◇陳 煜趙 佳

一、問題的提出

農村土地“三權分置”是指改變原所有權與承包經營權“兩權分離”的土地結構模式，將農地產權分置為集體所有權、農戶有承包權、經營者有經營權的“三權”形態(tài)。此改革被譽為自家庭聯(lián)產承包制后農村改革的又一重大制度創(chuàng)新。其改革的核心內容是將土地經營權從承包經營權中獨立劃分出來，借以促進農村土地有序流轉，推動農業(yè)產業(yè)的規(guī)?；洜I。

我國農地制度的改革大多源起于地方性的實踐探索，往往都是先由某一地區(qū)的農民自發(fā)探索，然后再由政府試點推廣，之后才上升到國家政策層面并全面鋪開。在改革的演進流程中，經濟學界占據(jù)絕對主導地位，法學界只能在制度形成后，為其提供適應性的法律制定和修改等補充性工作?！叭龣喾种谩备母锉銇碜?0世紀90年代地方農地流轉的實踐經驗。與法學界不同，經濟學界和管理學界由于深度參與了經濟體制改革，往往憑借其擔任政府“智囊團”的角色，極易將其理論轉化為政策，從而對改革有較大影響。而法學界對“三權分置”改革的研究則是在近年才逐步開始?；趯W科視角的差異，經濟學家對制度建構的思考與法學家不同，他們認為將土地經營權從農地承包經營權中分離，使有地農戶取得獨立的轉讓權，符合經濟發(fā)展的需求。但經濟的實用主義不一定符合法律的規(guī)范要求。在經濟層面說得通的路徑選擇則有可能違背法律的基本規(guī)則。從實踐探索而來的三權分置思想雖立足于現(xiàn)實需求，卻不能以需求為由而理所當然地忽視法理的作用及影響。

事實上，“三權分置”的實際施行有賴于規(guī)范化的法律運作程序，否則必然會影響其在現(xiàn)實運行中的實際效果?！叭龣喾种谩备母锏谋举|目標是解決“誰來種地”和“地怎么種”的問題，解放“人”和“地”是“三權分置”的價值重心。在“三權分置”改革中，落實所有權是基礎，穩(wěn)定承包權是樞紐、中介，而“放活經營權”則是其目標指向和著力點，是此輪農村生產關系調整的核心所在。因此，“三權分置”改革的關鍵在于對土地經營權的定性，只有明確界定土地經營權的法律性質才能明晰土地經營權的權能邊界，進而確定“所有權、承包權、經營權”三者間的權屬劃分。這對于實現(xiàn)“落實所有權、穩(wěn)定承包權、放活所有權”政策目標要求有著極其重要的作用。

目前，學界對于土地經營權的法律性質界定主要有“用益物權論”和“債權論”兩種主流觀點。“物權論”存在兩種不同的說法，一是基于現(xiàn)有法律缺乏對土地經營權具體規(guī)定的現(xiàn)實，主張將土地經營權物權化，塑造以使其表征土地承包經營權流轉形成的新權利。二是依據(jù)權能理論，認為土地經營權是土地承包經營權下的子權利，不同于土地承包經營權的權能，其具有獨立性，是典型的用益物權，屬于財產性權利。“債權論”則認為土地經營權是以土地承包經營權為存在基礎的派生權利，依附于農戶的土地承包經營權，是流轉情況下才獨立于承包權的一項權利。根據(jù)物權法定原則，在現(xiàn)行法律未作重大修改的背景下，應當立足于現(xiàn)行法律規(guī)范及民法理論，把土地經營權界定為債權，同時為回應實踐需求和政策要求，在現(xiàn)有框架下賦予其擔保功能。

將經營權定性為物權或債權，將產生完全不同的法律效果。若定性為債權，則土地經營權交易等流轉行為必須遵守《合同法》關于租賃合同的規(guī)定，其租賃期限不得超過20年；依據(jù)合同相對性原則，僅具有承租人地位的土地經營權人不得轉讓、抵押租賃物，即使轉租也須征得出租人的許可。若定性為物權，則意味著土地經營權人將具有獨立的轉讓與抵押權利，其權利的設定和行使受《物權法》規(guī)制。

