劉 天

（中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

案例1：黃安平與黃某（65歲）在橋頭邊相互辱罵，黃某朝黃安平面部打了一耳光，黃安平遂用拳頭擊打黃某面部、右胸部，并將黃某往前一推，致黃某的腳絆到地面漁網(wǎng)后仰面倒地，頭部嗑碰到地面石塊受傷，送至醫(yī)院搶救無效而死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人黃某符合外力作用仰面倒地，枕部受力致枕骨骨折，硬腦膜下出血，繼發(fā)性腦水腫，腦疝形成致呼吸循環(huán)功能衰竭死亡。二審法院認為，上訴人黃安平的毆打、推搡行為一般，被害人的死亡存在突發(fā)的介入因素（被推后退被漁網(wǎng)絆倒），此情節(jié)應(yīng)在量刑時予以考慮。黃安平的行為雖然表現(xiàn)為一般的毆打、推搡，但對方是65歲的老人，存在傷害的間接故意。最終，二審法院判處上訴人黃安平故意傷害罪，處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年。①湖北省高級人民法院（2016）鄂刑終323號刑事判決書。

案例2：被告人張某甲因瑣事與孫某丁發(fā)生爭執(zhí)，期間，張某甲用手指戳孫某丁頭面部致其受傷，并在孫某丁發(fā)病倒地后離開，造成孫某丁死亡。經(jīng)鑒定，孫某丁符合輕微外傷、情緒激動等因素死亡。法院認為被告人張某甲實施了輕微暴力，以過失致人死亡罪判處有期徒刑一年零六個月。②山東省沂南縣人民法院（2017）魯1321刑初25號刑事判決書。

案例3：因吳某挑釁，導致吳某與被告人徐永做發(fā)生口角并互相推搡、踢打。其間，被告人徐永做揮手打中吳某胸頸部一下，致吳某倒地且頭部后枕部碰撞到地面而死亡。經(jīng)鑒定：吳某系運動中的頭部以后枕部為接觸點與靜止的鈍性物作用致顱腦嚴重損傷而死亡。終審法院維持原判決，即以過失致人死亡罪判處徐永做有期徒刑三年。③廣東省潮州市中級人民法院（2016）粵51刑終124號刑事裁定書。

近年，上述類型案件的罪與非罪、此罪與彼罪問題，無論在實踐中還是理論上都存在極大的爭論。其特殊性在于手段輕微而結(jié)果重大，二者存在巨大的邏輯反差，一般表現(xiàn)為推搡、踢打、指戳、拳擊等輕微手段造成了他人死亡的嚴重結(jié)果，一般將其稱為輕微暴力致人死亡案件。在司法實踐中，輕微暴力致人死亡案件，主要有故意傷害（致人死亡）罪、過失致人死亡罪及意外事件三種不同的處理意見。而刑法理論，基本順應(yīng)實踐中的三種定性，跳過客觀方面的討論，徑直立足在輕微暴力實施者的主觀方面，最終往往是分不同的主觀類型廣泛得出前述三種不同的結(jié)論。但是，犯罪成立條件的邏輯性要求客觀判斷先于主觀判斷，輕微暴力致人死亡案件的判斷同樣如此，如果僅討論其主觀方面，則要么直接肯定了該類案件的客觀方面要件的存在，要么唯結(jié)果而論，忽視了客觀構(gòu)成要件的其他要素，如此，實行行為完全淪為危害結(jié)果的附屬品，失去了其作為獨立的構(gòu)成要件要素的存在意義。或可言之，輕微暴力致人死亡案件定性的焦點不僅在輕微暴力實施者的主觀認識和意志，更首先在于輕微暴力的實行行為性判斷上。實行行為作為基本犯罪客觀構(gòu)成要件的第一要素，是行為構(gòu)罪的第一道封鎖線，必須把好這道關(guān)。

二、要義申明：輕微暴力之界定

我國刑法未對輕微暴力作出明確規(guī)定，學界也未就該概念的含義達成共識，作為定性的前提，對輕微暴力概念作大致的限定是極其必要的。界定輕微暴力首先必須明確“暴力”一詞的基本含義，日本刑法學界對刑法中的暴力的分類值得我們借鑒。日本刑法學界將刑法中的暴力分為最廣義的暴力、廣義的暴力、狹義的暴力和最狹義的暴力。最廣義的暴力，既可以對特定的人實施，也可以對不特定的人實施，既可以對人實施，也可以對物實施，如日本刑法第106條對騷亂罪的規(guī)定；[1]廣義的暴力必須是以人作為對象，但不要求直接施加在人的身上，[2]如日本刑法中的職務(wù)強要罪；狹義的暴力則僅限于對人的身體的有形力，但是不要求達到足以抑制對方反抗的程度，如日本刑法規(guī)定的暴行罪；最狹義的暴力，是指足以抑制他人反抗強度的對人的身體施加的有形力，日本刑法第236條規(guī)定的強盜罪中的暴力就屬于此最狹義的暴力[3]“暴力”一詞在我國刑法中也不陌生，如強奸罪、強制猥褻、侮辱罪、強迫勞動罪、搶劫罪等等，這些罪名中的“暴力”如日本刑法一樣，其在不同的罪刑規(guī)范中具有不同的含義。我國學者張明楷接受了上述日本刑法理論對暴力類型的劃分，如其指出我國刑法規(guī)定的強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪中的暴力是最廣義的暴力，而搶劫罪的暴力則屬于最狹義的暴力。[4]707通過分析不難發(fā)現(xiàn)，輕微暴力之“暴力”由于存在“輕微”要素的程度限制，其不可能是最狹義的暴力；由于其存在“致人死亡”的結(jié)果要求，不以人為對象的對物的暴力并不能直接致人死亡，其也不可能是最廣義的暴力；由于輕微暴力必須是暴力且是輕微的暴力，僅以人為對象但不直接施加在人身上則不足以致人死亡，所以其也不可能是廣義的暴力。只有狹義的暴力能夠更好地界定輕微暴力的概念。

