馬金芳

(華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海 201620)

中國(guó)當(dāng)前社會(huì)組織領(lǐng)域正在進(jìn)行一場(chǎng)轉(zhuǎn)型與變革的艱難探索，一方面亟須法律制度的導(dǎo)引，另一方面也常常對(duì)制度變革提出挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)和考驗(yàn)都在立法環(huán)節(jié)有所體現(xiàn)。立法是科學(xué)性與民主性相統(tǒng)一的事業(yè)。作為增強(qiáng)民主性、提升科學(xué)性的方式之一，“開(kāi)門(mén)立法”的趨勢(shì)在中國(guó)近年社會(huì)組織領(lǐng)域之中有所增強(qiáng)。立法之“開(kāi)門(mén)”，一方面仰仗立法機(jī)關(guān)由內(nèi)而外的吸納、自上而下的發(fā)動(dòng)，另一方面需要公眾由外而內(nèi)的參與、自下而上的涌動(dòng)。毋庸置疑，在當(dāng)前中國(guó)社會(huì)組織領(lǐng)域之中，“開(kāi)門(mén)立法”無(wú)論在內(nèi)容上還是在形式上均表現(xiàn)出更多的豐富性和開(kāi)放性。但是，在“繁花似錦”的表象之下，其局限性也充分暴露出來(lái)。當(dāng)前，正值《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》《基金會(huì)管理?xiàng)l例》《社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》及相關(guān)配套措施制定之際，社會(huì)立法、尤其是社會(huì)組織立法猶在如火如荼之中。于此理論與實(shí)踐之緊要關(guān)口，展示既有立法之開(kāi)放性、揭示“開(kāi)門(mén)立法”之不足、探尋“開(kāi)門(mén)立法”之可行性未來(lái)，可為當(dāng)前社會(huì)組織立法提供一定的助益，是謂正當(dāng)其時(shí)。

一、“開(kāi)門(mén)立法”的開(kāi)放性路徑：作為平臺(tái)與場(chǎng)域的官民雙向立法互動(dòng)

“開(kāi)門(mén)立法”蘊(yùn)含于官民之間的雙向立法互動(dòng)活動(dòng)之中。官民之間的雙向溝通、協(xié)商與對(duì)話，既是對(duì)兩者智慧與力量的凝聚，也是共同促進(jìn)立法完善不可或缺的基礎(chǔ)條件。哈貝馬斯曾經(jīng)指出，“立法過(guò)程在法律系統(tǒng)當(dāng)中構(gòu)成了社會(huì)整合的首要場(chǎng)所”。①實(shí)際上，圍繞著立法過(guò)程的各種立法參與也是社會(huì)整合的重要組成部分，其本質(zhì)是社會(huì)各階級(jí)、階層、團(tuán)體、利益集團(tuán)和共同體之間的反復(fù)角力。近年來(lái)，社會(huì)組織領(lǐng)域的立法活動(dòng)體現(xiàn)出自上而下、自下而上兼有的雙向互動(dòng)特點(diǎn)。言其自下而上，意指民間提出立法建議、撰寫(xiě)立法文本等參與立法的積極活動(dòng)。言其自上而下，意指官方對(duì)民間意見(jiàn)、尤其是專家意見(jiàn)的有意吸納。這不僅展現(xiàn)了當(dāng)前中國(guó)社會(huì)組織領(lǐng)域立法的官民雙向互動(dòng)圖景，也反映了官方對(duì)民間建議、尤其是專家學(xué)者建議的尊重和接納，正所謂“社會(huì)立法社會(huì)立”。總體而言，這種官民雙向運(yùn)動(dòng)在多個(gè)方面、角度和環(huán)節(jié)均對(duì)既有的立法成果有所突破。這種官民雙向運(yùn)動(dòng)是吸納公眾參與立法的重要表現(xiàn)。

1.“門(mén)內(nèi)”對(duì)“門(mén)外”的多向度吸納

立法的實(shí)效不僅直接受制于立法技術(shù)與立法水平，還取決于立法理念與立法價(jià)值，最終決定于立法思路和立法規(guī)劃。無(wú)論是規(guī)則、原則與概念的表述，理念與價(jià)值的定位，還是總體路線的設(shè)計(jì)，立法機(jī)關(guān)均需多方征求意見(jiàn)，發(fā)動(dòng)多層次的公民參與。官民力量的雙向立法運(yùn)動(dòng)，首先表現(xiàn)為官方對(duì)民間意見(jiàn)、尤其是專家意見(jiàn)的有意吸納。近年來(lái)，官方針對(duì)社會(huì)組織領(lǐng)域的立法活動(dòng)和前立法活動(dòng)較為積極和豐富。在當(dāng)前社會(huì)組織領(lǐng)域的立法活動(dòng)中，立法機(jī)關(guān)采取多種方式吸納民間立法意見(jiàn)，以“開(kāi)門(mén)立法”的形式從“門(mén)內(nèi)”向“門(mén)外”拋出橄欖枝。豐富的立法活動(dòng)與前立法活動(dòng)能夠在很大程度上調(diào)動(dòng)和激發(fā)民間提出立法建議、撰寫(xiě)立法文本等參與立法活動(dòng)的積極性，在客觀上也形成了一定的官方與民間立法意愿雙向互動(dòng)、立法思潮多向涌動(dòng)的局面。官方對(duì)民間立法建議的吸納方式主要有發(fā)出立法“英雄帖”、召開(kāi)立法工作座談會(huì)和聽(tīng)證會(huì)、發(fā)布法律草案公開(kāi)征求意見(jiàn)、聽(tīng)取民間立法建議等方式。