從法理層面看，權利性質既決定權利效力和權利保護方式，又關乎權利配置的路徑選擇。從實踐層面看，三權分置改革正處于政策向法律轉化的關鍵階段，對土地經營權的定性將直接決定改革的發(fā)展走向及發(fā)展前景。任何創(chuàng)新性制度只有在規(guī)范化的法律運作模式下才能發(fā)揮其應有的功能。因此，對土地經營權法律性質的研究具有較高的理論意義和實踐價值。

二、經營權物權化的必要性分析

從實踐探索而來的“三權分置”改革本就代表著人民群眾的真實需求，其立足在不改變農村集體土地所有權性質及以家庭承包經營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經營體制的前提下，清除農地流轉障礙，激活農地權利的財產價值，釋放農地融資功能。2016年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》明確指出土地經營權應當具備轉讓權和抵押權。如此說來，債權說無疑不符合政策要求及現(xiàn)實需要，債權論者以現(xiàn)有法律體系和法律邏輯解釋新生“三權分置”制度的出發(fā)點并不合理。法律的滯后性決定了其不能時刻反應社會變化，必須及時調整以適應經濟與社會發(fā)展的需要。作為新生事物的土地經營權在現(xiàn)有法律中缺乏明確定義，亟須法學界提供相應的智力支持。

（一）物權性的經營權符合政策目標的要求

對“三權分置”政策目標的考量，應當首先梳理政策的演進過程，從歷史脈絡中把握政策的走向?！巴恋亟洜I權”作為“三權分置”改革中的核心創(chuàng)新制度，無法從現(xiàn)有的法律體系中探尋其應然價值，只有從相應的國家政策中發(fā)掘。自黨的十八大以來制定了一系列有關“三權分置”改革的決議和決策，將原本散見于各地方規(guī)范性文件中的“三權分置”思想，提升到了國家政策層面。如2014年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于引導農村土地經營權有序流轉發(fā)展農業(yè)適度規(guī)模經營的意見》提出：“堅持農村土地集體所有，實現(xiàn)所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉，堅持家庭經營的基礎性地位，積極培育新型經營主體，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經營，鞏固和完善農村基本經營制度?！?016年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》又規(guī)定：“賦予經營主體更有保障的土地經營權，是完善農村基本經營制度的關鍵。土地經營權人對流轉土地依法享有一定期限內占有、耕作并取得相應收益的權利。在依法保護集體所有權和農戶承包權的前提下，平等保護經營主體依流轉合同取得的土地經營權，保障其有穩(wěn)定的經營預期。”

通過對既定政策的梳理，我們可以得出，“三權分置”改革的政策目標就是要通過放活土地經營權，優(yōu)化農業(yè)資源配置，讓土地作為要素流動起來，從而放活土地資源，盤活農村經濟，實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興。“放活經營權”既是改革的目標之一也是核心手段，起著關鍵性的作用。而經營權性質的定性，直接決定了“放活”效力是否能夠得到最大化的實現(xiàn)，也決定著政策目標的要求。

對于“放活經營權”的概念，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《深化農村改革綜合性方案》曾作如此規(guī)定：“放活土地經營權，就是允許承包農戶將土地經營權依法自愿配置給有經營意愿和經營能力的主體，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經營?！倍鴥H以現(xiàn)行法律體系為基礎建構的債權性土地經營權，由于缺乏穩(wěn)定性，對土地的實際耕種者相當不利，并不益于土地的規(guī)模化經營和農業(yè)的現(xiàn)代化發(fā)展。基于物權的支配性及絕對性效力，物權受到的保護比債權更強，因此對權利人而言更安全可靠。在土地承包經營權誕生之初，也曾有過“債權性”和“物權性”之爭。立法最終從保護承包經營權人的角度，將其界定為物，這無疑給土地經營權的定性樹立了正確的歷史標桿。

有學者認為，土地經營權在本質上是一種“耕作權”，承包農戶將其承包土地流轉出去，由其他組織或個人經營（耕種），其他組織或個人取得土地經營權。從這方面來說，土地經營權本就是為了鼓勵土地經營，促進土地流轉而設立的。我們知道，現(xiàn)代化的農業(yè)經營多采取可持續(xù)性長效投資機制，經營權人很難從短時間內獲得利潤回報。因此需要給予經營者更有力保護以提高其從事農業(yè)生產積極性。不僅如此，物權化的土地經營權還有助于經營權人更容易行使抵押等實體性處分權利。而公開化、明確化、確定化的物權相較于私密化、相對化、任意化的債權，更有利于吸引外界資本及人力加入到農村土地的耕作經營中來，這恰恰是設立土地經營權的目的所在。

