蔣強(qiáng)

日前，綠盾公司與中品質(zhì)協(xié)公司商業(yè)詆毀案二審結(jié)案。北京市東城區(qū)人民法院在該案一審判決中認(rèn)為：“《君子行》有云：‘君子防未然，不處嫌疑間，瓜田不納履，李下不整冠。被告作為同業(yè)競爭者，在轉(zhuǎn)載競爭對手的負(fù)面消息時(shí)理應(yīng)負(fù)有更高的注意義務(wù)，嚴(yán)加審核并秉持謙抑原則審慎處理。被告發(fā)布涉案文章期間原告與被告的關(guān)聯(lián)案件正處于法院審理階段，雙方存在較大矛盾，被告在此時(shí)集中發(fā)布關(guān)于原告的負(fù)面文章，即使原告的經(jīng)營行為確存在不妥之處，被告亦顯然具有不正當(dāng)之目的，違反了誠實(shí)信用原則以及公認(rèn)的商業(yè)道德?！?/p>

北京知識產(chǎn)權(quán)法院在該案二審判決中認(rèn)為：“一審判決中引用的《君子行》詩句，更多體現(xiàn)的是對個(gè)人道德修養(yǎng)和個(gè)人品德的指引和要求，與《反不正當(dāng)競爭法》（簡稱《反法》）中要求的商業(yè)道德區(qū)別甚大，本院對此予以指明。綠盾公司如果僅系對競爭對手負(fù)面信息的客觀報(bào)道進(jìn)行轉(zhuǎn)載并不違反商業(yè)道德，但綠盾公司不僅未盡到合理注意義務(wù)，對涉案文章的來源及內(nèi)容的可信度未予以核實(shí)，更存在對部分轉(zhuǎn)載的文章進(jìn)行人為添附和篡改行為，違反了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。”

二審判決雖然維持原判，但對競爭對手之間的宣傳論戰(zhàn)的尺度適用了不同的標(biāo)準(zhǔn)。兩審判決關(guān)于“瓜田李下”與商業(yè)道德之間的論述，涉及《反法》的根本問題，發(fā)人深思。

一、法律是對道德的最低要求，商業(yè)道德≠社會公德≠個(gè)人品德

2018年1月1日施行的《反法》第二條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。”相對于1993年版的《反法》，此處將“公認(rèn)的商業(yè)道德”修改為“商業(yè)道德”。因?yàn)榈赖卤緛砭褪枪餐挠^念和準(zhǔn)則，“商業(yè)道德”本來就隱含了“公認(rèn)的”這一前提條件。這是一項(xiàng)技術(shù)性的修改，旨在避免隱含的同意重復(fù)，促進(jìn)立法語言的簡潔。因此，千萬不能將此處修改誤解為立法機(jī)關(guān)改變或者放松了對商業(yè)道德的要求。

商業(yè)道德是經(jīng)營者共同的正當(dāng)觀念和行為準(zhǔn)則。《反法》規(guī)定的商業(yè)道德是道德的法律化，是《民法》誠實(shí)信用原則在反法中的體現(xiàn)。道德是法律的上線，法律是道德的底線?！斗捶ā芬?guī)定的商業(yè)道德不同于社會公德，也不同于個(gè)人品德。在面臨個(gè)人利益與他人利益、集體利益、公共利益的取舍之時(shí)，社會公德和個(gè)人品德要求我們犧牲個(gè)人利益，“舍己為人”“克己奉公”“大公無私”。但是，商業(yè)道德是商人的行為準(zhǔn)則，商人不同于普通人。俗話說“在商言商”，商人逐利，天經(jīng)地義。任何一部法律都不可能要求商人“舍己為人”“克己奉公”“大公無私”。此外，鑒于經(jīng)營者競爭的結(jié)果必然是商業(yè)利益的此消彼長，所以一定條件下的“損人利己”甚至“損人不利己”的行為，都未必違反商業(yè)道德。因此，我們在運(yùn)用《反法》時(shí)切記，不能拿社會公德的標(biāo)準(zhǔn)要求經(jīng)營者，更不能拿“道德楷?！钡臉?biāo)準(zhǔn)要求經(jīng)營者?！毒有小肥侵袊鴤鹘y(tǒng)道德對“君子”的要求，“瓜田不納履，李下不整冠 ”是“道德楷模”的行為準(zhǔn)則。一審判決引用《君子行》是混淆了商業(yè)道德與社會公德、個(gè)人品德的界限，二審判決對此予以指正是正確的。