其一，立法準(zhǔn)備階段：座談會(huì)、聽(tīng)證會(huì)和專家會(huì)的廣泛吸納。立法工作座談會(huì)是較為正式的吸納民間意見(jiàn)的方式。在社會(huì)組織領(lǐng)域的立法規(guī)劃與立法準(zhǔn)備活動(dòng)之中，各種類型的座談會(huì)和聽(tīng)證會(huì)廣泛召開(kāi)。這些舉措為社會(huì)組織領(lǐng)域立法的“開(kāi)門(mén)”特質(zhì)和民主特征奠定了一定的基礎(chǔ)。《慈善法》是公認(rèn)的“開(kāi)門(mén)立法”的典范，②在調(diào)研和座談方面做了充分的準(zhǔn)備工作。全國(guó)人大內(nèi)司委的十多個(gè)調(diào)研組分赴各地調(diào)研，在北京召開(kāi)了十幾次慈善立法座談會(huì)，在全國(guó)各地也廣泛征求意見(jiàn)和建議，為《慈善法(草案)》的民主性初步打開(kāi)大門(mén)。正如王名教授所言，“慈善法草案是公開(kāi)立法的產(chǎn)物，并不是由某一個(gè)部門(mén)事先起草好了再去征求意見(jiàn)”。③不惟如此，就《社會(huì)組織法》而言，立法工作座談會(huì)和政協(xié)的雙周座談會(huì)也屢次召開(kāi)。如在2014年5月15日至16日，民政部民間組織管理局副局長(zhǎng)廖鴻以及中辦法規(guī)局、全國(guó)人大法工委、國(guó)務(wù)院法制辦等有關(guān)方面的領(lǐng)導(dǎo)在重慶召開(kāi)社會(huì)組織法立法工作座談會(huì)。一些專家和學(xué)者、部分地區(qū)的登記管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人和社會(huì)組織負(fù)責(zé)人參加了座談會(huì)并提出了建議。④以此管窺蠡測(cè)，相關(guān)會(huì)議中的吸納可見(jiàn)一斑。

其二，正式立法階段：法案征求意見(jiàn)稿的集中吸納。作為立法民主的“新政”，法律草案公開(kāi)征求意見(jiàn)，為公眾參與法治進(jìn)程提供了一個(gè)平臺(tái)。⑤無(wú)論是《慈善法》還是《境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》均經(jīng)歷了草案和草案二次審議稿兩次公開(kāi)征求意見(jiàn)。兩個(gè)法的草案公布之后均在理論界和實(shí)踐界產(chǎn)生了廣泛的爭(zhēng)議和討論?！洞壬品ā饭倘灰惨鸫罅颗u(píng)與爭(zhēng)議，但在總體趨向上畢竟代表了較為支持和扶植的立法精神。故而，社會(huì)各界批判《慈善法(草案)》的立足點(diǎn)是完善并通過(guò)它。但是，《境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法(草案)》中的管制色彩更為濃厚，故而，公眾對(duì)其批評(píng)得更加嚴(yán)厲。

其三，立法創(chuàng)新階段：立法“英雄帖”的全面吸納。長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)社會(huì)組織領(lǐng)域的立法空白和缺位亟須中央和地方兩個(gè)層面的立法突破。相關(guān)領(lǐng)域的法律和政策經(jīng)常經(jīng)歷由地方試點(diǎn)到中央普及、從中央普及再到地方推進(jìn)的過(guò)程。中央與地方之間的相互帶動(dòng)也往往先從地方試點(diǎn)而起。作為中國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)領(lǐng)域發(fā)展的前沿陣地，深圳在四類社會(huì)組織直接登記等方面率先打破禁區(qū)，走出第一步。2015年5月，深圳市社會(huì)組織管理局首開(kāi)國(guó)內(nèi)立法先河——發(fā)出“英雄帖”，向社會(huì)公開(kāi)征集《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)社會(huì)組織條例》草案和立法建議，完整的草案前三名將各獎(jiǎng)勵(lì)5萬(wàn)元，精彩的立法建議前三名各獎(jiǎng)勵(lì)5千元。深圳市社會(huì)組織管理局在“英雄帖”中直言——“國(guó)內(nèi)迄今還沒(méi)有一部社會(huì)組織基本法，法律規(guī)范的缺乏，已經(jīng)構(gòu)成社會(huì)組織發(fā)展的瓶頸。作為‘全國(guó)社會(huì)組織建設(shè)創(chuàng)新示范區(qū)’，深圳決定率先探索，利用特區(qū)立法權(quán)制定一部順應(yīng)時(shí)代發(fā)展要求和社會(huì)組織發(fā)展趨勢(shì)的地方法律，為深圳經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展保駕護(hù)航，為國(guó)家立法積累寶貴經(jīng)驗(yàn)”。⑥社會(huì)各界，包括專家學(xué)者、法律工作者、公益機(jī)構(gòu)等組織和個(gè)人，提交了完整立法草案共14份、立法建議共20份。深圳市社會(huì)組織管理局組織召開(kāi)評(píng)審會(huì)，邀請(qǐng)來(lái)自全國(guó)各地的法律專家和社會(huì)組織研究學(xué)者共同評(píng)審，最終選出最優(yōu)的3份完整立法草案和3份立法建議。⑦深圳市社會(huì)組織管理局廣發(fā)“英雄帖”的方式是將部分民間意志上升為國(guó)家意志的方式。在既有的立法史中，“英雄帖”的方式在一定程度上開(kāi)啟了國(guó)家機(jī)關(guān)“開(kāi)門(mén)立法”的新時(shí)代。這種“開(kāi)門(mén)立法”，既是官方放權(quán)讓利的進(jìn)步之舉，也是民間參與立法涌動(dòng)的階段性成果。“英雄帖”模式中的“開(kāi)門(mén)立法”傾向更加明顯，代表了現(xiàn)代社會(huì)立法的新趨向。