輕微暴力之“輕微”指稱的是行為的暴力程度問題，因此，輕微暴力含義的界定不能忽視對“輕微”的解釋。有人依暴力所造成的危害后果的嚴重程度將暴力劃分為輕微暴力、一般暴力和嚴重暴力，[5]其認為輕微暴力是指對他人人身未造成任何傷害或者僅僅造成極其輕微的傷害的暴力。有人以行為的手段、方式以及行為人的主觀內(nèi)容，將輕微暴力界定為以非利器為工具、非傷害為故意而對被害人身體實施的較輕有形物理力。且其指出，這種“輕微”是無法達到足以抑制被害人反抗的程度。[6]也有人根據(jù)行為的手段、方式和結(jié)果嚴重程度，將輕微暴力界定為行為人對被害人實施的辱罵、撕扯、推搡等低位暴力行為，[7]且這種暴力行為通常不會造成輕傷以上后果。顯然，輕微暴力之“輕微”有結(jié)果輕微與手段輕微兩種解讀進路，本文認為其各有優(yōu)越性也各存不足。根據(jù)第一種觀點，實施暴力行為致人輕傷以上結(jié)果的就不屬于輕微暴力，其回避了手段輕微的事實，有唯結(jié)果論的傾向，為本文所不取。行為人主觀上存在故意與否，并不能改變客觀上行為人對被害人身體實施的“較輕有形物理力”的事實特性，主觀內(nèi)容不能決定行為的法益侵害性，本文也不完全贊同第二種觀點。綜合考量，本文認為第三種觀點基本上是合理的，其既考慮了輕微暴力手段的輕微，又未忽略輕微暴力通常的結(jié)果的輕微。

綜上，本文站在前人的肩膀上，從以下方面對輕微暴力作出大致的界定：第一，必須是對他人身體實施的有形物理力；第二，手段必須輕微；第三，一般情況下不足以導致輕傷以上的結(jié)果。進言之，輕微暴力就是，對他人身體實施的一般情況下不足以導致輕傷以上結(jié)果的有形物理力。不過，日常的社會舉止在“正常情況”下是沒有危險的，但從這個論斷中并不能就推斷出，這種社會舉止在具體情況下也是沒有危險的。[8]因而，一般不足以導致輕傷結(jié)果的輕微暴力致死亡結(jié)果發(fā)生的具體的危險性與可能性需要具體判斷。有人根據(jù)死亡結(jié)果的發(fā)生情狀，將輕微暴力致人死亡分為不同的類型，如有實務(wù)界論者進行了四種類型的劃分，[9]即以危害行為導致死亡結(jié)果的原因為切入點，將此類案件大致歸為：行為人的輕微暴力行為直接導致被害人死亡、行為人的輕微暴力行為誘發(fā)被害人的疾病導致其死亡、行為人的輕微暴力行為與介入因素共同導致被害人死亡以及行為人的輕微暴力行為在被害人行為的介入下導致被害人死亡。本文認為，行為時不同的客觀情狀，對一般不足致死亡結(jié)果的輕微暴力引發(fā)死亡結(jié)果的危險性或曰可能性的影響不同，有必要對之作不同的類型劃分，上述論者的劃分基本可取，但是也可以將其整合成以下三種類型：即存在介入因素型、被害人特異體質(zhì)型、直接導致被害人死亡型。

針對上述三種類型的輕微暴力致人死亡案件，筆者目前尚未見到從實行行為的角度對致人死亡的輕微暴力進行研究者。理論上要么僅討論行為人對死亡結(jié)果的預見可能性；要么避而不談實行行為，直接進行因果關(guān)系判斷。但是，實行行為具有限定因果關(guān)系起點的功能，[10]不確定構(gòu)成要件的實行行為，因果關(guān)系就失去了判斷的前提和依據(jù)。廣義的因果關(guān)系判斷包括兩個步驟：歸因與歸責，實行行為是歸因之事實起點和歸責之規(guī)范起點。