自我批評、尊重對手，是社會公德、個(gè)人品德的要求，不是商業(yè)道德的要求。經(jīng)營者商業(yè)宣傳的方向一定是自我表揚(yáng)、批評對手。商人也有言論自由，也有批評對手的權(quán)利。同行的眼睛是最亮的，允許經(jīng)營者報(bào)道、轉(zhuǎn)載競爭對手的負(fù)面信息，有助于促進(jìn)經(jīng)營者規(guī)范自身行為、互相監(jiān)督、凈化市場。但是，報(bào)道、轉(zhuǎn)載競爭對手的負(fù)面信息要規(guī)范操作，不能違反商業(yè)道德和《反法》的具體規(guī)定。

二、報(bào)道是內(nèi)容提供行為，應(yīng)當(dāng)真實(shí)有據(jù)并避免誤導(dǎo)

報(bào)道不同于轉(zhuǎn)載，報(bào)道是直接的內(nèi)容提供行為，作者文責(zé)自負(fù)，應(yīng)當(dāng)言之有據(jù)。《反法》第十一條規(guī)定：“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)?！比绻偁帉κ执_實(shí)實(shí)施了某一負(fù)面行為，其他經(jīng)營者有權(quán)對其作出客觀的負(fù)面報(bào)道。如果該競爭對手因此遭受負(fù)面評價(jià)或遭受損失，也是其自身行為所致，符合“人人得其應(yīng)得”的名譽(yù)評價(jià)原理。

在搜狗訴360商業(yè)詆毀案中，360宣稱“搜狗泄露用戶隱私”，搜狗訴360商業(yè)詆毀。北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)表明搜狗瀏覽器在案發(fā)時(shí)存在泄露用戶信息的內(nèi)容，360的言論屬實(shí)，不構(gòu)成商業(yè)詆毀。

有些經(jīng)營者之間積怨已久，互相起訴。一旦勝訴即公開報(bào)道，對方因此起訴虛假宣傳或者商業(yè)詆毀。鑒于未生效判決可能被最終推翻，報(bào)道未生效判決當(dāng)然不符合《君子行》“君子防未然，不處嫌疑間”的“君子之道”，屬于“瓜田納履”“李下整冠”的行為。但是，如果經(jīng)營者不愿“秉持謙抑原則”，而愿意基于言論自由對未生效判決進(jìn)行報(bào)道，是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭？

筆者認(rèn)為，是否“秉持謙抑原則”不是法律對經(jīng)營者的要求，經(jīng)營者對其商業(yè)言論享有憲法賦予的言論自由，并有權(quán)在此范圍內(nèi)自由決定競爭策略，只要其言論不違法即可?！斗捶ā返诎藯l第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者?！庇纱丝梢?，虛假宣傳和商業(yè)詆毀的判斷標(biāo)準(zhǔn)基本一致，都要求“虛假”或者“引人誤解”。經(jīng)營者能否宣傳未生效判決，關(guān)鍵在于其宣傳內(nèi)容是否“虛假”或者“引人誤解”。

在古天泰研究院訴承鑫閣研究院不正當(dāng)競爭案中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：“人民法院對公開審理或不公開審理的案件，一律公開宣告判決。承鑫閣研究院公布一審判決時(shí)并未修改判決書的內(nèi)容，不構(gòu)成虛假宣傳?！?/p>

但是，在快凱公司訴林達(dá)公司不正當(dāng)競爭案中，林達(dá)公司訴快凱公司侵犯專利權(quán)案一審勝訴、二審敗訴，林達(dá)公司在二審敗訴后仍然宣傳一審判決，被快凱公司以商業(yè)詆毀為由訴至法院。北京市西城區(qū)人民法院認(rèn)為：“林達(dá)公司刻意回避、掩蓋事實(shí)，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成虛假宣傳?！?/p>

兩案均為宣傳未生效判決，結(jié)果迥異，道理相同。前案的宣傳內(nèi)容既不虛假，也不誤導(dǎo)，并不違法；后案的宣傳雖然內(nèi)容屬實(shí)，但誤導(dǎo)公眾，屬于不正當(dāng)競爭。因此，經(jīng)營者可以“處在嫌疑間”，可以“瓜田納履”“李下整冠”，也不必“秉持謙抑原則”，但其報(bào)道要真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、避免誤導(dǎo)公眾，并承擔(dān)舉證責(zé)任。

三、轉(zhuǎn)載者明知或應(yīng)知其轉(zhuǎn)載內(nèi)容不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任

