彭興華

（湖南省高級人民法院 法官培訓中心，湖南 長沙 410001）

在Alcoa案中，幾個歐洲公司之間的共謀受到了美國法院懲處，從此，美國開始將其反壟斷法適用于歐洲公司。在20世紀90年代早期，歐共體鞏固了達成共同體市場目標的道路，《馬斯特里特赫條約》將歐盟委員會指定為實施競爭法的唯一機構(gòu)。競爭法實施活動的合作與協(xié)調(diào)問題受到了雙方的高度關注，1991年美國與歐盟簽訂了《美國政府和歐共體委員會關于它們競爭法適用的協(xié)定》（以下簡稱1991年協(xié)定）。起初，該協(xié)議是在歐盟委員會和美國政府之間達成的，但是，法國和其他幾個歐盟成員國成功地證明了歐盟委員會在歐洲法院前的行為超越權限，①Case C-327/91,France v.Comm'n,1994 E.C.R.I-364,5 CMLR 517(1994).因此，該條約被廢除。1995年在歐盟理事會和美國政府之間該協(xié)議又以同樣的表述重新得到確認。1995年4月10日根據(jù)歐盟理事會和歐盟委員會的共同決議，該協(xié)議被批準，并宣布于歐盟委員會最早簽署之日起開始適用。②1995 O.J.(L 95/45).

1991年協(xié)定是歐盟委員會（一方）和美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會及美國司法部反壟斷局（另一方）之間雙邊合作框架的基礎，它規(guī)制了相互通報、信息交換、實施活動的合作與協(xié)調(diào)、消極禮讓、沖突的避免以及合作當局之間的磋商與交流。協(xié)議的所有條款都是自愿性的，取決于當事方的善意與合作的意愿。③Art V (4)of the Agreement provides that"nothing in this Agreement limits the discretion of the notified Party under its competition laws and policies as to whether or not to undertake the enforcement activities".條款均非實施性的，對于不合作行為也沒有懲罰措施。盡管這被視為協(xié)議明顯的缺點和不利之處，但它反映了當事方在簽署協(xié)議之時將其合作義務限制于實施當局的技術交流，且將協(xié)議置于國內(nèi)法和政策目標的效力之下的愿望。④Art.IX of the Agreement provides that it will be applied in a manner consistent with the existing laws of the EU and the U.S.,and their respective states or Member States.Agreement Regarding the Application of Competition Laws,Art.9,Sep.23,1991.1991年協(xié)定的適用，特別是實施活動的合作與協(xié)調(diào)以及當事方之間的交流在1999年《關于出席會議的行政安排》（以下簡稱《行政安排》）中以實施當局之間諒解備忘錄的形式得到了進一步的闡述。⑤Bulletin EU 3-1999,Competition(18/43);1999 Report from Commission to the Council and the European Parliament,at 5,COM(2000)618 final(Oct.10,2000);Bulletin EU 3-1999,Competition(18/43);1999 Report,at,COM(2000)618 final.該文件明確提出了組織當事方和雙方競爭當局之間共同聽證和會議的可能性。最后，在2001年GE/Honeywell案中合作機制失敗后建立的美國—歐盟兼并工作小組準備了《關于在兼并調(diào)查中進行合作的最佳措施》（以下簡稱《最佳措施》）。根據(jù)此后雙方在兼并領域大量案件中合作的經(jīng)驗，2011年，美國與歐盟修改了《最佳措施》。該文件可以被描述為對以往雙方非正式使用過的措施的總結(jié)?！蹲罴汛胧窂娬{(diào)了當事方放棄不披露權利的重要性。[1]該文件還重復強調(diào)了共同會議的重要性，這里的共同會議包括涉及到他們的委員或代表的會議。[1]這一規(guī)定針對的是大的、對雙方當事方都重要的且需要舉行高層次談判的兼并，此時政策和政治可能優(yōu)先于合作目標。更重要的是，《最佳措施》討論了兼并程序的時間安排問題，并建議了應進行通報或召開共同會議的調(diào)查過程的階段。[1]

這三個文件共同創(chuàng)造了歐盟和美國在兼并控制案件中進行合作的框架。還應指出，由于這些協(xié)議的特定表述，它們的權力不在于其條款的法律執(zhí)行力，而在于在被認可的過程中獲得的相互理解的程度。盡管歐盟委員會和美國反壟斷當局經(jīng)常參考現(xiàn)存的合作協(xié)議，但這樣做不是為了指明當局依賴的具體條款，而是為了證明他們的善意及合作的意愿。為了提供對合作機制的綜合性分析，在這三個文件中出現(xiàn)的要素將在下面被詳細探討。

一、信息交換

1991年協(xié)定規(guī)定了有關競爭規(guī)則執(zhí)行的一般性問題的信息交換。這意味著對在調(diào)查過程中從當事方獲得的信息予以披露。但是，美國和歐盟的國內(nèi)法對該問題的規(guī)定相當不同，這些差異對雙方采取的合作措施產(chǎn)生了影響。