三、內(nèi)在構(gòu)成：實行行為之要素

因果關(guān)系判斷的第一個步驟是利用條件公式進行事實歸因，其表現(xiàn)為存在論意義上的實行行為與結(jié)果之間的條件關(guān)聯(lián)。條件關(guān)系表現(xiàn)在“若非P則非Q”的條件公式運用，P與Q之間存在引起與被引起關(guān)系。就犯罪的實施進程而言，P是條件關(guān)系即事實歸因的起點，P和Q分別是作為引起者的實行行為與作為被引起者的結(jié)果，實施實行行為而引起犯罪結(jié)果。但是，由于條件關(guān)系難能對所有條件加以合理區(qū)分擇取，導致所有條件均屬等價且都屬于結(jié)果的事實原因，因而條件關(guān)系在事實因果關(guān)系的確定時所起的作用有限。在行為的構(gòu)成要件符合性判斷上，往往表現(xiàn)為首先根據(jù)條件關(guān)系對歸因范圍作出一定的限定，其后在此范圍內(nèi)依據(jù)一定的要素確定能夠?qū)崿F(xiàn)結(jié)果歸因的實行行為?；蚩裳灾?，條件關(guān)系僅有圈定歸因的行為范圍的作用，之后才進行實行行為的挑選，其順序基本表現(xiàn)為：結(jié)果→條件關(guān)系→可歸因的實行行為。而且在條件公式的運用中，實行行為P之確定有賴于結(jié)合已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果Q。正如我國學者所言，因果關(guān)系中的實行行為，必須也只能從與結(jié)果的聯(lián)系的角度去界定：正是在其與結(jié)果之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)之中，實行行為找到其存在的意義。[11]基于此，作為歸因之事實起點的實行行為確定，首先要聯(lián)系其引起結(jié)果發(fā)生的可能性，明確其基本要素。

實行行為要素的確定，第一步便是解釋相關(guān)法條，明確法律條文對作為構(gòu)成要件要素的實行行為的法律要求，究其根本就是實行行為的概念究竟是應(yīng)當從形式的立場還是實質(zhì)的立場界定的問題？關(guān)于此問題，學界討論比較充分，而且觀點基本明確，即既強調(diào)對實行行為概念的形式界定，也注重對其實質(zhì)側(cè)面的考察。例如，日本學者西原春夫就是從形式側(cè)面和實質(zhì)側(cè)面兩個方面來把握實行行為概念的。[12]大谷實教授指出，確定實行行為，靠是否符合構(gòu)成要件來決定，……僅在形式上滿足構(gòu)成要件要素還不夠，還必須具有實施該行為的話，通常就能引起該構(gòu)成要件所預定的法益侵害結(jié)果程度類型的危險。[13]大塚仁教授在論及實行行為時，也認為該實行行為需要滿足構(gòu)成要件性定型，同時具有引起所定的犯罪結(jié)果的可能性，即需要是包含了其現(xiàn)實危險性的東西。[14]

我國刑法學因受蘇俄刑法學的影響，在犯罪構(gòu)成中長期采取危害行為的概念，這一概念包括了行為的規(guī)范要素 （構(gòu)成要件）與行為的價值要素 （危害），[15]其也可謂注重形式與實質(zhì)的統(tǒng)一。實行行為的概念是在共同犯罪理論中采用之后逐漸引進于德日的，其引入幾乎替代了危害行為在構(gòu)成要件中的地位，但其形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的基調(diào)并沒有改變。正如何榮功教授所言，無論從形式上認識實行行為，還是從實質(zhì)上認識實行行為都應(yīng)當是必要的。[16]張明楷教授雖然側(cè)重于實行行為的實質(zhì)考察，認為犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，沒有侵犯法益的行為不可能構(gòu)成犯罪，當然也不可能成為實行行為。不僅如此，即使某種行為具有侵害法益的危險性，但這種危險程度極低，刑法也不可能將其規(guī)定為犯罪，這種行為也不可能成為實行行為。[17]但是，張教授不可能也并未否定作為構(gòu)成要件要素的實行行為的罪刑法定主義的形式限定性。因此，陳興良教授才指出，無論是張明楷教授還是何榮功博士都主張實行行為是形式與實質(zhì)的統(tǒng)一，關(guān)鍵問題不在于形式或?qū)嵸|(zhì)兩者擇一，而在于如何安排形式與實質(zhì)的位階關(guān)系。[18]不難發(fā)現(xiàn)，陳教授堅持形式判斷先于實質(zhì)判斷的原則。

關(guān)于這一點，大谷實教授也強調(diào)：只要以罪刑法定主義為原則，就應(yīng)以構(gòu)成要件該當性作為犯罪成立的第一性的要件。只有在確定該行為是構(gòu)成要件該當行為之后，才能再作實質(zhì)性判斷。否則，就有可能對即便不是刑法所預先規(guī)定的行為，但仍以該行為性質(zhì)惡劣，應(yīng)予以處罰為由而認定為犯罪。[19]顯然，在實行行為的判斷位階上，大谷教授也堅持了形式判斷先于實質(zhì)判斷的原則，而且更加注重形式側(cè)面。就形式而言，實行行為一般被表述為行為人實施的符合構(gòu)成要件的行為。這種界定有助于確定實行行為的類型，確定實行行為所觸犯的罪名，其是罪刑法定原則的基本要求，但是對其不加入實質(zhì)判斷，必然導致實行行為的空洞，淪為概念的循環(huán)游戲。條件關(guān)系是實行行為與結(jié)果兩個構(gòu)成要件要素之間的引起與被引起的關(guān)系，而作為構(gòu)成要件要素的實行行為并不是明確的形式存在，形式判斷優(yōu)先，即先考察某個身體動作是否符合構(gòu)成要件的實行行為，給人一種無所適從感，這就要求在與結(jié)果關(guān)聯(lián)的層面，考慮行為導致結(jié)果發(fā)生的危險性，實行行為最終的判斷依據(jù)仍然是這個身體動作的法益侵害及侵害的危險性。就本文所討論的輕微暴力而言，優(yōu)先根據(jù)形式規(guī)定并不能對其是否實行行為作出合理解釋與限制，因為如果不進行實質(zhì)考察而僅看其形式，根本無從確定某種“輕微暴力”是不是實行行為，是哪個犯罪的實行行為。就此，要么難以繼續(xù)因果關(guān)系的判斷，要么僅以被害人重傷、死亡等重大結(jié)果來推斷行為，如此難言形式優(yōu)先具有切實的優(yōu)越性。實行行為的類型化離不開實質(zhì)元素的填充，或可言之，形式判斷的空洞必然以實質(zhì)的法益侵害危險來填補。因此，在堅持實行行為判斷的形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面相統(tǒng)一的前提下，必然更加強調(diào)其法益侵害危險性，實行行為是具有發(fā)生結(jié)果的一定程度以上的危險性的行為，或者說，實行行為只能是具有法益侵害緊迫危險性的行為，[17]而其形式的構(gòu)成要件的規(guī)定性只具有對實質(zhì)結(jié)論的限定作用?？偠灾瑢嵭行袨榈牡谝粋€要素必然是法益侵害的緊迫危險性，其次，必須在形式的構(gòu)成要件范圍內(nèi)。