轉(zhuǎn)載者不是內(nèi)容提供行為，不必對文章內(nèi)容負(fù)責(zé)。但是，轉(zhuǎn)載者對文章內(nèi)容、標(biāo)題等進(jìn)行編輯、修改的，視同內(nèi)容提供行為，應(yīng)當(dāng)對其編輯、修改的部分承擔(dān)內(nèi)容提供者的責(zé)任。此外，轉(zhuǎn)載者明知或者應(yīng)知其轉(zhuǎn)載內(nèi)容構(gòu)成虛假宣傳、商業(yè)詆毀或者違反《反法》其他規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。判斷其是否明知、應(yīng)知，可以根據(jù)文章內(nèi)容有無可靠信息來源、是否經(jīng)過專業(yè)分析、立場是否客觀公正等分析。

在360訴貝殼網(wǎng)商業(yè)詆毀案中，威鋒網(wǎng)首先發(fā)文稱：“發(fā)現(xiàn)360APP全部被下架了，已經(jīng)有四天的時(shí)間了。”然后提出疑問：“到底是因?yàn)樗⑴琶鞅走€是隱私泄露問題？”并提出種種推測性結(jié)論。文章最后寫道：“OK。坐等360的官方解釋吧。這個(gè)故事告訴我們，不要和蘋果玩陰的……。360做了太多壞事，這次恐怕栽了?！保悮ぞW(wǎng)轉(zhuǎn)載了該文。北京市第一中級人民法院認(rèn)為：貝殼公司作為同業(yè)競爭者，直接轉(zhuǎn)載未作任何專業(yè)分析的涉案文章，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

但是，在魯班公司與廣聯(lián)達(dá)公司案中，《計(jì)算機(jī)世界》報(bào)記者在該報(bào)發(fā)表了《用軟件砍掉建筑業(yè)成本》一文（簡稱《用》文），文中使用了兩張圖表，表明廣聯(lián)達(dá)公司在建筑IT企業(yè)市場占有率為53%；在工程造價(jià)軟件行業(yè)市場占有率方面，廣聯(lián)達(dá)公司2008年為54.9%，2009年為56.8%； 魯班公司2008年為1.7%，2009年為2.7%。圖表下均注明，資料來源為零點(diǎn)調(diào)查。廣聯(lián)達(dá)公司網(wǎng)站轉(zhuǎn)載了該文，魯班公司以此為由訴廣聯(lián)達(dá)公司不正當(dāng)競爭。北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：“《計(jì)算機(jī)世界》報(bào)的記者創(chuàng)作了《用》文，引用的數(shù)據(jù)亦標(biāo)明了出處，該報(bào)應(yīng)對《用》文內(nèi)容的客觀性、真實(shí)性承擔(dān)責(zé)任?！队?jì)算機(jī)世界》報(bào)是一家專業(yè)報(bào)刊，標(biāo)明的數(shù)據(jù)提供者亦屬于相關(guān)領(lǐng)域的知名公司。廣聯(lián)達(dá)公司轉(zhuǎn)載《用》文并無不妥?！?/p>

兩案均為轉(zhuǎn)載競爭對手的負(fù)面報(bào)道，結(jié)果迥異，道理相同。前案的轉(zhuǎn)載內(nèi)容既無可靠信源，也無專業(yè)分析，純屬推測，轉(zhuǎn)載者應(yīng)當(dāng)知道其內(nèi)容缺乏合理依據(jù)；后案的轉(zhuǎn)載內(nèi)容來自專業(yè)媒體，具有專業(yè)信源，含有專業(yè)分析，轉(zhuǎn)載者可以相信其內(nèi)容有合理依據(jù)。

小結(jié)

由此可見，報(bào)道、轉(zhuǎn)載競爭對手的負(fù)面信息確有法律風(fēng)險(xiǎn)。如果經(jīng)營者的風(fēng)格低調(diào)謹(jǐn)慎，“君子防未然，不處嫌疑間”的行為規(guī)范確有積極意義。但是，經(jīng)營者享有言論自由，如其決定報(bào)道、轉(zhuǎn)載競爭對手的負(fù)面信息，在操作規(guī)范的情況下，并不必然違法。要準(zhǔn)確區(qū)分道德規(guī)范和法律規(guī)范，準(zhǔn)確區(qū)分道德義務(wù)和法律義務(wù)，準(zhǔn)確區(qū)分個(gè)人道德、社會公德和經(jīng)營者的商業(yè)道德，為合法的競爭行為保留足夠的法律空間。