例如，在歐盟，“第17/62號理事會條例第20條所涵蓋的信息①Council Regulation 62/17,First Regulation Implementing Articles 85 and 86 of the Treaty,1959-1962 O.J.Spec.Ed.87.或競爭領域的其他條例的類似條款所涵蓋的信息在任何情況下都不得被委員會傳遞給美國反壟斷當局，除非有明確的協(xié)議規(guī)定”②1995 O.J.(L 131)38.。第1/2003號條例③Council Regulation(EC)No.1/2003,of 16 December 2002,art.20,2003 O.J.(L L1/1)1.和2004年歐共體兼并條例④ECMR,Art.17.也同樣禁止委員會披露調(diào)查程序中從當事方獲得的機密信息。當然當當事方同意放棄不披露的保護以便利合作過程時，是有允許信息轉(zhuǎn)移的可能性的。某些評論者認為，“在機密信息的交換可能導致民事或甚至是刑事責任的情況下，跨國兼并公司將不愿放棄不披露的權利”⑤See Cornelis Canenbley&Michael Rosenthal,Cooperation Between Antitrust Authorities In and Outside the EU:What Does it Mean for Multinational Corporations?,Part 2,Eur.Competition L.Rev,Vol.26,Issue 3,March(2006).。但是，這種擔憂在卡特爾和其他反競爭協(xié)議的案件而非兼并案件中才更有正當性。在兼并中，對兼并當事方可能的最壞方案是交易被禁止。后面將會討論兼并當事方是如何支持對機密性的棄權的，且該程序已成為普遍的做法。

在美國，即使沒有兼并當事方的同意，機密信息也可以交流給合作的反壟斷當局。但是，根據(jù)1994年《國際反壟斷實施協(xié)助法》，這種交流應基于互惠。[2]因此，只有當對方國家的反壟斷當局也愿意傳遞機密信息時，一國才可以分享信息。但是，正如上面所討論的，歐盟的反壟斷當局不能傳遞機密信息。當主要由兼并當事方?jīng)Q定合作當局是否應披露機密信息時，合作過程將受到極大挑戰(zhàn)。結(jié)果是，如果歐盟和美國的反壟斷當局擁有不同的信息，他們可能得出不同的結(jié)論。歐盟和美國的反壟斷當局不僅在評估方面不同，而且在計算市場份額和計算其他評估反競爭效果所必需的數(shù)據(jù)方面也有所不同。

然而，隨著一致性的增加，兼并當事方已認識到，向涉及合作過程的所有競爭當局披露信息是符合他們的最大利益的。在歐盟和美國，特別是在調(diào)查的第二階段，競爭當局要求評估市場結(jié)構(gòu)所需要的相似信息。競爭當局要求了解有關兼并當事方的市場份額和他們提供的產(chǎn)品或服務的特性的信息，而向競爭當局最后提供的信息往往非常相似。因此，當事方對信息的披露將極大地便利合作過程，并使調(diào)查程序更有效、更節(jié)約時間。

人們可能質(zhì)疑1991年協(xié)定的通報和披露條款會被操縱，因為企業(yè)可能被卷入策略性的披露，如向合作方提供數(shù)量不同的信息，從而影響他們的決定。有時當事方可能希望讓競爭當局彼此對抗，就如Boeing/McDonnell Douglas兼并案的情況一樣。[3]但是，這種情況很少見，而且當當事方?jīng)]有披露信息時，合作過程只會減慢，當事方將不得不分別應付每個競爭當局。這可能明顯地延緩過程，更重要的是，這將破壞性地影響時間安排，而時間安排對于大西洋兩岸有效的批準程序都是關鍵性的。由于美國和歐盟的兼并控制體系上的程序存在差異，這種情況有可能發(fā)生。

為了避免這種破壞性影響，當事方往往授予一攬子性的不披露棄權。①Common use of this practice is reflected in Art.1.2.1 of the Report from the Commission to the Council and the European Parliament on the application of the agreements between the European Communities and the Government of the United States of America and the Government of Canada regarding the application of their competition laws 1 January 2002 to 31 December 2002,available at http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52003DC0500:EN:NOT.這允許競爭當局依據(jù)相同的文件和信息進行運作，有利于所有的競爭當局就特定的兼并案作出相似的裁決。同時，根據(jù)《行政安排》和《最佳措施》第13條，當事方和競爭當局有機會會面，并交換和討論當事方為兼并評估而提交的信息。[1]還有另一種做法，即針對當事方設計一份共同的調(diào)查問卷，要求提供歐盟委員會、美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和美國司法部在兼并評估過程中所必需的數(shù)據(jù)。②This is relevant in the cases when cooperating authorities were appropriate organize joint interviews of merging parties and third parties,as mentioned in Global Competition Convergence and Cooperation:Looking Back and Looking Ahead,address by William J.Kolasky,Deputy Assistant Attorney General,Antitrust Division,US Department of Justice,presented at the American Bar Association Fall Forum,Washington DC,November 7,2002,available at http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/200442.htm.該調(diào)查問卷還可以作為對雙方共同關注的問題予以裁決的信息基礎，而非官方文件或從當事方獲得的表格。這進一步展示了合作機制的靈活性和技術性質(zhì)。

二、兼并調(diào)查中的消極禮讓和積極禮讓

國際禮讓是國際法的一項普遍原則。當聯(lián)系到反壟斷問題特別是兼并控制時，關于國際禮讓的解釋有很大分歧?；诖笪餮髢砂冬F(xiàn)存的案例法，在缺少詳細的指南或結(jié)構(gòu)性協(xié)議的情況下，國內(nèi)當局在適用國際禮讓原則以及考慮的利益、法律和其他國家的政策方面是很不一致的。③See Gencor/Lonhro,Alcoa,and Timberlane Lumber cases.