三、外在機制：法益侵害危險之判斷

雖然，歸因是歸責的基礎(chǔ)，但是，“就刑法因果關(guān)系的判斷而言，歸因并無獨立的意義，它從根本上服務(wù)于歸責”[20]實行行為的法益侵害危險性雖然是一種實質(zhì)的要素界定，但是不可否認，其根源于條件關(guān)系的回溯，而條件關(guān)系之實行行為的范圍相當廣泛，因此，才導致完全根據(jù)條件關(guān)系進行事實判斷的條件說受到了多方面的批判，所以，必須對實行行為的成立范圍進行規(guī)范限縮，這成為歸責的首要任務(wù)。規(guī)范限縮的合理借鑒就是客觀歸責理論的第一個條件：制造了不被允許的危險。正如張明楷教授所言，客觀歸責論中的制造不允許的危險的內(nèi)容，實際上是對構(gòu)成要件行為的規(guī)范判斷。[21]可以說，客觀歸責理論企圖從法秩序的目的定出確定構(gòu)成要件行為的范圍，是想替構(gòu)成要件行為找出實質(zhì)的判斷依據(jù)。[22]如前所述，實行行為的兩個要素分別是法益侵害的緊迫危險性和構(gòu)成要件的規(guī)定性，其二者可分別對應(yīng)于制造不被允許的危險之“危險”和“不被允許”。換言之，可將法益侵害危險性的規(guī)范判斷與制造不被允許的“危險”確定等同視之，對后者的研究成果可以借鑒予前者，因之，法益侵害危險的判斷焦點也應(yīng)集中于應(yīng)以何種事實作為判斷的資料及應(yīng)以何種標準出發(fā)根據(jù)資料進行判斷的兩個問題。

（一）“危險”的判斷資料：行為時存在的全部客觀事實

德日刑法理論中，對客觀歸責理論的“危險”判斷并未進行單獨、特別地討論，因客觀歸責理論與相當因果關(guān)系理論是一脈相承的，所以關(guān)于“危險”的判斷資料的確定，完全繼承了相當因果關(guān)系說之相當性的判斷資料確定的觀點，且通說與日本刑法理論中的折中相當因果關(guān)系說基本一致。德國學者認為，作為“危險”判斷資料的事實認定時，“法官必須事后（就是在程序中）處在一個構(gòu)成行為被評價之年前的客觀觀察者的立場上，并且運用一個有關(guān)交往圈子里的理智的自然人的知識，加上行為人的特殊專門知識”。[23]不過，由于相當因果關(guān)系說之相當性判斷存在主觀說、客觀上及折中說等三種學說的爭議，與之相對應(yīng)，危險的判斷資料也存在三種來源：行為人特別認識的事實、事后查明的行為時的客觀事實及一般人認識到的事實。當三者完全一致時，危險判斷資料依據(jù)上述何者并不存在結(jié)果上的差異，所以沒有討論的必要。存在問題因而值得討論的是三者不一致的情況下，危險判斷資料的來源問題。根據(jù)德國學者的觀點，危險判斷的基礎(chǔ)并非經(jīng)事后查明的行為當時客觀存在的所有事實，而原則上只是特定群體或領(lǐng)域內(nèi)一般人在行為當時能夠認識的事實。[24]149但是在一般人的認識與行為人的特別認識不一致時，理論上往往傾向于在行為人的認識能力高于一般人時，則以行為人的特別認識為標準，反之，行為人的認識能力低于一般人時，以一般人的認識為標準。先不談這種例外模式是否合理，這里還有一個明顯的問題，就是一般人認識的確定問題。人的認識受到各方面因素的影響，在確定一般人是否認識及為其所認識的事實時，必須對之進行類型化，即一般人必須是具有限制條件的類型化的特定社會群體。不過，一般人的限制條件是比照行為人自身的條件確定的，所以增加的限制條件越多，一般人標準越傾向于行為人個人標準，如此則導致客觀的危險性判斷資料的確定完全依賴于人的主觀認識。但是，客觀的法益侵害危險性的判斷為什么必須依據(jù)于主觀認識、且是行為人的認識也不無疑問。正如陳璇博士所言：一般人的認識標準不僅在很多情況下毫無存在的意義，而且還可能導致理論上的矛盾與混亂。[24]153-154據(jù)此，一般人認識和行為人認識都不能成為實行行為的法益侵害危險性判斷資料的來源。