2.“門(mén)外”對(duì)“門(mén)內(nèi)”的主體性參與

公眾參與立法是享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)與公眾之間的雙向溝通、協(xié)商和對(duì)話，⑧是民主立法的形式之一。公眾參與立法的重要主體是專家、學(xué)者、社會(huì)組織、研究機(jī)構(gòu)和律師，他們參與立法的方式呈現(xiàn)出多樣性和靈活性的特點(diǎn)。此輪“開(kāi)門(mén)立法”，由民間主體先行發(fā)力，在廣度上和深度上擴(kuò)大了公眾對(duì)立法的參與，并使參與方式和效果逐漸從無(wú)序走向有序。

首先，專家集體深入?yún)⑴c立法：沖突碰撞與優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)。誠(chéng)如福柯所言，“權(quán)力與知識(shí)之間不僅不是格格不入的，恰恰相反，現(xiàn)代權(quán)力對(duì)主體的控制是通過(guò)與知識(shí)的聯(lián)手完成其擴(kuò)張的”。⑨隨著立法專業(yè)化和技術(shù)化程度的加深，專家和學(xué)者在現(xiàn)代立法中的主體性參與愈加深入，以自身獨(dú)到的專業(yè)優(yōu)勢(shì)對(duì)立法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。其一，以民間版本為官方版本提供選擇?；谌找嬗縿?dòng)的民間參與立法、尤其是專家學(xué)者參與立法的趨勢(shì)，中國(guó)學(xué)界近年來(lái)力圖以民間立法版本的方式參與和影響立法的行動(dòng)。2014年12月21日，楊團(tuán)作為中國(guó)靈山公益慈善促進(jìn)會(huì)的副秘書(shū)長(zhǎng)，組織和主持召開(kāi)了“慈善法民間五版本研討會(huì)”。⑩研討會(huì)當(dāng)天，這五部法條交給了全國(guó)人大。此時(shí)，國(guó)家立法的草案尚未形成，也還未向公眾征求意見(jiàn)。在這樣的背景下，民間多家研究機(jī)構(gòu)自發(fā)組織起來(lái)撰寫(xiě)民間版本，還召開(kāi)社會(huì)各界對(duì)民間立法版本的研討會(huì)，這在中國(guó)立法史上是第一次?！洞壬品ā访耖g版本的重要特色之處在于，不但存在著多個(gè)不同版本，而且彼此之間進(jìn)行碰撞與交鋒。由此，民眾以民間版本參與立法的特色也充分體現(xiàn)出來(lái)。這五個(gè)版本雖存在總體定位、宏觀架構(gòu)和制度設(shè)計(jì)上的差異，但是五個(gè)版本各具特色、各有優(yōu)長(zhǎng)。總體而言，它們的共同關(guān)注點(diǎn)比較集中，主要聚焦在促進(jìn)措施(四個(gè)版本)、慈善資產(chǎn)或者慈善組織財(cái)產(chǎn)的使用規(guī)則(三個(gè)版本)、信息公開(kāi)(兩個(gè)版本)、慈善服務(wù)、境外慈善組織的分支機(jī)構(gòu)、非法人慈善組織(一個(gè)版本)。五個(gè)版本的爭(zhēng)議和分歧也比較多，在不同的名稱、定位和篇章結(jié)構(gòu)下，具體規(guī)定存在諸多差異也屬正常。與會(huì)人員經(jīng)過(guò)激烈討論依然有一些問(wèn)題不能達(dá)成共識(shí)。這些分歧與爭(zhēng)議反倒可以為官方正式立法文本提供借鑒。其二，以專題研討為立法框架拓展思路。自有《慈善法》的立法動(dòng)議以來(lái)，各地專家學(xué)者紛紛開(kāi)展各種討論活動(dòng)，即以清華大學(xué)公益研究院為例，圍繞《慈善法(草案)》可能涉及的題目每半個(gè)月組織一次討論，號(hào)稱“慈善立法半月談”。該“半月談”共舉辦14次，研討主題包括政府角色與管理體制、公益信托、募捐與捐贈(zèng)、慈善組織、志愿服務(wù)、社會(huì)企業(yè)等慈善法核心問(wèn)題。內(nèi)司委、人大常委會(huì)法工委和民政部等參與起草的部門(mén)人員都會(huì)來(lái)參加，此時(shí)的草案還是一張白紙，起草部門(mén)人員兩手空空來(lái)聽(tīng)，再帶回一份份書(shū)面的討論材料。這最終為《慈善法(草案)》打上了民主立法的烙印。其三，以專家意見(jiàn)書(shū)為立法草案修補(bǔ)查遺。官方草案和審議稿一經(jīng)公布，各大高校與研究機(jī)構(gòu)的專家學(xué)者都開(kāi)始進(jìn)行研討、批評(píng)與建議，在集體研討的基礎(chǔ)上形成建議書(shū)并上交相關(guān)立法主體。這些專家意見(jiàn)書(shū)多半是以集體討論、逐條解讀、意見(jiàn)匯總的方式最終形成的較長(zhǎng)文本，綜合反映了該領(lǐng)域頂尖專家學(xué)者的立法建言。如2015年5月21日，上海交通大學(xué)第三部門(mén)研究中心和北京大學(xué)非營(yíng)利組織中心聯(lián)合舉辦《境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法(草案二次審議稿)》全國(guó)立法研討會(huì)。來(lái)自全國(guó)高校的專家學(xué)者、實(shí)務(wù)界人士以及國(guó)家民間組織管理局、上海市社團(tuán)局領(lǐng)導(dǎo)參加了會(huì)議。會(huì)議形成的意見(jiàn)書(shū)最終上書(shū)全國(guó)人大常委會(huì)。其四，以著書(shū)立說(shuō)為立法實(shí)踐夯實(shí)理論基礎(chǔ)。在官方立法階段和前立法階段，專家、學(xué)者在《中國(guó)社會(huì)組織》、“中國(guó)社會(huì)組織網(wǎng)”等刊物、網(wǎng)站和媒體上著書(shū)立說(shuō)、發(fā)表言論。這些“立言”“立功”的努力，一方面聚焦于對(duì)現(xiàn)有法律、立法草案和立法草案審議稿的評(píng)價(jià)與建議，另一方面則著力于對(duì)未來(lái)法律的規(guī)劃、指引與完善。近年來(lái)，學(xué)者們的著述主要集中在《慈善法》的制定、三大條例的修改、《社會(huì)組織法》的制定等問(wèn)題上，在一定程度上為相關(guān)立法掃清了理論障礙。

