吳 何 奇

(上海財經(jīng)大學 法學院，上海200433)

一、研究的背景

社區(qū)矯正，也被稱為社區(qū)制裁或基于社區(qū)的刑罰。人類最古老的法典的第一段，就對刑事司法的主要目的予以了暗示，那就是對公民的保護以及對罪犯的懲罰①。在早期刑事司法的范疇中，人們認為，通過對罪犯的隔絕與約束，能夠?qū)崿F(xiàn)犯罪的控制和減少。然而，19世紀中葉，居高不下的重新犯罪率側(cè)面反映出，單純著眼于對罪犯的報復并不能實現(xiàn)減少犯罪的目的。

社區(qū)矯正是刑罰執(zhí)行在社會化方面的探索與實踐。通常認為，行刑社會化的啟迪，源自于一個名為約翰·奧古斯都(John Augustus)的波士頓制造商和兼職社會工作者的實踐。1841年，奧古斯都造訪當?shù)氐姆ㄔ汉?，使用自己的積蓄和他人的捐款對一名被指控為酗酒者的罪犯開展了機構(gòu)外的矯正工作。憑借著數(shù)周后令司法者滿意的出色的矯正效果，奧古斯都的嘗試推動馬薩諸塞州成為世界上第一個通過緩刑法令的地區(qū)[1]。

修復性司法最先由美國學者巴尼特提出[2]。這一司法理念的創(chuàng)設是為了化解沖突，進而修復被害人與犯罪人所在社區(qū)的安全[3]。在傳統(tǒng)刑事司法的思維進路中，能否實現(xiàn)報應是區(qū)分刑罰能否實現(xiàn)公平正義的前提，然而，社區(qū)矯正所秉持的刑罰理念、所奉行的實踐模式與報應顯得并不相容。實踐中，社區(qū)矯正所提倡的個別化處遇所帶來的諸多弊端更是降低了社會公眾對它的認同感。

問題在于，監(jiān)禁刑存在著無法消除的弊害，在這一背景下，傳統(tǒng)刑罰理念的轉(zhuǎn)變將刑罰實踐的注意力從罪犯的單一要素延伸到對被害人的保護、修復破碎的社區(qū)關系的層面上。這些思想的涌現(xiàn)，推動了刑事司法的創(chuàng)新，一種被認為其重點在于“修復”，修復由加害人對被害人所造成的損害而不單純是懲罰罪犯的司法理念開始流行。基于該司法理念所具備的特征，理論界稱之為“修復性司法”。貫穿于這一司法理念的是三個核心要素：加害人、受害者以及社區(qū)?，F(xiàn)代刑罰的發(fā)展與關于人的科學的產(chǎn)生、發(fā)展和運用存在著千絲萬縷的聯(lián)系[4]，在予以罪犯痛苦的同時，更應該強調(diào)對人的解放，促進罪犯的再社會化，使罪犯得到人道的尊重，進而提升人格，實現(xiàn)生命價值的重塑，把國家對罪犯的強制力所伴隨的痛苦限定在有效防范犯罪行為的限度內(nèi)。這一研究范式下，越來越多的學者將修復性司法的價值理念在刑罰觀的理性建構(gòu)中予以貫徹。相關學者基于公平正義的立場，通過對傳統(tǒng)刑罰觀內(nèi)容的考察，認為傳統(tǒng)的刑罰手段不僅不能達到真正的公平正義，也不可能達到特殊預防和綜合預防的目的。有鑒于此，刑罰的設置與運作不應僅僅考慮國家與罪犯的立場，還應將刑事司法的關懷更多地給予受害人與社會，修復罪犯對受害人、社會的創(chuàng)傷，追求最大限度的公平正義的實現(xiàn)[5]。在這一視角下，結(jié)合域外社區(qū)矯正的實踐情況，當代社區(qū)矯正的處遇方案被賦予了“監(jiān)督”“釋放”以及“制裁”三個層面的內(nèi)容②。這也是域外社區(qū)矯正在遭遇了20世紀70年代的猛烈批判后涅槃而來的發(fā)展進路。