法益侵害危險性的判斷資料并不來源于認識，無論是一般人還是行為人，反面觀之，其必然來源于行為時存在的一切客觀事實。判斷資料是主體作出判斷的依據(jù)，人之行為是事實的存在，行為的時間、地點、方式、對象等外在因素也是客觀的實在，其并不以人的認識不同而改變，判斷主體作出判斷的依據(jù)是這些實實在在的客觀事實，而不是經(jīng)過主觀加工的行為人或者一般人的認識，因此影響甚至決定著行為的法益侵害危險性的有無與大小的只能是行為時的客觀事實。而且，行為的危險性不等于結(jié)果發(fā)生的危險性，前者是實行行為本身是否具有危險性的問題，其只能存在于行為時（實行過程中），而后者則可能推及至結(jié)果發(fā)生時（前），對后者進行事后判斷不存在問題，但是對于前者，則只能站在行為時的立場上進行事前預測。易言之，實行行為的法益侵害（緊迫）危險性的判斷資料是行為時存在的一切客觀事實。不過，案件的審理不可能對行為時客觀事實進行回放，所以行為時客觀事實依賴于事后的偵查與辯證，行為時存在的一切客觀事實就是事后查明的案件客觀事實，因此也可以說，實行行為法益侵害危險性的判斷資料是事后查明的行為時的客觀事實。

（二）“危險”的判斷標準：社會一般人立場

判斷資料作為法益侵害危險性的判斷對象而存在，但是，明確了判斷對象并不必然得出合理的判斷結(jié)論，還必須確定正確的判斷標準，惟其如此，才能以有現(xiàn)實意義的標準對對象作出正確的評價。

日本學者大谷實指出，關(guān)于實行行為的內(nèi)容的侵害法益的現(xiàn)實危險，有指科學法則上的迫切危險的見解，和行為時一般人所感受到的現(xiàn)實危險的見解之間的對立。由于構(gòu)成要件是以社會一般觀念或社會心理為基礎(chǔ)的可罰行為類型，所以應(yīng)當根據(jù)一般人對客觀危險的恐懼感來判定。[25]顯然，法益侵害危險性的判斷存在兩種不同的標準：社會一般人標準和科學法則標準。大谷教授站在了社會一般人的立場上，以一般人對查明的行為時的客觀事實的危險的恐懼感來判斷法益侵害的現(xiàn)實危險性。大谷教授主張該觀點主要基于其構(gòu)成要件的兩點規(guī)范性（行為規(guī)范和裁判規(guī)范）。在第一層次上，構(gòu)成要件作為行為規(guī)范，通過將具有法益侵害之危險的行為予以類型化，并明示于構(gòu)成要件，使之成為刑法禁壓的對象，從而謀求對法益的保護；同時，在第二層次上，作為裁判規(guī)范，……以保障行動自由。[26]構(gòu)成要件作為行為規(guī)范，旨在事前告知國民什么行為是允許的和禁止的，因此，處罰一般人不能認識到的危險或者不認為是危險的行為，并不能有效規(guī)制一般國民的行動，只有根據(jù)一般人標準，才有益于法的不要實施該種行為的命令的執(zhí)行，以達到防止犯罪的目的。

結(jié)果無價值論者一般容易認同科學法則標準。如張明楷教授指出，某種行為是否具有法益侵害的緊迫危險，應(yīng)以行為時存在的所有客觀事實為基礎(chǔ)，并對客觀事實進行一定程度的抽象，同時站在行為時的立場，原則上按照客觀的因果法則進行判斷。[4]145顯然，張明楷教授也主張法益侵害緊迫危險的判斷由來于行為時的所有客觀事實，而非一般人或行為人的主觀認識，這一點值得肯定。不過，張教授主張的因果法則（即科學法則）的判斷標準卻值得商榷。其一，危險存在與否，是根據(jù)行為時查明的客觀事實的一種經(jīng)驗法則上的預測，就具體案件而言，危險應(yīng)存在于結(jié)果發(fā)生以前，結(jié)果出現(xiàn)后就不存在危險預測的問題，根據(jù)因果法則判斷，必然得出“凡引起結(jié)果發(fā)生的行為均制造了法所不容許的風險”的結(jié)論，這或許也是張明楷教授主張 “對客觀事實進行一定程度的抽象”的原因所在吧。其二，張教授主張，站在行為時的立場上進行判斷，且要對客觀事實進行一定程度的抽象。但是，一方面，具體案件的實行行為法益侵害危險性的判斷，為什么需要對查明的行為時的客觀事實進行一定程度的抽象，依據(jù)不明。另一方面，抽象的程度與標準難以統(tǒng)一，對行為時存在的客觀事實進行抽象判斷時，應(yīng)當舍棄哪些具體事實也難以確定，而且法官的法律素養(yǎng)參差不齊，標準不一可能導致隨意出入人罪，有失判案公正。其三，科學因果法則的立場難以完全、徹底的貫徹。一是人類社會中尚大量存在自然科學尚未確定、不能解釋的問題；二是客觀具體地看，凡未引起結(jié)果發(fā)生者，皆有其特定的原因，根據(jù)因果法則應(yīng)得出其皆不具有法益侵害的緊迫危險，其不合理性至為明顯。因此，張明楷教授在講到未遂犯與不能犯的區(qū)別標準時提出，對沒有發(fā)生侵害結(jié)果的原因進行分析，考察具備何種要素時會發(fā)生侵害結(jié)果，在行為當時具備這種因素的可能性。[4]358但是，根據(jù)張教授所舉之例不難發(fā)現(xiàn)，這種可能性的判斷主觀隨意性較大，因而適用可能性極小。