1991年協(xié)定通過引入“傳統(tǒng)禮讓”程序來嘗試解決這種不足。根據(jù)該程序，當任一方采取措施以實施其競爭規(guī)則時，都應考慮對方的重要利益。④Council Decision 95/145,1995 O.J.(L 95)45,46.關于兼并案件的合作問題，歐盟委員會在Boeing/Mc－Donnell Douglas案中“注意到歐盟和美國政府之間有關競爭法適用的協(xié)議，特別是第2條和第6條”，通過了其裁決。⑤Council Regulation(EEC)No.4064/89,of 30 July 1997,Case No.IV/M.877.

1991年協(xié)定還引入了積極禮讓程序，憑此程序，任一方可以邀請對方對在其境內(nèi)實施的但影響到請求方重要利益的反競爭行為采取適當?shù)拇胧ɑ诤笳叩姆桑?。?991 Agreement,Art.V.該程序在1998年《歐盟—美國積極禮讓協(xié)議》中得到了詳細闡述。該協(xié)議建議，在特定情形下，一方可以推遲或暫停其實施活動以利于另一方在抵制反競爭行為方面占據(jù)主要地位。⑦Id.歐盟官員高度贊揚了1998年協(xié)議。前競爭委員Mario Monti指出：“就我看來，這種創(chuàng)新性的合作安排預示著雙邊合作的全新道路，它為不同國家的競爭當局之間合理分擔責任開創(chuàng)了可能性——積極禮讓允許特定問題由最合適的機構(gòu)（尤其是在事實認定或施加處罰措施方面）去處理。”⑧See Cornelis Canenbley&Michael Rosenthal,Cooperation Between Antitrust Authorities In and Outside the EU:What Does it Mean for Multinational Corporations?,Part 2,Eur.Competition L.Rev,Vol.26,Issue 3,March(2006).

但是，正如某些學者指出的，跨國公司是否可以基于1998年協(xié)議中的積極禮讓原則要求個別的尊重權是有疑問的。⑨Id.正如前面討論的，1998年協(xié)議明確排除了兼并控制案件，另外，在涉及到大的跨國公司的兼并中，任何有關國家?guī)缀醪豢赡懿桓鶕?jù)自己的國內(nèi)競爭法和競爭政策去審查交易的后果。至于最合適采取實施措施的國家的條款，前面的案例已證明，任何一方都希望能夠影響裁決，即使該國不是主要的實施地。[4]

實際上，有關積極禮讓的爭論在兼并控制調(diào)查中沒有多少使用空間。因為積極禮讓條款很少適用于兼并案件，例如在歐盟委員會適用“共同體影響標準”以確定管轄權的場合下，當事方將不得不單獨應付每一個有關的競爭當局。這就是為什么提交給最合適當局的問題不會出現(xiàn)以及整個合作過程集中于聯(lián)合通報、討論和協(xié)調(diào)的原因。

三、救濟：承諾、資產(chǎn)剝離以及避免對競爭產(chǎn)生負面影響的其他措施

在分析歐盟和美國實施機構(gòu)的雙邊合作中，另一重要因素是對沒有遵守反壟斷法的企業(yè)可能施加的處罰和救濟。由于跨國兼并往往涉及到多個國家，因此眾多的競爭實施機構(gòu)可能根據(jù)國內(nèi)法適用國內(nèi)救濟和處罰措施來獲取他們所希望的符合國內(nèi)法的結(jié)果。例如，在兼并控制實施中，一合作方所要求的承諾可能超過另一合作方所要求的。很多場合下，歐盟委員會在施加救濟措施以阻止對共同體市場產(chǎn)生反競爭效果時并不考慮比例原則。①In the Microsoft case,involving issues of dominance,the Commission has imposed additional commitments on the firm after U.S.authorities have cleared the case and the U.S.court has reached an acceptable settlement that was aimed to redress the anticompetitive behavior worldwide.Nevertheless the Commission has imposed additional disclosure requirements on Microsoft,pursuing the goal of protecting competition on the Common Market.In the Boeing/McDonnell Douglas case the companies had to comply with the commitments demanded unilaterally by the Commission without any claims from the U.S.antitrust authorities.

另一原則，即一事不再罰原則（對已被處罰的行為不應再受處罰）已被歐盟委員會和歐洲初審法院予以了限制性解釋。在Lysine案中，歐洲初審法院認為該原則可以阻止被告在歐盟委員會第二次提起的程序中被歐盟委員會處罰。②Case C-213/28,Archer Daniels Midland v.Comm'n of the European Communities,2003 E.C.R.II-2597.但是，在同一案件中，歐洲初審法院認為，如果重復處罰追求的是不同的目標，則它們具有正當性。特別是，一事不再罰原則不能適用于這種案件，即歐盟委員會所進行的程序和施加的處罰措施所追求的目標與美國和加拿大當局的程序和處罰措施不同，美國和加拿大的程序和處罰措施旨在保護美國和加拿大的市場。③Id.