在以修復性司法的視角審視我國的社區(qū)矯正之前，筆者認為，有必要對修復性司法的本質(zhì)進行澄清。簡單地認為修復性司法是被害人運動的產(chǎn)物，進而得出其本質(zhì)中不具有報應、懲罰內(nèi)容的觀點值得商榷。

二、修復視角下我國社區(qū)矯正存在的問題

(一)社區(qū)矯正運行機制契合修復性司法之肯定

修復性司法提倡通過對沖突的化解修復受損的社會關系，進而維持社會的秩序。筆者認為，對沖突的化解是修復性司法的手段而非目的，這一司法理念所致力于構(gòu)建的是社會的“和平”，只不過基于主體的不同而體現(xiàn)出多元的價值選擇。那么，如何實現(xiàn)社會的和平？換言之，如何維持社會的秩序？這就需要通過具體的實踐來實現(xiàn)正義，即對正義的修復。正義的內(nèi)涵難以界定，就像是普羅透斯的臉，千變?nèi)f化。但在刑事司法領域，對于正義的理解至少存在這樣一個共識：被害人得到應得的賠償，罪犯(加害人)得到應得的懲罰，即查士丁尼編撰的羅馬法中所宣示的——“得其所應得” (“Giving each man his due”)。修復性司法與傳統(tǒng)刑事司法的區(qū)別體現(xiàn)在手段的不同以及價值選擇的數(shù)量上的差異，但從本質(zhì)來看，對于犯罪的回應，二者并無實質(zhì)上的差別。簡單地說，以修復性司法指導刑罰的實踐，不代表對刑罰所具有的懲罰性的丟棄?；谶@一立場，當前我國刑事司法領域中對于修復性司法的引入以及本土化實踐才具有現(xiàn)實的意義，與之相關的討論才具有展開的可能。

如上文所述，理論與實踐皆證明，僅僅實現(xiàn)報應或是預防的任何一個方面都不能成為評估刑罰是否正當?shù)囊罁?jù)。在這個問題上，筆者認為，寬嚴相濟是標榜刑罰合理性的最有力說辭。就此而言，修復性司法所體現(xiàn)的多元價值選擇較之于傳統(tǒng)刑事司法價值傾向的一元性，更適合引導刑事司法的改革。需要承認的是，近幾十年來刑事政策思想的嬗變深受修復性司法的影響，而在刑事司法的改革進程中，修復性司法對于犯罪的懲罰、“預防及控制”的實踐導向具有重要意義。

理論上，修復性司法所提倡的價值訴求與社區(qū)矯正的具體運行存在很高程度的契合性，如重視對社區(qū)內(nèi)的有效資源展開鏈接就是兩個命題均應有之義，二者都倡導教育矯正和監(jiān)督的目標。但實踐中，無法回避的問題在于修復性司法所提倡的關注被害人的核心訴求在社區(qū)矯正具體適用中往往得不到體現(xiàn)。筆者認為，我國的社區(qū)矯正制度承繼了傳統(tǒng)刑事司法理念的大部分內(nèi)容，而體現(xiàn)修復性司法內(nèi)涵的實踐只有少數(shù)組成部分，不僅沒有突破傳統(tǒng)刑事司法的藩籬，反而混淆了公眾對于社區(qū)矯正的本原的認知。

(二)本土法治環(huán)境中對“社區(qū)”認同度的缺乏

結(jié)合自2003年起開展的社區(qū)矯正試點工作的具體實踐，我國已有五種類型的社區(qū)制裁方式：管制、緩刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行以及剝奪政治權(quán)利。

