìn)行了銜接,增強(qiáng)了人身安全保護(hù)令的強(qiáng)制性和約束力。

保護(hù)令的時限?！斗醇冶┓ā返?8條規(guī)定:“人民法院受理申請后,應(yīng)當(dāng)在七十二小時內(nèi)作出人身安全保護(hù)令或者駁回申請;情況緊急的,應(yīng)當(dāng)在二十四小時內(nèi)作出?！边@一規(guī)定明確了人民法院作出人身安全保護(hù)令的時限。根據(jù)這一規(guī)定,人身安全保護(hù)令分為通常保護(hù)令和緊急保護(hù)令兩種。通常保護(hù)令是指經(jīng)過審理,根據(jù)各種證據(jù)確定存在家庭暴力行為后,人民法院應(yīng)在72小時內(nèi)頒發(fā)的保護(hù)令;緊急保護(hù)令是指證據(jù)不夠完善,但考慮當(dāng)時情況可能存在家庭暴力現(xiàn)實(shí)危險的情形,人民法院應(yīng)在24小時內(nèi)先行發(fā)布的保護(hù)令。緊急保護(hù)令可以及時制止家庭暴力升級,也更加體現(xiàn)保護(hù)的及時性。人民法院對人身安全保護(hù)令進(jìn)行司法裁判的時間非常短,要在較短時間內(nèi)達(dá)到制止家暴的目的,申請人提交的證據(jù)將成為正確裁判的關(guān)鍵。

保護(hù)令的內(nèi)容?！斗醇冶┓ā返?9條規(guī)定:“人身安全保護(hù)令可以包括下列措施:(一)禁止被申請人實(shí)施家庭暴力;(二)禁止被申請人騷擾、跟蹤、接觸申請人及其相關(guān)近親屬;(三)責(zé)令被申請人遷出申請人住所;(四)保護(hù)申請人人身安全的其他措施。” 人身安全保護(hù)令的適用范圍只包括針對人身的暴力,即“有可能對生命和人身安全帶來危害的”不法攻擊,精神暴力等不適用人身安全保護(hù)令。保護(hù)令的目的在于制止家庭暴力,保護(hù)申請人安全,因此,保護(hù)令的內(nèi)容主要在于限制被申請人的人身自由以及某些民事權(quán)利的行使方面,其內(nèi)容包括兩部分:一是禁令,即法院為制止家庭暴力依法作出的禁止被申請人實(shí)施一定行為的裁定;二是要求被申請人完成一定行為的裁定。

根據(jù)通常保護(hù)令的具體內(nèi)容,可以分為禁止令、遷出令和遠(yuǎn)離令三種。(1)禁止令,是指禁止被申請人對于申請人或其近親屬實(shí)施家暴,或騷擾、跟蹤、接觸等行為的裁定。禁止被申請人騷擾、跟蹤、接觸申請人,也包括申請人的近親屬,因?yàn)楸簧暾埲私佑|不到申請人,會找其父母、子女和兄弟姐妹等近親屬,同樣會發(fā)生暴力事件;(2)遷出令,是指命令被申請人遷出申請人的住所的裁定;(3)遠(yuǎn)離令,是指命令被申請人遠(yuǎn)離申請人的住所、學(xué)校、工作場所及其近親屬經(jīng)常出入的特定場所的裁定。遠(yuǎn)離令在被申請人和申請人及其近親屬之間建立了一個物理隔離空間,阻斷家庭暴力繼續(xù)發(fā)生的可能。在美國、法國及我國臺灣地區(qū)的反家暴法中,均有該項(xiàng)規(guī)定,對保護(hù)家庭暴力受害人成效顯著。

保護(hù)令的有效期?！斗醇冶┓ā返?0條規(guī)定:“人身安全保護(hù)令的有效期不超過六個月,自作出之日起生效。人身安全保護(hù)令失效前,人民法院可以根據(jù)申請人的申請撤銷、變更或者延長?！?通常保護(hù)令的有效期一般都在3個月至6個月,緊急保護(hù)令的有效期為15天。裁定書一旦作出,立刻發(fā)生法律效力。如果情況出現(xiàn)變化,申請人可以申請人民法院撤銷、變更或者延長保護(hù)令。