歐盟關于這一問題的立場引起了必須遵守國內(nèi)競爭當局施加的眾多要求和處罰措施的跨國公司的極大關注?？紤]到歐盟委員會將罰款數(shù)額基于所涉企業(yè)的全球營業(yè)額之上（無論這些企業(yè)在歐共體市場是否有實際的商業(yè)存在），這就格外有疑問。④For example,Art.14(2)of the ECMR specifies that the amount of fines imposed on the companies in breach of the Regulation should be calculated at the rate not exceeding 10%of the aggregate turnover of the undertaking concerned.因此，委員會對共同體范圍的反壟斷違反行為可以施加全球規(guī)模的處罰措施，而這也與委員會在批準國內(nèi)兼并時所適用的比例原則相悖。這種令人不滿意的狀況對受到大西洋兩岸審查的跨國企業(yè)會造成持續(xù)不斷的雙重處罰的風險。

GE/Honeywell案說明了不考慮另一方的利益和處理混合兼并的不同方法而施加救濟措施的問題。美國通過修改1968年兼并指南放棄了對混合兼并的反競爭評估。⑤1968 Merger Guidelines included Section II Vertical Mergers,available at http://www.usdoj.gov/atr/hmerger/11247.htm.根據(jù)新的指南，對混合兼并的分析不再看起來且被實施當局視為對有效競爭的一種威脅，因為消費者福利已最終轉(zhuǎn)變?yōu)榱烁偁幷叩氖滓繕?。[5]歐盟委員會的分析則依賴均衡效果理論以及其他潛在的長期效果，如消除潛在競爭者。美國的反壟斷當局嚴重批評這種方法，認為它是過時的；但歐盟委員會認為根據(jù)歐盟競爭法和政策目標，這種方法是正確的。[6]歐盟初審法院在2005年12月14日的判決中確認了歐盟委員會在GE/Honeywell兼并案的裁決，但指出歐盟委員會的裁決存在許多錯誤，且沒有提供充分的事實證據(jù)以支持其認定。這促使歐盟委員會開始準備有關垂直兼并和混合兼并的特別指南，并將其將來的裁決置于充分的證據(jù)和縝密的經(jīng)濟分析基礎之上。⑥See Nathalie Jalabert-Daury,Laurent et al.Competition Policies,IBLJ 87-105(2006).

GE/Honeywell兼并在大西洋兩岸得出了不同結(jié)論，這一結(jié)果說明了1991年協(xié)定的明顯失敗。該兼并首先被美國司法部所批準，但隨后被歐盟委員會否決。正如在Boeing/McDonnell Douglas兼并案中一樣，雙方政府之間開展了最低限度的合作以確保對1991年協(xié)定的一致性解釋。在評論美國司法部的裁決時，歐盟委員會委員Mario Monti指出:“司法部所得出的不同解釋沒有反映歐盟管制當局的憂慮，這是一個令人頭疼的發(fā)展?！雹遅illiam Drozdiak,"EU Blocks Merger of GE,Honeywell;Trade Tension Rises",Houston Chronicle,July 4,2001,cited in Joseph Wilson,Globalization and the Limits of National Merger Control Laws,208.The Hague:Kluwer Law International,2003.每一方都指控了另一方的不合作和不考慮對方的重要利益。在這個案件中，1991年協(xié)定明顯失敗了，因為缺少有效的實施條款和當事方接受另一方立場的意愿。盡管存在對協(xié)定中有關原則的正式加入以及和平時期對協(xié)定使用的贊揚，但由于各方對協(xié)定的不同評價和不同的經(jīng)濟利益，1991年協(xié)定的規(guī)定有時要讓位給其他的目標和當事方的利益。

盡管最近的Microsoft案不是兼并案，但作為目前討論的出發(fā)點也是相關的，因為它證明了歐盟委員會過去是如何考慮1991年協(xié)定第6條的原則的⑧第6條反映了該雙邊條約的主要目的，即避免實施活動的沖突。，且它揭示了1991年協(xié)定的主要缺點——缺乏實施程序。

雖然美國國會作出了激烈的反應，但歐盟委員會聲稱第6條的所有要求都被遵守了。Microsoft案對雙方都很重要，盡管美國特別受影響，因為Microsoft公司主要在美國被合并和運營。但是，根據(jù)第6條第3款（a）項，任一規(guī)制方均可根據(jù)1991年協(xié)定采取行動。第6條第3款（b）項也是可適用的，因為微軟的活動影響了大西洋兩岸的競爭者和消費者。由于歐盟委員會對微軟的行為開始了調(diào)查，而美國司法部僅僅在后來的階段才參與進來，因此可以合理預期歐盟委員會將根據(jù)1991年協(xié)定作出裁決。