其次，社會(huì)組織積極影響立法：身體力行與聯(lián)合角力。社會(huì)組織領(lǐng)域法律的立、改、廢將對(duì)社會(huì)組織自身產(chǎn)生直接且深遠(yuǎn)的影響，故而，它們對(duì)立法所持的態(tài)度更加激烈。公開(kāi)上書(shū)立法主體的社會(huì)組織典型代表是上海復(fù)恩社會(huì)組織法律服務(wù)中心。作為為中國(guó)非營(yíng)利組織提供法律專業(yè)服務(wù)和支持的社會(huì)組織，該組織既有專業(yè)法律知識(shí)，又對(duì)立法有“切膚之痛”。故而，該中心對(duì)立法的回應(yīng)態(tài)度最為積極。在近年來(lái)的立法征求意見(jiàn)稿公布之后，該中心基本上都提出了立法建議。如《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)慈善法(草案)〉的修改意見(jiàn)和建議》、《關(guān)于對(duì)〈境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法〉的修改意見(jiàn)和建議》、《關(guān)于〈民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例(修訂草案征求意見(jiàn)稿)〉的修改意見(jiàn)和建議》、《關(guān)于〈慈善組織認(rèn)定辦法(修訂草案征求意見(jiàn)稿)〉的修改意見(jiàn)和建議》，等等。除此之外，中國(guó)法學(xué)會(huì)在近年也一直積極組織各種立法咨詢會(huì)，邀請(qǐng)全國(guó)各地理論與實(shí)踐部門(mén)的專家綜合提出立法意見(jiàn)。如，“《境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法(草案)》專家研討會(huì)暨中國(guó)法學(xué)會(huì)2015年第16期立法專家咨詢會(huì)”于2015年5月25日召開(kāi)，“《慈善法(草案)》專家研討會(huì)暨2016年第5期立法專家咨詢會(huì)”于2016年1月23日召開(kāi)，兩會(huì)會(huì)后均向立法主體提交了翔實(shí)的專家意見(jiàn)。

最后，公民個(gè)體踴躍上書(shū)立法：公民精神與法律意識(shí)。日益崛起的公民權(quán)利意識(shí)與法治意識(shí)在民主監(jiān)督、制度建設(shè)和非制度參與方面發(fā)揮作用，公民意識(shí)與公民自覺(jué)方興未艾。就立法文本進(jìn)行建議的方式，在一定程度上反映了民眾意圖在立法中體現(xiàn)自身訴求、愿望與利益的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力量，是民眾致力于參與立法的外在表現(xiàn)形式。早在2014年，周筱赟即向全國(guó)人大提交《慈善法》的立法建議書(shū)，并完成了幾十個(gè)法條的設(shè)計(jì)建議。在《慈善法》的草案及二審稿公布之后，不僅大陸的專家、律師等以公民的身份提出修改建議，香港中文大學(xué)社會(huì)創(chuàng)新研究中心主任安子杰副教授在綜合香港、北京、上海、成都、廣州五地民間公益機(jī)構(gòu)座談會(huì)的意見(jiàn)之后最終形成《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)慈善法〉(草案)(二次審議稿修改稿)的意見(jiàn)反饋》。另外，南都公益基金會(huì)理事長(zhǎng)徐永光攜手鄧國(guó)勝、顧曉今、黃浩明、金錦萍、王行最、王振耀、楊團(tuán)等專家學(xué)者上書(shū)全國(guó)人大常委會(huì)，提出《關(guān)于境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法(草案二次審議稿)的修改建議》，力圖促進(jìn)該法案趨于完善。深圳社會(huì)組織研究院院長(zhǎng)饒錦興就民法典修訂中的社會(huì)組織相關(guān)立法問(wèn)題也向立法主體提出了建議。公民在行使知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)利的同時(shí)，給社會(huì)組織以鞭策、給社會(huì)民眾以警醒、給法律制度以拷問(wèn)、給管理體制以挑戰(zhàn)。這些是社會(huì)力量生生不息的源頭活水，也是法治發(fā)展的重要?jiǎng)恿Α?/p>