保護(hù)令的執(zhí)行程序?！斗醇冶┓ā返?2條規(guī)定:“人民法院作出人身安全保護(hù)令后,應(yīng)當(dāng)送達(dá)申請人、被申請人、公安機(jī)關(guān)以及居民委員會、村民委員會等有關(guān)組織。人身安全保護(hù)令由人民法院執(zhí)行,公安機(jī)關(guān)以及居民委員會、村民委員會等應(yīng)當(dāng)協(xié)助執(zhí)行。”徒法不足以自行,執(zhí)行是保護(hù)令能夠產(chǎn)生實(shí)際效果的關(guān)鍵,如果執(zhí)行不到位,保護(hù)令就會淪為一種空白法律文書,無法起到保護(hù)受害人的作用。根據(jù)這一規(guī)定,法院在作出保護(hù)令的同時,應(yīng)當(dāng)依法向申請人所在地的公安機(jī)關(guān)以及居民委員會、村民委員會等有關(guān)組織送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書,依據(jù)協(xié)助執(zhí)行單位職能的不同,載明要求協(xié)助執(zhí)行的具體事項(xiàng)。保護(hù)令的執(zhí)行主要包括:監(jiān)督當(dāng)事人遵守保護(hù)令的規(guī)定,及時制止當(dāng)事人違反保護(hù)令的行為;對當(dāng)事人違反保護(hù)令的行為進(jìn)行處罰。公安派出所設(shè)在城市街道和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府所在地,被申請人違反保護(hù)令再次實(shí)施暴力的,申請人及時報警,公安機(jī)關(guān)能夠迅速出警制止暴力,有效保護(hù)申請人免受傷害,同時,公安機(jī)關(guān)有責(zé)任保護(hù)受害人人身不受侵害,這也是公安機(jī)關(guān)的職責(zé)所在。公安機(jī)關(guān)和居民委員會、村民委員會監(jiān)督被申請人遵守保護(hù)令的有關(guān)規(guī)定,更為便利,也更符合實(shí)際。

但是筆者認(rèn)為,《反家暴法》規(guī)定人民法院為保護(hù)令的執(zhí)行主體,公安機(jī)關(guān)、居民委員會和村民委員會等為協(xié)助執(zhí)行主體,從法律性質(zhì)而言,如此規(guī)定并無不妥,因?yàn)槿松戆踩Ｗo(hù)令屬于一種程序性民事裁定,在現(xiàn)有法律體系框架內(nèi),法院應(yīng)是理所當(dāng)然的執(zhí)行主體。但是人身安全保護(hù)令的執(zhí)行,不同于一般民事裁定的執(zhí)行,對法院而言,這種民事裁定的執(zhí)行,并沒有具體的執(zhí)行標(biāo)的,而僅僅是對被執(zhí)行人行為的限定,這種限定的目的只有一個,就是避免申請人再次遭受被申請人的傷害。法院依法簽發(fā)保護(hù)令后,由于家庭暴力發(fā)生場所、時間的特殊性,使得法院無法24小時監(jiān)督被申請人的執(zhí)行情況,而且保護(hù)令的監(jiān)督和出警制止職責(zé),也超出了法院的工作權(quán)限。單靠法院一家執(zhí)行效果比較有限,事后的處罰更是難以彌補(bǔ)受害人所遭受的傷害。人身安全保護(hù)令類似于我國刑法中的禁止令,我國刑法規(guī)定:對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子,人民法院可以根據(jù)犯罪情況,在作出判決的同時,禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動,進(jìn)入特定區(qū)域、場所,接觸特定的人。該禁止令目前由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行,因此,人身安全保護(hù)令也應(yīng)由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。筆者建議:第一,人身安全保護(hù)令由人民法院和公安機(jī)關(guān)聯(lián)合執(zhí)行;第二,借鑒法國、美國等經(jīng)驗(yàn),利用科技手段提升執(zhí)行效果。比如,在法國,為確保遠(yuǎn)離令得到有效執(zhí)行,要求申請人和被申請人攜帶由政府提供的手機(jī),該手機(jī)帶有GPS跟蹤定位的功能,一旦被申請人進(jìn)入申請人的“保護(hù)圈”,電子設(shè)備就會發(fā)出警報并進(jìn)行記錄,讓人身安全保護(hù)令切切實(shí)實(shí)地起到保護(hù)弱勢群體的作用。