為了理解歐盟委員會施加的實施活動與美國法律或經(jīng)濟政策施加的實施活動之間的關系，需要進行更詳細的分析。第6條第1款假定一方的重要利益一般反映在其判例法、有資質(zhì)的當局作出的裁決或政策聲明中。在Microsoft案中，美國司法部通過結(jié)束調(diào)查，且不采取進一步的行動，清楚地表明了其關于被調(diào)查行為的立場。應進一步假定這種立場與可適用的美國法是一致的。與該立場相沖突的唯一聲明是由一群美國立法者發(fā)表的。但是，由于文章用語的模糊性，很難確定立法聲明是否相當于對1991年協(xié)定一方的有關利益或政策的重要表達。無法界定什么才能構(gòu)成第6條中的政策聲明是該條約令人遺憾的缺點。有人建議修改該條約以納入強制性的積極禮讓條款，但這看起來相當不可能，因為規(guī)制方可以僅僅通過更清晰地表達其聲明和決定來改善這種狀況。例如，美國司法部可以清楚地聲明其結(jié)束微軟案調(diào)查的理由，并說明微軟公司的行為以及結(jié)束案件的裁決背后的推理是如何與美國反壟斷法相一致的。這些有意的努力可以被一合作方用于證明對另一方予以尊重的證據(jù)。但是，一合作方是否將在這些問題上確實考慮另一合作方的利益則是不確定的。

所有這些批評都應與合作過程的目標一起予以考慮。兼并控制領域的執(zhí)業(yè)者普遍認為，合作條約的目的不是使每個合作方產(chǎn)生同樣的結(jié)果?！蹲罴汛胧返牡?條闡明，合作目標是達成不沖突的結(jié)果。在這方面，可以解釋Boeing/McDonnell Douglas案和GE/Honeywell案之所以得出不同的結(jié)果不是因為合作機制本身的失敗，而是因為美國和歐盟實體法的差異。這也是夸大合作機制在這兩案中的失敗是錯誤的原因。在每個案件中，失敗只限于在這種意義上，即協(xié)調(diào)過程未能使雙方取得完全相同的結(jié)果。但是，歐盟對兼并的禁止并未導致對當事方施加與美國反壟斷法相悖的救濟。放棄提議的兼并并不違反美國反壟斷法，因此這兩個案件的結(jié)果沒有在合作方的競爭法之間造成任何實體性沖突。盡管結(jié)果對公司而言是不幸的，而且可能損害美國一定的經(jīng)濟利益，但它不意味著1991年協(xié)定或后來的文件所展望的合作的實際失敗。另外，由于1991年協(xié)定的不足對于合作雙方而言變得非常明顯，因此在GE/Honeywell案裁決后，美國—歐盟兼并工作小組被建立起來以促進合作機制。

四、合作機制的成果

合作機制的益處在很多案件中得到了證明，在這些案件中，實施活動的協(xié)調(diào)產(chǎn)生了雙方當事人均可接受的結(jié)果，盡管雙方競爭當局起初的評估之間可能差別很大。例如，在Halliburton/Dresser兼并中，①Commission Regulation 4064/89,1998 O.J.(L 180)1(EC).合作機制允許兼并當事方安排并適時地與歐盟委員會交流對Halliburton施加的資產(chǎn)剝離措施。②Press Release,Halliburton Co.agrees to sell part of its worldwide oil field services business and its drilling fluids business in order to proceed with Dresser Industries merger,US Department of Justice (Sept.29,1998),available at http://www.usdoj.gov/opa/pr/1998/September/450at.htm.關注相同問題的歐盟委員會在其評估過程中考慮了美國反壟斷當局采取的救濟措施，結(jié)果，被施加資產(chǎn)剝離措施的市場在歐盟委員會的調(diào)查中沒有引起更多關注，歐盟委員會決定批準該兼并。

相似地，在最近的Reuters/Telerate兼并案中，③Commission Decision 139/2004,2005 O.J.(L 24)1(EC).歐盟委員會關注數(shù)據(jù)平臺市場，因為每一方都在相應的市場上占據(jù)優(yōu)勢地位。因此歐盟委員會將與美國反壟斷當局的合作集中于發(fā)現(xiàn)可接受的救濟措施以解決數(shù)據(jù)平臺市場上的反競爭效果。[7]這種合作導致兼并當事方提議將Telerates公司的數(shù)據(jù)平臺市場永久性的世界范圍的排他許可授予給他們的競爭者之一Hyperfeed公司。該措施解決了反競爭問題，用競爭委員Neelie Kroes的話說：“委員會對此結(jié)果非常滿意，它是伴隨著與美國司法部的緊密合作，以及尋找合適的救濟措施以充分解決數(shù)據(jù)平臺市場的競爭問題的努力而產(chǎn)生的?！雹躊ress Release,European Commission,Declaring a Concentration to be Compatible with the Common Market and the Functioning of the EEA Agreement(May 25,2005),available at http://europa.eu.int/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/05/596.該案中，合作過程促使了救濟措施的產(chǎn)生，否則救濟措施還可能無法被發(fā)現(xiàn)。