值得注意的是，從2016年12月1日發(fā)布的《中華人民共和國社區(qū)矯正法(征求意見稿)》(以下簡稱《意見稿》)來看，國家對前四種社區(qū)制裁予以了立法上的肯定，將“對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯”統(tǒng)稱為社區(qū)矯正人員，已對其實行監(jiān)督管理、教育幫扶的社區(qū)矯正活動，卻對于被判處剝奪政治權(quán)利并在社會上服刑的罪犯不置可否。某種程度上，這是立法文件中對被剝奪政治權(quán)利的罪犯從社區(qū)矯正工作實踐中的進一步排除。

對于被剝奪政治權(quán)利的罪犯是否應當適用社區(qū)矯正，理論界、實務界的看法莫衷一是。2003年兩高兩部聯(lián)合下發(fā)的《關于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》以及2009年聯(lián)合下發(fā)《關于在全國試行社區(qū)矯正工作的意見》，都將對被剝奪政治權(quán)利的罪犯的監(jiān)管納入社區(qū)矯正的工作范圍。但根據(jù)2011年施行的《刑法修正案(八)》、2012年新修訂的《刑事訴訟法》以及2012年兩高兩部頒布的《社區(qū)矯正實施辦法》的具體規(guī)定，被剝奪政治權(quán)利在社會服刑的罪犯不再被視為社區(qū)矯正的對象。

依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，對于被剝奪政治權(quán)利的罪犯的監(jiān)督管理以及教育矯正依法由公安機關執(zhí)行,檢察機關對公安機關執(zhí)行剝奪政治權(quán)利的工作予以監(jiān)督。實踐中，適用緩刑、假釋等社區(qū)矯正的服刑人員中也存有附加執(zhí)行剝奪政治權(quán)利的情形，這就意味著，對于上述人員的監(jiān)督管理由司法行政機關進行，但對上述人員“政治權(quán)利”的管理則由公安機關承擔，這勢必會為工作的對接帶來困難。此外，鑒于公安機關本身就擔當重任，在對社區(qū)矯正人員的監(jiān)督以及教育矯正方面，難免不如人意。而參照《意見稿》的要求，將上述人員的社區(qū)矯正全權(quán)交由公安機關負責，必然造成地方公安機關的超負荷運轉(zhuǎn)。

結(jié)合實踐，由于社區(qū)組織、社區(qū)工作者以及志愿人員的能力仍停留在一般的水平，財政保障、相關立法的缺位等因素的制約，讓立法者以及公眾對“社區(qū)”在刑罰執(zhí)行工作中所能發(fā)揮的作用缺乏認同。就立法者而言，構(gòu)建社區(qū)矯正刑事政策的目標在于規(guī)范非監(jiān)禁刑罰實踐中遇到的問題，從而提升刑罰執(zhí)行的效果，以幫助服刑人員再社會化的順利進行，最終預防并減少犯罪。新出臺的《意見稿》也將其主要篇幅用于規(guī)制社區(qū)矯正的決定機關以及社區(qū)矯正機構(gòu)的具體實踐，卻罕見引導社區(qū)力量參與社區(qū)矯正的細致規(guī)定，對社區(qū)矯正工作主體的定位、福利待遇的保障也缺乏清晰的闡述?？傮w而言，當前我國社區(qū)矯正引導的行刑社會化改革，尚局限于國家權(quán)力的內(nèi)部調(diào)整，而不是權(quán)力在國家與社會之間的轉(zhuǎn)讓。一定程度上，這與修復性司法所倡導的通過社會組織和社區(qū)的參與進而促進沖突的解決、維持社區(qū)的安全的司法理念相背離。就公眾而言，傳統(tǒng)的報應思想依舊深入人心。公眾志愿支持社區(qū)矯正的意識還很淡薄，社區(qū)力量對社區(qū)矯正的支持仍處于起步階段?，F(xiàn)實中，公眾不僅不熱衷于社區(qū)矯正的相關活動，更排斥將罪犯置于社區(qū)中開展刑罰所給自身以及社區(qū)帶來的不穩(wěn)定因素。