二、“開(kāi)門(mén)立法”的開(kāi)放性模式：作為載體與導(dǎo)向的社會(huì)動(dòng)力機(jī)制

社會(huì)治理模式的創(chuàng)新是政府與民間逐漸走向良性互動(dòng)的雙贏選擇。社會(huì)公眾參與立法也是治理創(chuàng)新的方式之一。資源是權(quán)力之源，資源也是行使權(quán)利的重要保障。在致力于參與立法的各種行動(dòng)中，社會(huì)多元力量力圖將自己的政治和社會(huì)權(quán)利轉(zhuǎn)化為可以滲透和影響立法的載體。在這些載體中，與民間力量相比官方在起主導(dǎo)作用、與民眾力量相比精英在起主導(dǎo)作用、與個(gè)體力量相比群體在起主導(dǎo)作用。

1.精英與民眾多元參與，以精英為主導(dǎo)

在當(dāng)前“開(kāi)門(mén)立法”的格局當(dāng)中，固然形成了一定的精英與民眾的多元性參與，但各種類型的精英是民間的主導(dǎo)性力量。就職業(yè)類型而言，“開(kāi)門(mén)立法”的開(kāi)放主體是各類立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的立法機(jī)構(gòu)，而其參與主體則是專家、學(xué)者、律師、社會(huì)組織的負(fù)責(zé)人等職業(yè)精英。就組織類型而言，“開(kāi)門(mén)立法”的參與主體是各高等院校的研究機(jī)構(gòu)如北京大學(xué)非營(yíng)利組織中心、清華大學(xué)公益研究院、上海交通大學(xué)第三部門(mén)研究中心、上海復(fù)恩社會(huì)組織法律服務(wù)中心等社會(huì)組織。毋庸置疑，專家、學(xué)者等社會(huì)精英具有普通民眾無(wú)法比擬的優(yōu)勢(shì)和特長(zhǎng)：專家的立法建議稿概念清楚、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、法律條文結(jié)構(gòu)合理、價(jià)值較為中立；專家參與立法聽(tīng)證可以促進(jìn)立法的科學(xué)性，更加客觀、公正，等等。但是，他們的劣勢(shì)也是無(wú)法忽略和回避的：專業(yè)性有余而廣泛性不足，對(duì)于民眾的疾苦、社會(huì)深層次的或者特殊性的某些問(wèn)題并不一定詳細(xì)了解；對(duì)社會(huì)實(shí)際情況缺乏身臨其境的了解，尤其是對(duì)一些特定的問(wèn)題缺乏實(shí)際的感受、觀察和發(fā)現(xiàn)；甚至?xí)霈F(xiàn)“知識(shí)有限”“虛假中立”的情況。就社會(huì)組織領(lǐng)域的立法而言，一些專家對(duì)基層社會(huì)組織的實(shí)際運(yùn)作和客觀困難知之不詳，對(duì)基本民生問(wèn)題缺乏調(diào)研。因而，以專家、學(xué)者為主體的精英式立法參與的局限性亦是顯而易見(jiàn)的。尤為關(guān)鍵的是，在此波社會(huì)組織立法中，即使存在一定的“開(kāi)門(mén)立法”傾向，底層的表達(dá)也基本闕如?！暗讓訜o(wú)政治”，長(zhǎng)期以來(lái)，弱勢(shì)群體在利益表達(dá)方面無(wú)處實(shí)現(xiàn)，處于集體無(wú)語(yǔ)、失語(yǔ)境地。作為利益表達(dá)和博弈的首輪場(chǎng)所，立法參與中如果缺乏底層的聲音，那么底層的利益，包括基層社會(huì)組織及其從業(yè)人員和志愿者的基本權(quán)益，就無(wú)法以權(quán)利和義務(wù)的形態(tài)呈現(xiàn)和保護(hù)。

2.群體性與個(gè)體性并存，以群體為主導(dǎo)