有趣的是，根據(jù)兼并公司的承諾而被授予許可的Hyperfeed公司是一家美國公司，這說明合作過程不僅可以被創(chuàng)造性地用于獲取所期待的結(jié)果，而且可以被創(chuàng)造性地用于獲取其他目標。在該案中，救濟措施主要是由兼并當事方和美國反壟斷當局倡導的。除了可接受的保護競爭性的數(shù)據(jù)平臺市場的救濟措施外，由美國當局支持的兼并當事方也可以作出對美國商業(yè)有利的承諾。

Johnson&Johnson/Guidant兼并案則是證明合作過程如何影響兼并控制當局的最終裁決的范例。該兼并涉及到兩個美國公司，并受到歐盟委員會和聯(lián)邦貿(mào)易委員會的聯(lián)合調(diào)查。①Commission Decision 139/2004,2005 O.J.(L 24)1(EC).在調(diào)查的開始，歐盟委員會關注高度集中的血管醫(yī)療設備市場，因為兼并企業(yè)是該市場上的直接競爭者，因此該兼并被視為將導致顯著的反競爭效果。[8]但是，通過與聯(lián)邦貿(mào)易委員會（其有機會向歐盟委員會提供自己的評估和結(jié)論）密切合作的調(diào)查過程，歐盟委員會最終發(fā)現(xiàn)被調(diào)查的市場有新的潛在的進入者，而且在對兼并當事方施加資產(chǎn)剝離措施后，反競爭效果可以被避免。在考慮了聯(lián)邦貿(mào)易委員會的主張后，歐盟委員會在一定條件下批準了該兼并。[9]

在更復雜的Exxon/Mobil兼并中，也出現(xiàn)了相似的情況。②Case No.IV/M.1383 Exxon/Mobil,available at http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/cases/decisions/m1383_en.pdf.這是聯(lián)邦貿(mào)易委員會作為歐盟委員會的合作方參與的第一個兼并。該案涉及到在共同體市場和世界范圍都有重要經(jīng)營活動的兩個主要的石油提取和加工公司。歐盟委員會發(fā)現(xiàn)提議的兼并將創(chuàng)造或加強至少八個不同產(chǎn)品市場的優(yōu)勢地位。起初聯(lián)邦貿(mào)易委員會聲明其準備尋求幾種救濟措施以保護美國市場，如果未施加救濟措施，當事方在任何情況下都不得兼并。救濟措施之間發(fā)生沖突的潛在性是很高的，但合作過程允許歐盟和美國反壟斷當局在對一套共同的承諾和資產(chǎn)剝離措施達成一致的條件下批準兼并。③For details on the possible conflicting remedies and negotiations in this case See Gary Hewitt,Background Note,OECD Journal of Competition Law and Policy 127(2005).在該案中美國當局成功地使歐盟委員會注意到相關的事實和主張，獲得了他們期待的結(jié)果，這與Johnson&Johnson/Guidant兼并案的結(jié)果非常相似。

在GE/Instrumentarium 兼并中，④Commission Decision 4064/89,2003 O.J.(L1)(EC),available at http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/cases/decisions/m3083_en.pdf.歐盟委員會關注可能在幾個市場上（即病人麻醉監(jiān)測儀、C形臂、乳房X線照相術設備）產(chǎn)生的集中。在歐盟委員會發(fā)起的調(diào)查的第二階段，歐盟委員會與美國司法部開展了廣泛的合作，結(jié)果，委員會對病人檢測儀器市場的資產(chǎn)剝離措施很滿意，并認識到另外兩個市場不會因為提議的兼并而遭受反競爭影響。⑤See Commission Clears Acquisition of Instrumentarium by General Electric Subject to Conditions,Brussels European Council(Sept.2,2003),available at http://europa.eu/rapid/press-release_IP-03-1194_en.pdf.這里再次可見，即使在調(diào)查的第二階段，當嚴重的競爭關注出現(xiàn)時，合作過程也導致了可接受的結(jié)果，因為當雙方的主張被提出和分析之后，當局找到了可替代的救濟措施。因此，歐盟委員會放棄了其對X光機和乳房X線照相術設備市場的關注，并最終批準了兼并。

在某些案件中，歐盟委員會早于美國司法部發(fā)出同意令之時收到兼并當事方的承諾。在這些案件中，歐盟委員會修改了其施加的承諾義務以便不與美國反壟斷當局相沖突。因此美國司法部證明其善意地與歐盟委員會進行了磋商以獲取對雙方當事人均可接受的承諾。GE/Instrumentarium交易是美國和歐盟之間的《最佳措施》被很好運用的范例，而且是取得了比GE/Honeywell交易更廣泛的結(jié)果的范例。

Bayer/Aventis兼并說明了美國和歐盟競爭當局之間持續(xù)交流的價值。該案考慮了種子加工產(chǎn)品以及殺蟲、除草和殺菌市場是如何在農(nóng)業(yè)部門占據(jù)優(yōu)勢地位的。當事方要求的承諾涉及到對商標、專利和商業(yè)秘密的排他性許可。聯(lián)邦貿(mào)易委員會建議的救濟措施旨在加強美國市場，同時將其他的競爭性市場置于不利地位。在放棄不披露權利和推進深入談判之后，雙方在大量的資產(chǎn)剝離措施和其他條件下批準了兼并。⑥See Commission clears Bayer's acquisition of Aventis Crop Science,subject to substantial divestitures,European Commission (Apr.17,2002),available at http://europa.eu/rapid/press-release_IP-02-570_en.pdf.