推進社區(qū)矯正的深入發(fā)展，應當注意到，維護公正的秩序的確是政府的責任，但建立公正的秩序卻是社區(qū)的責任。然而，在我國社區(qū)矯正的實踐中，卻缺乏認同“社區(qū)”的自信。雖有社區(qū)之名，但僅有矯正之實，或許抑制了監(jiān)禁刑罰的一些弊端，卻與社區(qū)矯正功能的完全發(fā)揮保持了一定的距離。

(三)社區(qū)矯正中對被害人的關注度依然羸弱

國外學者通過實證研究指出，較之于傳統(tǒng)的刑事司法活動，修復性司法的發(fā)展與貫徹有助于降低受到犯罪行為傷害的被害人的恐懼和憤怒。在介入修復性的案例中，只有少數(shù)被害人仍未擺脫負面因素的影響。作為對傳統(tǒng)刑罰路徑的突破，社區(qū)矯正的具體實踐中理應給予被害人更多的關注。

在我國的刑事司法體系中，《刑事訴訟法》一定程度地保證了被害人作為訴訟過程當事人的地位和權(quán)利，但有關刑罰執(zhí)行的立法卻沒有明確被害人參與社區(qū)矯正的權(quán)利。與傳統(tǒng)刑事司法理論不同的是，修復性司法嘗試整合犯罪行為所致的破碎關系，追求被害人與罪犯之間的和解，并以全面的方式關注被害人的訴求。在傳統(tǒng)刑事司法理念的影響下，參考相關的立法文件，我國的社區(qū)矯正制度依然是以“犯罪人中心”的思路予以設計、實踐，很大程度上忽視了被害人的參與。然而，被害人是犯罪行為最直接的作用對象，賦予其參與社區(qū)矯正的權(quán)利顯然具有合法性、合理性。即使在最早引入修復性司法概念并付諸本土化實踐的少年司法領域，基于權(quán)利保護的“最大利益原則”而將未成年社區(qū)矯正人員的矯正信息、矯正過程予以封存和不公開的做法盡管具有理論、實踐的雙重支撐，但對于相關的被害人而言，這阻礙了該群體的參與，并不利于相關破損社會關系的修復。處遇空間的相對開放，并不等于真正意義上的行刑社會化。就對被害人所受損害的彌補而言，物質(zhì)上的傷害或許可以通過賠償來撫平，但內(nèi)心的創(chuàng)傷并沒有借助社區(qū)矯正的實施而得到更好的修復。

三、修復視角下我國社區(qū)矯正適宜補充的頂層設計

(一)修復視角下社區(qū)矯正的理論邏輯

修復性司法秉持的修復正義的理念著力于解決沖突和修復損害。一方面，它鼓勵那些造成損害的人發(fā)自內(nèi)心地承認他們所做的行為的不利影響，并給予他們直接參與賠償與彌補的機會；另一方面，它為那些遭受傷害的人提供了通過參與修正損害或損失的權(quán)利進而肯定司法實踐的正義性的機會。

在修復性司法的語義下，以懺悔自身罪行為基礎的再社會化是矯正罪犯的核心。依據(jù)這一刑事司法理念，相比國家或政府，讓罪犯承擔修復損害的責任更具有說服力，因為被害人以及社區(qū)所遭受的破壞通常源于罪犯自身的行為。修復性司法強調(diào)，在修復破碎社會關系的過程中，應當包含“賦權(quán)，誠實，尊重，參與，自愿主義，愈合，恢復，個人責任，包容，合作和解決問題”等內(nèi)容；在刑事司法中，提倡人道主義的同時實現(xiàn)社會正義。無論是報應刑、預防刑還是兼顧二者的修復性刑罰，正義的回歸都被視為刑罰的要義。作為對刑罰人道化的解讀與貫徹，社區(qū)矯正制度中理應攝入修復性司法所傳達的觀點?，F(xiàn)階段，我國社區(qū)矯正的設計中，社區(qū)參與、對被害人的重視在相關立法中相對真空，亦如上文所述，我國社區(qū)矯正的發(fā)展進路存在與修復性司法的理論邏輯相偏離的現(xiàn)狀。因此，筆者認為，明確規(guī)定具有社區(qū)、被害人參與的實踐模式，加深對被害人訴求的關注，是社區(qū)矯正頂層設計中應有的內(nèi)容。