立法參與是利益表達(dá)的核心方式之一。公眾參與的完善需以基礎(chǔ)性的制度作為前提，而“基礎(chǔ)性制度”至少包括以下兩方面：政府開(kāi)放和社會(huì)組織化。在此輪社會(huì)組織領(lǐng)域的立法過(guò)程中，大部分立法參與都具有一定的組織性，以某種組織化的實(shí)體或者非實(shí)體為依托，在實(shí)踐中表現(xiàn)為一定的群體性。他們或者以行政單位和研究機(jī)構(gòu)為依托，比如清華大學(xué)公益研究院、上海交通大學(xué)第三部門(mén)研究中心；或者以社會(huì)組織為依托，比如上海復(fù)恩社會(huì)組織法律服務(wù)中心；或者以學(xué)會(huì)為依托，比如中國(guó)法學(xué)會(huì)；或者以學(xué)術(shù)共同體為依托，比如著名專家和學(xué)者的聯(lián)名上書(shū)；等等。一般而言，群體性的建言獻(xiàn)策會(huì)更加受到重視，尤其是以學(xué)會(huì)或者專家聯(lián)名的方式上書(shū)。在一定程度上，立法參與的組織化程度決定了訴求表達(dá)的有效程度。同時(shí)，這也從側(cè)面反映出，當(dāng)前中國(guó)底層公民因?yàn)橘Y源、知識(shí)、階層等諸多限制性因素而很難以有序化、組織化的方式合理合法地參與到立法進(jìn)程中，他們的各種訴求很難最終以法律規(guī)范的形式存在。他們以隱性的、自發(fā)的、零散的體制外方式進(jìn)行表達(dá)，而這些方式的實(shí)現(xiàn)成本更高且收效更差。一般而言，組織的程度與對(duì)抗中的暴力程度成反比。這些分散的、個(gè)體的利益常常在無(wú)序、高成本、高代價(jià)的斗爭(zhēng)過(guò)程中被吞噬和掩蓋。

三、“開(kāi)門(mén)立法”的開(kāi)放性限度——作為妥協(xié)與抗衡的可讓渡空間

立法是社會(huì)諸力量反復(fù)博弈的必經(jīng)階段。不惟如此，立法的開(kāi)放性程度也在客觀上反映了各種力量之間的實(shí)際對(duì)比。在公民權(quán)利勃發(fā)、社會(huì)權(quán)力涌動(dòng)的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，立法中的官方力量需做出一定的妥協(xié)和讓步。然而，在博弈過(guò)程中，官方在原則性和根本性問(wèn)題上的可讓渡空間依然大打折扣，呈現(xiàn)出“開(kāi)門(mén)有余”而“開(kāi)放性不足”的局面。

1.細(xì)節(jié)性修正有余，原則性修正不足

社會(huì)組織立法進(jìn)程中，在履行“開(kāi)門(mén)立法”的諸多程序之后，正式稿對(duì)草案二審稿、草案二審稿對(duì)草案均做出了一定的修正。在這些或大或小、或內(nèi)容或形式的變化中，以細(xì)節(jié)性修正居多，而原則性提升較少。以《慈善法》為例，這些細(xì)節(jié)性修正反映了“開(kāi)門(mén)立法”的初步效果。在慈善組織問(wèn)題上，對(duì)慈善組織的設(shè)立和認(rèn)定更加清楚，進(jìn)一步明確其非營(yíng)利性，并將種類闡釋得更加明確。在財(cái)產(chǎn)保值和增值問(wèn)題上，草案二審稿對(duì)草案的修正在于增加了限制性規(guī)定，即“投資取得的收益應(yīng)當(dāng)全部用于慈善目的”，而正式稿又增加了一個(gè)條件，即“慈善組織的負(fù)責(zé)人和工作人員不得在慈善組織投資的企業(yè)兼職或者領(lǐng)取報(bào)酬”。在慈善組織負(fù)責(zé)人的遴選條件問(wèn)題上，草案與草案二審稿并無(wú)變化，但在正式稿中，原來(lái)規(guī)定的否定性條件之一“被判處刑罰，刑罰執(zhí)行完畢未逾五年”，被改為“因故意犯罪被判處刑罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起未逾五年的”。這就意味著，因過(guò)失而犯罪不在否定性條件之列，在該問(wèn)題上立法放寬了條件要求。在慈善組織清算后剩余財(cái)產(chǎn)的處理問(wèn)題上，草案二審稿較之于草案體現(xiàn)了一定的意思自治。如草案第二十三條規(guī)定，“清算后的剩余財(cái)產(chǎn)，由民政部門(mén)主持轉(zhuǎn)贈(zèng)給宗旨相同或者相近的慈善組織”，而草案二審稿中增加了一個(gè)環(huán)節(jié)和一種可能性，其第十八條規(guī)定，“慈善組織清算后的剩余財(cái)產(chǎn)，按照慈善組織章程的規(guī)定處理；章程未規(guī)定的，由民政部門(mén)主持轉(zhuǎn)給宗旨相同或者相近的慈善組織”。在公開(kāi)募捐資格問(wèn)題上，草案規(guī)定，受到行政處罰(根據(jù)《慈善法》的規(guī)定)是獲得公開(kāi)募捐資格的否定性條件。草案二審稿則規(guī)定，只要“內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)作規(guī)范”，民政部門(mén)就應(yīng)該給予募捐資格。在正式稿中又規(guī)定了民政部門(mén)的說(shuō)明理由義務(wù)，“不符合條件的，不發(fā)給公開(kāi)募捐資格證書(shū)并書(shū)面說(shuō)明理由”?？梢?jiàn)，在此問(wèn)題上，三個(gè)版本的規(guī)定逐漸走向?qū)捤?，而民政部門(mén)的義務(wù)也在增加。在慈善募捐地點(diǎn)的限制問(wèn)題上，草案及草案二審稿飽受詬病。與草案二審稿相比，正式稿為異地慈善募捐撕開(kāi)了一個(gè)口子，“確有必要在其登記的民政部門(mén)管轄區(qū)域外進(jìn)行的，應(yīng)當(dāng)報(bào)其開(kāi)展募捐活動(dòng)所在地的縣級(jí)以上人民政府民政部門(mén)備案”；而且，拓寬了慈善信息平臺(tái)之外在其他網(wǎng)站上發(fā)布募捐信息的規(guī)定。這些都是《慈善法》在“開(kāi)門(mén)立法”過(guò)程中取得的進(jìn)步。