合作談判有利于阻止因大西洋兩岸兼并控制體系的程序機制所可能產(chǎn)生的差異。這一特點在Alcoa/Reynolds兼并的復雜調(diào)查中得到了證明，⑦Case No.COMP/M.1693,Alcoa/Reynolds,available at http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/cases/decisions/m1693_en.pdf.該兼并創(chuàng)造了世界上最大的鋁生產(chǎn)商。聯(lián)邦貿(mào)易委員會起初把目標對準氫氧化鋁的商品化，它是生產(chǎn)洗滌劑和凈化水所使用的原料。如果該兼并成功，它將創(chuàng)造歐洲經(jīng)濟區(qū)最大的氫氧化鋁生產(chǎn)商。最后，在美國司法部的協(xié)助下，參與方簽訂了協(xié)議，在該協(xié)議中，Reynolds公司放棄了對Stade公司的興趣以避免對共同體市場產(chǎn)生反競爭效果。盡管該協(xié)議是在調(diào)查的后期簽訂的，但歐盟委員會接受了該承諾，因為它在不需要市場測試的情況下解決了問題。①See Commission clears merger between Alcoa and Reynolds Metals,under conditions,European Commission(May 3,2000).

GE/Agfa NDT兼并②Case No.COMP/M.3136 GE/Agfa NDT.說明了合作途徑是如何在不產(chǎn)生相沖突的救濟措施的情況下成功地促成公平、平衡的裁決的。盡管是根據(jù)舊的兼并條例裁決，且沒有達到“共同體范圍”的標準，德國、奧地利、希臘、冰島、西班牙、葡萄牙和意大利決定將案件提交歐盟委員會。另外，聯(lián)邦貿(mào)易委員會的監(jiān)督與GE公司關于將無損檢驗業(yè)務剝離進GE公司的分支機構(gòu)Panametrics公司的承諾允許歐盟委員會批準了兼并，盡管該兼并是聯(lián)邦貿(mào)易委員會調(diào)查的。③See Commission clears GE's acquisition of Agfa's NDT business,subject to conditions,European Commission(Dec.5,2003).

對于兼并當事方和反壟斷當局而言，合作過程還產(chǎn)生一個關鍵性的益處。即使新的兼并條例可能以不同的政策目標為基礎，《最佳措施》和《行政安排》也可以使當事方積極參與信息交換和有利的對話。

在MCI WorldCom/Sprint兼并中，④Case No.COMP/M.1741 MCI WorldCom/Sprint.歐盟委員會不得不從大量的美國公司中收集關于網(wǎng)絡流量和收益的數(shù)據(jù)。介入兼并調(diào)查的美國司法部提供了必要的緊密合作。因此，歐盟委員會得到了必要的證據(jù)以便利其根據(jù)與美國反壟斷當局相同的信息對案件進行復雜的分析。⑤Mario Monti,Inst.For Int'l.Econ.,Policy brief 01-6,Prospects for Transatlantic Competition Policy(May 2001).雖然歐盟委員會最終阻止了該兼并，但合作過程被視為是成功的。⑥See Commission prohibits merger between MCI WorldCom and Sprint,European Commission(June 28,2000).

五、對兼并公司的策略性利益

美國和歐盟競爭當局之間的兼并控制合作機制也為兼并當事方從兼并評估過程中提供了巨大的策略性利益。盡管合作過程的目標在將合作引入調(diào)查過程的同時避免反壟斷實施活動的沖突，但在雙方促成最終的解決方案下便利跨國兼并才是最終的目標。

國際兼并的劇增不僅對評估交易效果的競爭當局造成了巨大困難，而且對兼并企業(yè)也造成了巨大困難。這些企業(yè)必須應付多個國家不同的實體規(guī)則和程序規(guī)則。美國和歐盟反壟斷當局在跨國兼并調(diào)查中所適用的合作框架為兼并公司提供了幾種策略性利益。

首先，兼并當事方從信息交換中獲益巨大。隨著兼并當事方向反壟斷當局授予總括性的棄權的頻率增加，信息交換成為更加有效、更節(jié)約時間和資源的程序。通過向雙方披露信息，兼并當事方可以依賴與調(diào)查當局相同的事實和數(shù)據(jù)。通過向雙方提供一致的信息，兼并公司可以獲得其主張均被雙方接受的更大機會，因為這些主張被相同的事實和數(shù)據(jù)所支持。

雙方競爭當局之間的交流不僅可以便利他們之間的合作，而且允許兼并公司傳遞他們的主張。例如，美國公司可以先向美國反壟斷當局通報提議的兼并，這將允許美國的反壟斷當局比歐盟的競爭當局更先進入調(diào)查。最后，當事方向美國反壟斷當局確認提議的兼并不會造成巨大的挑戰(zhàn)后，他們的主張和可能的承諾不僅可以由兼并公司也可以由美國反壟斷當局交流給歐盟委員會。美國反壟斷當局也可以向歐盟委員會倡導他們的立場。