總而言之，保障經營權人有穩(wěn)定的經營預期，有助于優(yōu)化土地資源配置，推進土地要素流動，完美契合“三權分置”改革的政策目標--構建新型農業(yè)經營體系，實現(xiàn)農業(yè)土地的規(guī)模經營。因此，在土地承包經營權之上通過簽訂合同與登記，創(chuàng)設一種物權性質的土地經營權，顯得極為必要。

（二）物權性的經營權有利于推動農村經濟的發(fā)展

改革是為了解放生產力和發(fā)展生產力?！叭龣喾种谩备母锉揪褪菫榱藨獙εf有“兩權分離”的農地權利結構不能再滿足土地流轉需要，制約了農村生產力的持續(xù)發(fā)展而做出的應對性調整。經濟因素一直都是推動改革的最主要動力，無論是過去的“家庭聯(lián)產承包制”，還是現(xiàn)今的“鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略”，都是為了發(fā)展農村經濟，提高農民收入，實現(xiàn)鄉(xiāng)村的繁榮與富裕而產生的。而法律又是為經濟基礎服務的。因此，對于農業(yè)土地經營權這樣的法律概念的創(chuàng)制，必須考慮到經濟發(fā)展的需求。

隨著我國城鎮(zhèn)化和農業(yè)現(xiàn)代化進程的加快，大量農村勞動力轉移到城市，農業(yè)物質技術裝備水平不斷提高，農戶承包土地的經營權流轉速度顯著加快，舊有的碎片化、分散化耕地模式已不符合農村生產力發(fā)展的的需求，嚴重影響了農產品的市場競爭力?！叭龣喾种谩备母锉闶窃谶@樣的大背景下應運而生的。為了促進土地資源的集中高效利用，在“落實所有權，穩(wěn)定承包權”的基礎上，推動土地向新型經營主體集中，促進土地的連片化耕種，實現(xiàn)土地的機械化集約經營是大勢所趨，也是促進農村經濟發(fā)展的必由之路。而實現(xiàn)這些戰(zhàn)略目標的關鍵就在于推進土地承包經營權的順暢流轉。

事實上，“放活土地經營權”就是為了解放農村土地，提高土地資源的產出效率。而達成此目標的前提便是使受讓人有足夠的信心接納流入的土地并愿意持續(xù)投資。那么，從“解放生產力”的視角出發(fā)，土地經營權的物權化無疑將更有助于形成穩(wěn)定、繁榮的土地承包經營權流轉市場，提升投資人的經營熱情。

現(xiàn)如今，我國部分農村地區(qū)的空心化現(xiàn)象較為嚴重，出現(xiàn)了“有地無人種、有房無人住”的現(xiàn)象。傳統(tǒng)的“一畝三分地”式的細碎經營格局已不再適應農村生產力的發(fā)展，推動農業(yè)的規(guī)?；洜I顯得尤為緊迫。

推動農業(yè)的規(guī)?；洜I，首先要推動閑置農村土地的最大化利用，促進農村空閑土地的有序流轉。從而將農村土地從“農地農民種”的身份藩籬中解放出來，為“有人無地種”的農民以及家庭農場、集體經營、合作經營、企業(yè)經營等規(guī)模經營者流入土地提供法律途徑。而以現(xiàn)有法律體系為基礎界定的“債權化經營權”不能滿足土地承包經營權順暢流轉的現(xiàn)實需要。債權的平等性、相對性、任意創(chuàng)設性等特點，決定了具有債權性質的土地經營權不具有排他效力，一塊土地之上可能并存多個土地經營權。受到損害的經營權人只能采取債的不履行的違約救濟方式，請求當事人履行，出現(xiàn)履行不能情形時，要求承擔賠償損失的法律責任。債權的特性決定了其違約救濟的效力遠弱于物權受侵犯時法律給予的救濟效力，缺乏有效的制度保障。由于債權性質的土地經營權本身與抵押權的物權屬性相沖突，亦阻礙了農村土地的融資進程。