(二)社區(qū)矯正的頂層設計應肯定社區(qū)的力量

在實踐應用方面，應肯定社區(qū)在刑罰實踐能夠發(fā)揮的作用。社區(qū)矯正較之于監(jiān)禁刑罰的優(yōu)勢，首先體現(xiàn)在通過社會化的行刑模式，能夠更有效地促進實施犯罪行為的個體以置身于社區(qū)和社會這個正常的發(fā)展環(huán)境中的方式，反思加害行為對他人乃至社區(qū)、社會的不良影響。社區(qū)乃至社會，是各類權(quán)利義務關系的集合，犯罪是對合法權(quán)利義務關系的侵犯，也就是對社區(qū)、社會的侵犯，是“社區(qū)自己的失敗”，因為它沒有為加害人提供機會去實施對社區(qū)有益的事情。因此，在矯正罪犯的過程中，特別是社區(qū)矯正的具體實踐中，社區(qū)不僅僅充當一個矯正罪犯的場所，更需要借助其各方面力量，在譴責罪犯那些有害社區(qū)的行為同時，引導公眾參與到罪犯的矯正中來，重視該群體的成長、生活技能、工作技術(shù)、社交能力等方面的傳授與培訓，重塑社區(qū)矯正在促進罪犯再社會化問題上的優(yōu)勢。

另一方面，作為行刑社會化的根基，社區(qū)同樣有助于被害人群體通過社區(qū)給予的實質(zhì)性的幫助和支持，愈合因犯罪行為造成的創(chuàng)傷。借助社區(qū)的力量，充分調(diào)動居委會、村委會的資源，開展諸如針對被害人的“危機熱線”、提供具有臨時避難性質(zhì)的“安全之家”等活動，可以考慮通過相關立法的形式納入社區(qū)矯正的具體實踐之中。

(三)社區(qū)矯正的頂層設計應體現(xiàn)對被害人的關注

國外學者對于適用傳統(tǒng)刑罰以及修復性刑罰對被害人的影響展開了實證研究，結(jié)論表明，通過參與具有修復性內(nèi)容的刑罰實踐，被害人對罪犯的恐懼和憤怒程度大大降低。具有修復性內(nèi)容的刑罰實踐為罪犯和被害人提供了互動與交流的可能，被害人能以此加深對罪犯的理解，同時，也令罪犯直觀地了解到自己的行為對于被害人的負面影響。如果被害人的意識直接傳遞給罪犯，受害者的意識將最有效、有力地提高罪犯對罪行的反省?，F(xiàn)實中，被害人通常會有非常具體的個人問題，他們寧愿直接向罪犯提出，因為只有罪犯知道答案。然而傳統(tǒng)的刑罰實踐不能也沒有提供其與罪犯直接溝通的前提。具有修復性內(nèi)容的刑罰實踐可以通過對話讓被害人知道發(fā)生了什么以及為什么發(fā)生。反過來，讓罪犯明白他們做錯了什么，造成了被害人多大的痛苦，讓他們認識到他們行為(無論是否有意)(潛在的)后果的嚴重性，有助于成為警醒以防止刑滿釋放的罪犯在將來繼續(xù)使用暴力。