總之，兼并當事方可以先向更可能批準兼并的當局通報，這可以作為提倡其主張的工具使用以便得到另一方的批準。這方面的案例法既有成功的也有失敗的，但整體而言，當兼并公司已經(jīng)得到一方競爭當局的支持時，其觀點得到理解的機會更大，而且與另一方交流和協(xié)調(diào)實施活動可以促進兼并公司的利益。前面的案例已證明，美國的反壟斷當局，特別是美國司法部在向歐盟委員會倡導其立場方面相當成功。

盡管這種關系存在于幕后，但歐盟官員往往接受美國反壟斷當局的觀點，因為美國反壟斷當局在兼并評估中使用了可靠的經(jīng)濟分析。很顯然歐盟正在朝美國模型趨同的方向不斷地改革其兼并控制體系，該過程對合作有重大的意義。換言之，由于歐盟正在其兼并評估中采用實體性測試和其他的標準，如效率、協(xié)同效應等，因此可以期待歐盟更能接受美國反壟斷當局的立場，美國反壟斷當局實施這些工具的時間更久，且在該領域有豐富的實踐經(jīng)驗。同時，也可以期待隨著歐盟官員根據(jù)新的實體法掌握更多的專業(yè)技能，這種局面將逐步發(fā)展。

兼并當事方還可以從《行政安排》及《最佳措施》的聯(lián)合會議和聽證中獲益。兼并當事方參與的聯(lián)合會議為他們向雙方競爭當局主張其立場提供了平臺，也提供了澄清某些聲明和討論可能的承諾的機會。除了上面描述的策略性工具外，這也是有效的節(jié)約時間和成本的機制。

因此，對兼并當事方而言，兼并過程提供了一系列的可以使用的策略性工具以促成提議的兼并。信息、承諾以及支持特定救濟措施的主張均通過競爭當局的渠道得到交流，而競爭當局有時是可以支持兼并當事方的立場的。聯(lián)合會議、聽證進一步促進了競爭當局和兼并公司之間的討論。時機安排便利了兼并獲得雙方批準的程序。如果沒有合作過程，兼并當事方將不得不分別與各當局協(xié)調(diào)通報、調(diào)查和會議?，F(xiàn)在在合作的框架下，參與的當局可以在他們之間部分地完成這些任務。

六、結(jié)語

雖然缺乏實施以及依賴雙方的善意，但合作機制正在為競爭當局和兼并當事方的利益有效地運作。從更好地理解雙方的競爭政策制度方面而言，大量的被聯(lián)合調(diào)查的兼并案件以相容的救濟措施為條件獲得批準無疑是一個成功。歐盟和美國作出的協(xié)調(diào)一致的裁決表明了合作機制的高效。這些范例證明了合作框架是如何促成趨同的裁決達成的，因為歐盟和美國當局有機會在緊密的合作關系中相互學習。

歐盟委員會準備的關于與美國反壟斷當局合作的年度報告表達了高度的滿意。這些報告闡明了合作特別有價值的幾個主要方向：促進各自的實施活動、避免實施活動之間不必要的沖突或不一致性，以及理解彼此的競爭政策。①Report from the Commission to the Council and the European Parliament on the application of the agreements between the European Communities and the Government of the United States of America and the Government of Canada regarding the application of their competition laws,January 1,2002 to December 31,2002,available at http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52003DC0500:EN:NOT.

應指出的是，雖然雙方均認識到現(xiàn)存雙邊協(xié)議的不足之處，但諸如引入有關禮讓的強制性條款或納入某些類型的實施機制的進一步行動并未被嚴肅考慮。美國對于任何可能限制其主權的國際條約均是持明顯懷疑態(tài)度的，而歐盟在關于保護歐盟競爭者不受外國企業(yè)反競爭行為影響的共同體目標方面也表達了同樣的關注。因此，適合目前合作框架的唯一反應是進一步促進相互磋商，精心制定和探討共同政策，采用推薦的最佳措施。

合作過程對兼并當事方也表現(xiàn)出巨大的策略性利益。盡管存在改進的空間，但成功的兼并批準案例支持現(xiàn)存框架的適用。雖然商業(yè)界還沒有積極地影響兼并控制改革和游說程序規(guī)則的簡化，但律師事務所已代表其客戶利益成功地應對了現(xiàn)存的體系。大量的采訪和磋商表明了對現(xiàn)存框架的高度滿意，盡管仍然存在某些批評。

考慮到商業(yè)界及其法律代表的利益，反壟斷當局已采用了幾個闡釋性文件，如歐盟委員會的橫向兼并指南、聯(lián)邦貿(mào)易委員會和美國司法部對兼并指南的評論、聯(lián)邦貿(mào)易委員會發(fā)起的對《哈特—斯科特—羅迪諾法》的兼并程序?qū)彶榈母母镆约捌渌某h等。這些均證明合作框架正在以不同的方式進行改革，以便更好地適應競爭當局和兼并當事方的需要。