本文倡導社會一般人標準。除前述理由外，還有如下原因：第一，社會一般人標準是客觀的，而非主觀方面對客觀構(gòu)成要件的滲入。社會現(xiàn)象的對與錯、是與非，總是人根據(jù)其經(jīng)驗法則對客觀事物的認識、評價與選擇，如果認為一般人共同認識的標準是主觀的，則在對事物的判斷上不存在所謂的客觀標準。無論認為客觀構(gòu)成要件首先是評價規(guī)范還是決定規(guī)范，就實行行為的法益侵害危險性而言，“危險”是法規(guī)范視野下的危險，主體選取的作為判斷對象的資料是行為時存在的一切客觀事實，判斷主體是社會一般人，無論是評價對象還是對對象的評價都不涉及主觀要素。第二，法律規(guī)范必須具有社會指向性，必須具有實在的社會意義，否則其將形同虛設(shè)，刑法規(guī)范當然也不例外。自然科學領(lǐng)域尚未公之于眾的科學發(fā)現(xiàn)不具有社會意義，其不可能影響一般人所掌握的經(jīng)驗法則，既使其能夠制造緊迫的重大危險，在未被社會一般人認知時，也不能成為規(guī)范領(lǐng)域的危險，當然不可能被作為規(guī)范評價的標準。第三，實行行為確定未遂犯成立時期的功能遭到多方面的質(zhì)疑。如有學者指出，鑒于未遂犯中實行的著手處理的是不法的可罰起點，而因果關(guān)系中的實行行為解決的是結(jié)果是否可以歸責于該行為的問題，二者之間存在本質(zhì)的不同，故不應(yīng)將實行的著手與實行行為相等同。[27]因此，理論上對未遂犯與不能犯區(qū)別的具體危險說的一般人判斷基準的質(zhì)疑，即“一般人認為沒有危險，而客觀現(xiàn)實存在危險”的矛盾，不能等同適用于實行行為法益侵害危險性的判斷基準。

綜上，實行行為的法益侵害緊迫性的規(guī)范判斷（制造不被允許的危險），應(yīng)以事后查明的行為人實施行為時存在的所有客觀事實為判斷資料；而其判斷標準則必須站在行為時社會一般人的立場上進行。進言之，實行行為的法益侵害危險性的判斷，應(yīng)以行為時所存在的所有客觀事實為基礎(chǔ)，站在行為時的立場上，以社會一般人的預測為標準進行判斷。

四、理論對接：輕微暴力的實行行為性之辯證

實行行為的類型化標準必須能夠滿足個案中實行行為判斷的需要，必須能夠合理、有效、完整地分析導致結(jié)果發(fā)生的行為的實行行為性。如第一部分所述，輕微暴力的一個基本特征是其一般情況下不足以導致輕傷以上結(jié)果，但是，在特殊情況下導致了他人死亡的重大結(jié)果，能否肯定其實行行為性呢？下文就前述三種不同類型的輕微暴力分別進行考察。

（一）存在介入因素型

存在介入因素的情況，理論上一般在因果關(guān)系中加以討論，且其判斷的是結(jié)果的原因歸屬問題。此處對介入因素的評析一般依據(jù)四個方面的因素：實行行為導致結(jié)果發(fā)生的危險性大小、介入因素的異常性及其對結(jié)果發(fā)生所起的作用、其是否屬于行為人的管轄范圍。其中，第一個因素顯然屬于實行行為的判斷問題，理論上在因果關(guān)系中論述并不妥當，如此必然導致實行行為的虛置，而事實因果關(guān)系范圍膨脹。而且，如果對存在介入因素型的案件的實行行為一語帶過，將會出現(xiàn)（或許已經(jīng)出現(xiàn)）對實行行為明顯成立的案件的實行行為性大加特論，而對上述亟待論證的案件的實行行為性避而不談的奇怪現(xiàn)象。本文認為，介入因素型輕微暴力致人死亡案件，并不能因其有其他因素的介入就忽略實行行為的考察，而直接過渡到因果關(guān)系的視域。換言之，實行行為作為客觀構(gòu)成要件的首要要素，其必須把好通往犯罪的第一道關(guān)，任何犯罪都必須先確定構(gòu)成要件的實行行為和構(gòu)成要件的結(jié)果，在此前提下才能進行歸因與歸責的判斷，存在介入因素型的輕微暴力致人死亡案件也不能例外。因此，存在介入因素型的輕微暴力，其實行行為的判斷同樣首先需要考察法益侵害緊迫危險性的有無。只不過，由于此處的法益侵害緊迫危險性的判斷是站在行為時進行的事前判斷，因而此處的介入因素應(yīng)當僅限于行為時現(xiàn)實介入的各種因素，當然不限于人的行為。