但是，在涉及法案立法原則、基本宗旨等核心問(wèn)題時(shí)，無(wú)論是《慈善法》還是《境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》，“開(kāi)門(mén)立法”的開(kāi)放性都體現(xiàn)得非常有限。

2.形式翻新有余，實(shí)質(zhì)提升不足

毋庸置疑，近年來(lái)社會(huì)組織領(lǐng)域出現(xiàn)了多種在既往“開(kāi)門(mén)立法”中從未出現(xiàn)的新生事物，而且總體立法參與程度和廣度與以往相比也有一定的進(jìn)步。但從立法參與的最終實(shí)際效果來(lái)看，本輪“開(kāi)門(mén)立法”的實(shí)質(zhì)性提升也受到多方質(zhì)疑。這里以開(kāi)放程度較高、形式也較為新穎的深圳立法“英雄帖”為例。質(zhì)疑之一是噱頭大于效果。有人認(rèn)為，深圳社會(huì)組織管理局廣發(fā)“英雄帖”的舉動(dòng)是一種吸引眼球的“噱頭”行為。這種舉動(dòng)最大的功效在于昭示該局的“開(kāi)門(mén)立法”行為，而其真正的社會(huì)效果、尤其是立法效果是否奏效，則仍需打個(gè)問(wèn)號(hào)。質(zhì)疑之二是普適性內(nèi)容多于地方性特色。有人認(rèn)為，來(lái)自外地的專家、學(xué)者的劣勢(shì)在于對(duì)深圳社會(huì)組織方面的地方性問(wèn)題、地方性困境與地方性特色并未有深入細(xì)致的了解。由此，在“英雄帖”模式下產(chǎn)生的法律文本，對(duì)于社會(huì)組織發(fā)展和管理過(guò)程中的一般性問(wèn)題做的普適性規(guī)定較多，而對(duì)深圳社會(huì)組織特殊性問(wèn)題做的規(guī)范較少。質(zhì)疑之三是形式大于內(nèi)容。有人認(rèn)為，基于深圳特區(qū)自身的獨(dú)特性，即使是制定出適應(yīng)該地區(qū)的社會(huì)組織立法，也未必能產(chǎn)生出全國(guó)性的引領(lǐng)作用。而且，傳統(tǒng)的專家意見(jiàn)書(shū)和公民上書(shū)立法等方式在幾稿變化之間所起的作用也是有限的。

3.參與有余、聽(tīng)取有余，采納不足

在“開(kāi)門(mén)立法”進(jìn)程中，其開(kāi)放程度與效果既取決于自下而上的公民立法參與，還取決于立法主體自上而下的聽(tīng)取，尤為關(guān)鍵的是立法主體自上而下的采納。如前所述，在近年社會(huì)組織的立法活動(dòng)中，自下而上的公民立法參與，其主體廣泛多樣、形式靈活機(jī)動(dòng)、內(nèi)容切中要害、態(tài)度積極奮力，已然在竭盡全力地影響和滲透立法。而立法主體自上而下對(duì)民間的立法參與也充分聽(tīng)取，其聽(tīng)取內(nèi)容充分、形式多樣、態(tài)度誠(chéng)懇。但是，最終決定“開(kāi)門(mén)立法”開(kāi)放程度的還是采納情況。立法建議采納的情況依然比較糾結(jié)：就采納的主導(dǎo)性力量而言，采納的主動(dòng)權(quán)基本掌握在立法主體手中；就采納的態(tài)度而言，立法主體對(duì)立法建議的采納處于開(kāi)放與封閉之間；就采納的內(nèi)容而言，采納的也多半是不影響整體立法原則的方面與環(huán)節(jié)。公眾參與在形式上和表面上轟轟烈烈，但對(duì)公共決策結(jié)果的影響卻是不確定的。

4.官僚化有余，民主化不足

從形式上看，近年來(lái)“開(kāi)門(mén)立法”中的民主化傾向比較明顯，官方與民間的立法互動(dòng)也比較多。但是，這些方式的共同之處在于由官方居于主導(dǎo)地位，民間意見(jiàn)和呼聲作為“查缺補(bǔ)漏”的補(bǔ)丁填充到官方立法中。有些草案即便民眾有意見(jiàn)，對(duì)剔除其中管制沉疴的作用也是非常有限的。草案公布后，公民究竟提出了哪些立法意見(jiàn)，這些意見(jiàn)是否被采納，采納或不采納的理由何在，等等，既未被及時(shí)披露，也缺乏有說(shuō)服力的解釋說(shuō)明。從內(nèi)容上看，在處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的社會(huì)組織立法中，既有社會(huì)管理創(chuàng)新下生成的民主化內(nèi)容，也有舊體制下基于歷史慣性遺留下來(lái)的官僚痕跡。

四、結(jié)語(yǔ)：徘徊在“開(kāi)門(mén)”與“閉門(mén)”之間的社會(huì)組織立法

作為政社關(guān)系集中表現(xiàn)的社會(huì)組織領(lǐng)域，其立法狀態(tài)是社會(huì)發(fā)展階段的晴雨表。無(wú)論是“開(kāi)門(mén)立法”的開(kāi)放性還是有限性均是當(dāng)前社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的客觀反映。