違反保護(hù)令的法律后果?！斗醇冶┓ā返?4條規(guī)定:“被申請人違反人身安全保護(hù)令,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任;尚不構(gòu)成犯罪的,人民法院應(yīng)當(dāng)給予訓(xùn)誡,可以根據(jù)情節(jié)輕重處以一千元以下罰款、十五日以下拘留。”根據(jù)這一規(guī)定,違反保護(hù)令的執(zhí)法主體是人民法院,但筆者認(rèn)為,從處罰的及時性和效果來看,公安機(jī)關(guān)的處理程序更加簡單、快捷,對施暴者的威懾效果更好;從行為與處罰的適應(yīng)性來看,由公安機(jī)關(guān)作為執(zhí)法主體對當(dāng)事人給予警告、罰款、拘留的處罰也是比較適當(dāng)?shù)?。因?筆者建議:第一,對違反保護(hù)令的處罰,應(yīng)當(dāng)人民法院和公安機(jī)關(guān)共同負(fù)責(zé)。具體規(guī)定如下:首先,被申請人違反保護(hù)令,申請人報警后,公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即出警,構(gòu)成違反治安管理行為的,作出行政處罰決定;構(gòu)成犯罪的,依法立案偵查;不構(gòu)成違反治安管理行為的,公安機(jī)關(guān)固定證據(jù)后移交人民法院處理,人民法院依法給予訓(xùn)誡,罰款或者拘留。如果申請人收集證據(jù)后向人民法院申請?zhí)幚淼?人民法院經(jīng)審查認(rèn)為不構(gòu)成犯罪,根據(jù)情節(jié)給予訓(xùn)誡,罰款或者拘留;構(gòu)成犯罪的,移送公安機(jī)關(guān)處理;其次,被申請人違反保護(hù)令中有關(guān)驅(qū)逐、遷出等規(guī)定的,由法院執(zhí)行。如果行為人同時實(shí)施其他暴力行為或者有較大人身危險性的,法院可視情節(jié)商請公安機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行;第二,借鑒我國臺灣家庭暴力法的規(guī)定,規(guī)定違反保護(hù)令罪,以增強(qiáng)保護(hù)令的威懾力。

三、完善《反家暴法》保護(hù)弱勢群體權(quán)益的立法建議

筆者提出如下建議:

(一)關(guān)于家庭暴力的界定:應(yīng)將性暴力和經(jīng)濟(jì)暴力納入家庭暴力的范圍。

(二)關(guān)于家庭暴力的主體適用范圍:應(yīng)包括前配偶。

(三)關(guān)于強(qiáng)制報告制度:將虐待未成年人犯罪改為公訴犯罪;非家庭成員的兒童看護(hù)人和照料人對兒童實(shí)施的虐待行為按照虐待罪處理;將虐待罪的最高刑期提高到15年。

(四)關(guān)于臨時家庭庇護(hù)救助制度:對庇護(hù)場所的軟硬件設(shè)施建設(shè)做出法律規(guī)定,在硬件方面,設(shè)立庇護(hù)所,可以由政府主辦,采取政府購買服務(wù)方式,由專業(yè)家庭暴力防護(hù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理和服務(wù),也可以直接由政府設(shè)立;在軟件方面,庇護(hù)場所應(yīng)提供心理和法律援助。

(五)關(guān)于人身安全保護(hù)令制度:1.申請主體:將前配偶認(rèn)定為適格的被申請人。2.證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn):(1)只要申請人提供足以證明其可能遭受家庭暴力的證據(jù),就可以向人民法院申請人身安全保護(hù)令;(2)減輕受害人的舉證責(zé)任,實(shí)行舉證責(zé)任倒置;(3)重視未成年子女的證言;(4)允許法官充分行使自由心證。3.執(zhí)行程序:(1)人身安全保護(hù)令由人民法院和公安機(jī)關(guān)聯(lián)合執(zhí)行;(2)借鑒法國、美國的經(jīng)驗(yàn),利用科技手段提升執(zhí)行效果。4、違反保護(hù)令的法律后果:(1)對違反保護(hù)令的處罰,應(yīng)當(dāng)人民法院和公安機(jī)關(guān)共同負(fù)責(zé);(2)規(guī)定違反保護(hù)令罪。

家庭是社會的細(xì)胞,倡導(dǎo)男女平等、兒童優(yōu)先、敬老扶幼的家庭文化是以人為本的社會主義核心價值觀的重要內(nèi)容,是社會主義法律體系的重要組成部分。通過反家暴立法,國家莊嚴(yán)地宣告,幸福中國是建立在家庭成員平等、反對家庭暴力基礎(chǔ)之上的;我國人民普遍具有的追求高品質(zhì)生活的積極愿望將得到全面切實(shí)的法律保護(hù)。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

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