實行行為的危險性就是實行行為導致結(jié)果發(fā)生的可能性，在行為時的特定時空下，實行行為引起結(jié)果發(fā)生的可能性判斷必須考量介入因素的異常性。具體而言，根據(jù)行為時存在的一切客觀事實，站在行為時的立場上，考察其他因素介入的可能性大小。如果介入因素的介入具有通常性，根據(jù)一般人的預測，既使其換個時間實施了輕微暴力，仍然會有介入因素的介入，導致他人死亡，則不容置疑，一般人也會認為行為人的輕微暴力引起他人死亡的可能性比較大，其法益侵害的危險緊迫，肯定這種輕微暴力的實行行為性不存在問題。例如，行為人在高速公路邊將被害人猛推至道路中央，使被害人被撞身亡的，顯然因高速公路的特定事實，站在行為時的立場上，一般人都會認為行為人的猛推（輕微暴力）行為具有致人（被撞）死亡的高度危險性，必然肯定其實行行為性。如果對被害人施加輕微暴力，正常情況下不足以致人輕傷以上的結(jié)果，而介入因素異常出現(xiàn)，當然一般人也難以預測其行為導致被害人死亡的可能性，因而必須否定其實行行為性。此外，值得說明的是，實行行為的法益侵害緊迫危險性屬于事前判斷，必須站在行為時的特定時空條件下，因此，影響實行行為危險性的介入因素異常與否的判斷也必須站在行為時，以一般人的眼光去觀察。當然，介入因素對結(jié)果發(fā)生所起作用的大小也是影響實行行為危險性存在與否的關(guān)鍵因素，也必須對之以一般人的眼光站在行為時的立場上進行考察?？偠灾?，行為時存在的介入因素，屬于需要一般人進行判斷的、影響行為危險性的客觀要素，必須將其考慮在實行行為法益侵害危險性的判斷資料范圍內(nèi)。

（二）被害人特異體質(zhì)型

被害人特異體質(zhì)型的輕微暴力致人死亡案件，比較容易得出輕微暴力為實行行為的肯定結(jié)論。在客觀的構(gòu)成要件要素之中，實行行為是其中心因素，[28]行為人的主觀認識不影響客觀實行行為事實的現(xiàn)實存在。被害人屬于特異體質(zhì)者，無論行為人及一般人是否認識到，都不能否定其特異體質(zhì)的現(xiàn)實存在。站在行為時的立場上，即使是社會一般人也能夠預測到如戳破血友病患者的皮膚、踢打冠心病患者等致其死亡的危險性。換言之，以行為時存在的所有客觀現(xiàn)實為資料，會發(fā)現(xiàn)，一般人也會認為此類情況只要行為人實施了針對被害人特異體質(zhì)的特定行為，就能夠?qū)е滤怂劳龅慕Y(jié)果。所以，被害人特異體質(zhì)型的輕微暴力，應(yīng)當符合規(guī)范的構(gòu)成要件的實行行為的特征。當然，在死因構(gòu)成上，致體質(zhì)特異人死亡的輕微暴力行為只是他人死亡的誘因，而非直接死因，[29]能否將被害人死亡的結(jié)果歸屬于行為人的實行行為，屬于因果關(guān)系中的歸責問題。作為誘因的行為人行為致使特異體質(zhì)者死亡的危險性是能夠被一般人所認可的，其實行行為性不難肯定，只不過這種非直接死因的誘因能否對結(jié)果進行歸責成為問題。

（三）直接導致被害人死亡型

該類型的輕微暴力一般表現(xiàn)為，行為人對被害人的拉扯、甩手、推攘等導致被害人摔倒、磕碰而發(fā)生死亡結(jié)果的情況，其一般也包括行為人的非攻擊性暴力結(jié)合被害人自身失誤導致死亡結(jié)果的情形。該類案件被害人死亡結(jié)果的發(fā)生原因一般表現(xiàn)為對利器、臺階、石頭等的磕碰，該類輕微暴力是否具有高度致害的危險性，必須結(jié)合其行為時的特殊情況，站在行為時進行個別判斷。換言之，我們應(yīng)當區(qū)分作為模型的實行行為與具體犯罪的實行行為。前者是規(guī)范，后者是規(guī)范性事實。[30]因而，直接導致被害人死亡型的輕微暴力案件，根據(jù)行為時的所有客觀事實的不同，必然得出不同的結(jié)論，但是判斷的規(guī)范標準是統(tǒng)一的。在樓梯上推攘、在亂石叢中拉扯，都存在極度的致人死傷的可能性，而在普通的地面上實施的此類活動則難說存在死傷結(jié)果發(fā)生的可能性。對前一類型的輕微暴力，一般人都會肯定實行行為的法益侵害的緊迫危險，所以應(yīng)當肯定其實行行為性，而對于后一種情況，則不足以引起一般人的恐懼感，不能被認定為規(guī)范性的事實，即不存在具體犯罪的實行行為。