在社區(qū)矯正中，重視被害人的參與具有現(xiàn)實意義。一方面，這為罪犯幫助、賠償、彌補被害人提供了機會。通過相關立法的設計，肯定罪犯幫助被害人的積極意義，給予他們因從事上述有益行為而得到?jīng)Q定機關、執(zhí)行機關的最寬大的刑罰。如提前結(jié)束社區(qū)矯正、封存相關罪名、犯罪記錄等，幫助罪犯盡快回到正常的生活。另一方面，被害人對罪犯的諒解更能夠體現(xiàn)刑罰正義的實現(xiàn)。通過立法設計，將被害人對賠償、彌補的滿意度作為評估罪犯矯正效果的依據(jù)。通過加害方與受害方的參與，融合和平衡被害人和罪犯的需要。家庭小組會議(FGC)在英國的刑事司法和社區(qū)矯正中逐漸成熟。借助會議，治愈被害人的那些由犯罪行為造成的損害，恢復受上述行為影響的人與人之間的和諧，鼓勵那些對罪犯或罪行有直接利益的人通過會議的參與，在社區(qū)乃至社會中包容罪犯。重視被害人的參與需要社區(qū)矯正的頂層設計提高對被害人的關注，在域外的經(jīng)驗中，被害人的參與對于問題的解決往往可以達成創(chuàng)造性成果，并被認為是一個更有成效的方式。

需要重申的是，在修復視角下強調(diào)社區(qū)矯正的修復性不等于背離刑罰的本質(zhì)，社區(qū)矯正的頂層設計仍需要體現(xiàn)刑罰的懲罰性，中間刑罰的模式值得借鑒。一方面，對于那些具有較大的人身危險性的罪犯，在適用社區(qū)矯正前的階段，可規(guī)定一定期限的監(jiān)禁刑罰予以威懾，一定程度上，也符合公眾對于報應的價值訴求；另一方面，我國的相關法律文件中僅僅規(guī)定了社區(qū)內(nèi)執(zhí)行，實踐中，往往忽視了風險境況以及不同群體需求的轉(zhuǎn)變。通過與風險評估制度的結(jié)合，靈活地分析對不同罪犯適用社區(qū)矯正的效果，對于不適宜繼續(xù)社區(qū)刑罰的采取收監(jiān)執(zhí)行的方式，更有利于最大化的實現(xiàn)社區(qū)矯正的現(xiàn)實效益。

注釋：

①漢謨拉比法典：“…to bring about the rule of righteousness in the land, to destroy the wicked and the evil-doers; so that the strong should not harm the weak…and enlighten the land, to further the well-being of mankind.”

②“監(jiān)督”(Supervision Programs)，是對于人身危險性較輕的罪犯，通過社區(qū)服務以及罰金等形式，在給予罪犯適當?shù)膽土P的同時，讓罪犯對被害人的補償更易落實。“釋放”(Release Programs)，具體實踐的內(nèi)容包括中途之家、獄外工作以及探視程序等， 旨在以這些措施拉近罪犯與社會的距離，從而有利于罪犯的再社會化?！爸撇谩?Punishment Programs)，是對“釋放”的補充，針對的對象是那些具有較大人身危險性的罪犯。例如，家庭監(jiān)禁、電子監(jiān)控等方式，通常認為，這些措施兼具機構(gòu)性處遇以及社區(qū)處遇的特征。此外，還設置了震懾緩刑(Shock probation，又稱休克緩刑)， 對于那些具有暴力傾向的罪犯在適用社區(qū)矯正之前，首先進行一個短期的羈押，以達到對罪犯的威懾，同時也符合民眾的意愿。

[1]吳何奇.興起、修正、進階：社區(qū)矯正的發(fā)展邏輯[J].濮陽職業(yè)技術(shù)學院學報,2017(3).

[2]Barnett, R..Restitution: A New Paradigm of Criminal Justice[J].Ethics, Vol.87(1977).

[3]Daniel W．Van Ness.New Wine and old Wineskins: Four Challenge of Restorative Justice[J].Criminal Law Forum，Vol.4(1993).

[4]蘇力.?？碌男塘P史研究及對法學的貢獻[J].比較法研究,1993(2).

[5]孫華璞.公平主義刑罰觀之提倡[J].法學,2016(10).