從歷史到未來(lái)，政府、社會(huì)與市場(chǎng)之間的博弈與糾結(jié)從未終結(jié)，也不會(huì)終結(jié)。在政府、市場(chǎng)、政黨與社會(huì)多方力量博弈的顛簸中，法律自身的可作為空間經(jīng)常被限制和擠壓。作為社會(huì)規(guī)范之一，法律亦有不能承受之重。面對(duì)來(lái)自政府、執(zhí)政黨和其他方面的力量制約，立法中為數(shù)不少的宗旨和目的未能得到實(shí)現(xiàn)或充分實(shí)現(xiàn)。立法目的之“未遂”反映了社會(huì)問(wèn)題和體制慣性的積重難返。無(wú)論這一輪法律框架的設(shè)定如何，政府、市場(chǎng)與社會(huì)等的多方博弈將長(zhǎng)期存在并對(duì)立法產(chǎn)生直接影響，相關(guān)法律的成熟和完善均在這些博弈和設(shè)定中逐漸完成。在法治發(fā)展的初級(jí)階段，發(fā)展與進(jìn)步、停滯與保守、倒退與逆行都將可能長(zhǎng)期存在。

國(guó)家權(quán)力與社會(huì)權(quán)力之間的轉(zhuǎn)化路徑，既有國(guó)家權(quán)力自上而下的流動(dòng)，也有社會(huì)權(quán)力自下而上的流動(dòng)。國(guó)家權(quán)力的向下流動(dòng)在一定程度上促進(jìn)了社會(huì)權(quán)力的生成。下放是國(guó)家權(quán)力向社會(huì)權(quán)力轉(zhuǎn)移的最直接反映，也是國(guó)家還權(quán)于社會(huì)的最直觀表現(xiàn)。社會(huì)權(quán)力的向上流動(dòng)在一定程度上促進(jìn)了國(guó)家權(quán)力的改變，也是社會(huì)重構(gòu)國(guó)家形態(tài)的重要方式。而當(dāng)前的部分下放仍有所選擇、有所克制、有所顧慮等。同時(shí)，社會(huì)權(quán)力對(duì)國(guó)家權(quán)力的反向作用力也依然有限，更容易被國(guó)家吸納。這些有限性深刻地影響了當(dāng)前社會(huì)組織立法。在當(dāng)前社會(huì)組織領(lǐng)域立法中，官方在諸如國(guó)家安全、雙重管理體制、稅收優(yōu)惠等原則問(wèn)題上的退讓十分有限，而在其他非原則性問(wèn)題上多方昭示其開(kāi)放性。這充分說(shuō)明，社會(huì)尚未有效嵌入政治，政治依然強(qiáng)勢(shì)嵌入社會(huì)。

注釋：

①[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2003年版，第39頁(yè)。

②劉少華：《慈善法，開(kāi)門(mén)立法的典范》，《人民日?qǐng)?bào)(海外版)》2016年3月12日。

③楊杰：《“半月談”催生出慈善法》，《中國(guó)青年報(bào)》2016年3月10日。

④石國(guó)亮、賈西津、陳伯禮、王建芹等學(xué)者分別就《社會(huì)組織法》立法工作的基本問(wèn)題、《非營(yíng)利組織法》立法中的關(guān)鍵問(wèn)題、《社會(huì)組織法》的立法技術(shù)分析、價(jià)值取向等做主旨發(fā)言。參見(jiàn)國(guó)家民間組織管理局：《社會(huì)組織法立法工作座談會(huì)在重慶召開(kāi)》，http://www.mca.gov.cn/article/zwgk/gzdt/201405/20140500639579.shtml，2014年5月19日訪問(wèn)。

⑤柳經(jīng)緯：《當(dāng)代中國(guó)法治進(jìn)程中的公眾參與》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第5期。

⑥深圳市社會(huì)組織管理局：《深圳市社會(huì)組織立法研究英雄帖》，http://www.szmz.sz.gov.cn/hdjl/myzj/201505/t20150514_2876625.html，2016年1月11日訪問(wèn)。

⑦最后，專家組按照評(píng)選辦法規(guī)定的投票規(guī)則，確定廣東晟典律師事務(wù)所、深圳社會(huì)組織研究院、上海復(fù)恩社會(huì)組織法律服務(wù)中心入圍優(yōu)秀立法草案前三名，蔡錞青、邵先生、莫遠(yuǎn)明入圍優(yōu)秀立法建議前三名。

⑧參見(jiàn)宋方青、宋堯璽：《論我國(guó)公眾有序參與立法的模式與實(shí)現(xiàn)路徑》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第6期。

⑨周慧：《?？氯牵褐R(shí)—主體—權(quán)力》，《現(xiàn)代哲學(xué)》2013年第5期。

⑩研討會(huì)邀集北京大學(xué)與清華大學(xué)、北京師范大學(xué)中國(guó)公益研究院、上海交通大學(xué)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所、中山大學(xué)6家機(jī)構(gòu)自發(fā)撰寫(xiě)的五5個(gè)民間版本的《慈善法》集體亮相，并組織了上百人進(jìn)行全天討論，全國(guó)人大內(nèi)司委、法工委、民政部的領(lǐng)導(dǎo)也應(yīng)邀出席傾聽(tīng)。

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18日訪問(wèn)。

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