五、案例回溯：輕微暴力致人死亡案件之定性

（一）案例1

本案存在兩個問題：其一，導致被害人死亡的突發(fā)介入因素（被推后退被漁網(wǎng)絆倒），是否只能在因果關(guān)系中考察？其二，上訴人導致死亡的一般毆打、推搡，能否認定為故意傷害罪的實行行為？就此兩個問題本文皆持否定的態(tài)度。首先，行為是否存在致死亡結(jié)果發(fā)生的緊迫危險性是行為時的一切客觀情況決定的，上訴人黃安平實施推搡行為時，被害人身邊或腳下有漁網(wǎng)是客觀存在的事實，此條件的存在直接影響危險性的判斷，本案二審法院也認為“如果現(xiàn)場沒有漁網(wǎng)，也可能不會發(fā)生本案”，因此必須將此漁網(wǎng)現(xiàn)實存在于行為時的客觀情況考慮在危險性的判斷中。眾所周知，慌亂的后退中漁網(wǎng)極易絆人腿腳致其摔倒，而在被推搡的緊迫情況下，被漁網(wǎng)絆倒的情況更具有發(fā)生的可能性，而且被害人是65歲的老年人，站在行為時，以社會一般人的眼光看，行為人的推搡行為無疑具有致人死亡的緊迫危險性，具備實行行為的實質(zhì)要素。其次，實行行為的形式條件是構(gòu)成要件的規(guī)定性，在肯定了實行行為的實質(zhì)要素后，必須判斷其是否屬于以及屬于哪個具體罪名的客觀構(gòu)成要件。已如前述，實行行為的形式要素的確定依賴于實質(zhì)要素，刑法規(guī)定了故意殺人罪、過失致人死亡罪和故意傷害（致死）罪，顯然，肯定致人死亡的危險性之后完全能夠肯定其構(gòu)成要件符合性，但是具體符合哪個具體罪名的構(gòu)成要件，必須進行后續(xù)的主觀判斷。就本案而言，上訴人黃安平用拳頭擊打黃某面部、右胸部，并將黃某往前一推，但是鄰里糾紛中輕微暴力下的推搡、毆打并不等于傷害，其行動的“故意”是一般生活意義上的有意，而不同于犯罪意義上的故意傷害的“故意”。換言之，鄰里之間由于民間糾紛一方毆打另一方造成死亡,以及其他輕微暴行致人死亡的案件,不能輕易地認定為故意傷害致死。[31]因此，在行為人沒有傷害故意的情況下，致人死亡的實行行為就不符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，不宜將黃安平的行為認定為故意傷害罪。但是，根據(jù)案件事實，在腳下有漁網(wǎng)、地上有石頭的場地上，行為人對一個65歲的老年人實施推搡行為，具有預見致其摔倒而引發(fā)死亡的可能性，因此宜以過失致人死亡罪對黃安平定罪處罰。總而言之，本案中，導致被害人死亡的突發(fā)介入因素應(yīng)在實行行為的法益侵害危險性中進行判斷，且其實行行為僅符合過失致人死亡罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當對之定性為過失致人死亡罪，顯然，二審法院定性錯誤。

（二）案例2

被害人特異體質(zhì)型的輕微暴力，符合規(guī)范的構(gòu)成要件的實行行為的特征。被告人張某甲用手指戳孫某丁頭面部致其輕微外傷，此處，法院對其行為的輕微暴力的認定是正確的。無論張某甲能否預見到孫某丁有特殊疾病，孫某丁在事發(fā)當時屬于特異體質(zhì)是不容否認的客觀事實，以此為基礎(chǔ)，由于具有正常知識水平的一般人都能預測到，與患有特殊疾病的人發(fā)生爭執(zhí)并指戳其面部，有導致其病發(fā)并危及生命的極大可能，因此可認定張某甲的行為具有導致孫某丁死亡的緊迫危險性，因此肯定其實行行為。之后，在肯定因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，判斷張某甲的主觀方面。審判法院一方面審理查明與人缺乏溝通的被告人張某甲對被害人之前的身體狀況，另一方面又判決被告人過失致人死亡罪，至于被告人對被害人的身體狀況是否具有預見可能性則未加論證。根據(jù)本文的論證邏輯，若果證明與人缺乏溝通的被告人張某甲不可能預見被害人的特殊體質(zhì)，則屬于意外事件，法院對張某甲的行為以過失致人死亡罪定性就是錯誤的。

（三）案例3

該案顯然屬于直接導致被害人死亡型。被告人徐永做與吳某互相推搡、踢打，被告人徐永做揮手打中吳某胸頸部一下，致吳某倒地且頭部后枕部碰撞到地面，就此而言，被告人的行為方式一般僅可能導致他人肉體一時的疼痛，至多造成輕微傷害的后果，符合輕微暴力的成立條件。被害人吳某的死亡是因為倒地后且頭部后枕部碰撞到地面，就普通的地面而言，用手朝胸頸部揮打，具有正常知識水平的一般人并不會感到到具有致人死亡的可能性。故可以認定，被告人徐永做的行為不具有致人死亡的緊迫危險性，否定其實行行為的成立，就此應(yīng)直截了當?shù)胤穸ū桓嫒说目陀^不法與其主觀責任。因此，法院對徐永做過失致人死亡罪的定性不正確。

進而，上述三種致人死亡的輕微暴力，能夠肯定其符合構(gòu)成要件的實行行為的，則在其后進行實行行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系及主觀方面的判斷。在進行條件關(guān)系之歸因后，根據(jù)客觀歸責理論，規(guī)范地判斷結(jié)果對實行行為的歸屬。屆時，如果否定實行行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，直接得出無罪的定性結(jié)論，否則，如果肯定實行行為的結(jié)果歸屬，則對行為違法性和行為人的有責性繼續(xù)考察。就行為人的主觀要素而言，如果行為人已經(jīng)明知自己的行為會發(fā)生危害結(jié)果，并對之希望或者放任的，構(gòu)成故意殺人罪；如果行為人對危害結(jié)果的發(fā)生具有預見可能性，但是由于疏忽大意沒有預見，或者已經(jīng)預見但輕信能夠避免的，構(gòu)成過失致人死亡罪；如果行為人具有傷害的故意，但是發(fā)生了致人死亡的結(jié)果，則構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪；否則結(jié)果屬于不能預見的原因引起的（沒有預見可能性），是為意外事件，不構(gòu)成犯罪。