除此之外，從我國農村經濟體制改革的現(xiàn)實看，將經營權物權化符合部分地區(qū)農民身份固化、“確權確股不缺地”的實際需要。也符合《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》中提出的“積極開展土地承包權有償退出試點，總結形成可推廣、可復制的做法和經營”的發(fā)展要求。承包權和經營權分離后，土地經營權人實際占有、使用承包地，可以重新配置資本投入要素比例，自由決定農業(yè)生產模式，自主決定種植何種農作物，不受承包人的干涉。這有利于維護土地經營權的穩(wěn)定性，提高農業(yè)生產投資者的信心和積極性，實現(xiàn)農地資源配置最大化，促進農村經濟的良性發(fā)展。

（三）物權性經營權有助于“三權分置”改革價值目標的實現(xiàn)

土地經營權是“三權分置”改革的核心，作為整體的關鍵部分，其權利性質的界定應當與改革的總體價值目標保持一致?！叭龣喾种谩备母镉腥髢r值目標，首先是破除農民與土地之間的身份關系，其次是推動農村經濟與市場經濟接軌，最后是實現(xiàn)土地經營功能與社會功能的兼顧。對三權分值改革價值目標的精準把握，將有助于闡述經營權物權化定性的意義所在。

我國一直以來施行的是城鄉(xiāng)二元土地制度，土地的所有權歸國家和集體所有，使用權的歸屬則與身份條件緊密相關，只有擁有農村戶口的人才能擁有集體土地。一旦農民喪失了農村戶口，就將失去土地。傳統(tǒng)“二分制”的土地結構將農民牢牢鉗制在農村，阻礙了城鄉(xiāng)間的自由遷徙，土地成了農民追求自由發(fā)展的顧慮與負擔。為了追求更高的收入，進城務工經商的農民往往只能選擇忍痛放棄家里的承包地，從而造成土地撂荒現(xiàn)象的普遍出現(xiàn)，土地資源被白白浪費。“三權分置”改革將土地經營權從土地承包經營權中獨立出來，其目的就是為了解脫農民被土地的束縛。將農民個體對土地的支配權轉變?yōu)閷ν恋氐氖找鏅唷?/p>

作為用益物權的土地經營權在被農民集體或個人出讓、轉讓、出租時具有天然的優(yōu)勢，無須再考慮受讓人的身份因素，可以將土地分配到可實現(xiàn)土地效益最大化的最佳主體當中。由此真正實現(xiàn)了農地資源的市場化配置，改變了原有集體經濟單線經營的封閉模式，體現(xiàn)了改革目標的價值要求。我們絕不能孤立地認為從“兩權分離”到“三權分離”僅體現(xiàn)土地承包經營權的孤立拆分。土地經營權并非來自于承包經營權，而是來源于集體所有權，是農民集體出讓或設定土地經營權（土地使用權）。農民集體一旦設定土地經營權并經登記，土地經營權就成為用益物權。作為農地產區(qū)制度的重構與創(chuàng)新，土地經營權承載了土地的實用價值，土地承包權則轉化為集體成員的集體所有權的份額，而農民集體重新取得土地全面支配權，具有自主處分（即經營）土地的權利，而實現(xiàn)的價值（土地收益）由集體分配給集體成員。從而實現(xiàn)農地之上的個人利益與社會利益的同步協(xié)調發(fā)展。承包權的保留，使在外務工的農民無須擔心家中土地的流失，從而敢于大膽地進行農地流轉，降低了交易風險與交易擔憂。經營權的物權化幫助土地交易真正實現(xiàn)了現(xiàn)代化的集中流轉。由此規(guī)模化、集約化土地經營將成為農村生產模式的常態(tài)。

因此，將土地經營權物權化符合“三權分置”改革的目標要求，是實現(xiàn)改革價值的最完美手段?！叭ド矸莼钡奈餀嘈酝恋亟洜I權有助于消除農民對土地的身份依附，推動農村專業(yè)化、規(guī)模化、產業(yè)化現(xiàn)代農業(yè)生產模式的形成，實現(xiàn)個人利益與社會功能的完美融合，具有天然的優(yōu)越性！