摘要：淵源于羅馬法的居住權(quán)制度廣泛存在于歐洲、美洲、非洲和亞洲諸多國(guó)家與地區(qū)的民法典中，我國(guó)2007年制定《物權(quán)法》時(shí)未納入該制度，實(shí)屬立法政策上的失誤。當(dāng)前民法典分則立法應(yīng)于物權(quán)編創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度，此舉具有重大理論與現(xiàn)實(shí)意義，不僅可以更好地解決弱勢(shì)群體的住房問(wèn)題，而且可以更好地體現(xiàn)所有權(quán)人的意志。具體而言，我國(guó)民法典分則物權(quán)編應(yīng)圍繞居住權(quán)的一般規(guī)定、居住權(quán)的設(shè)立、居住權(quán)登記、居住權(quán)的限制、居住權(quán)人的使用權(quán)、居住權(quán)人的義務(wù)、所有權(quán)人的義務(wù)等十二個(gè)方面對(duì)居住權(quán)制度做出系統(tǒng)性規(guī)定，從而在豐富我國(guó)用益物權(quán)體系的同時(shí)，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)變遷提供法律管道，實(shí)現(xiàn)我國(guó)住房之策由“居住有其屋”向“住有所居”的轉(zhuǎn)變。

關(guān)鍵詞：居住權(quán)；用益物權(quán)；住房保障；立法理由

中圖分類(lèi)號(hào)：DF52 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：103969/jissn1001-239720180207

一、引言

所謂居住權(quán)，是指居住權(quán)人對(duì)他人所有房屋的全部或者部分及其附屬設(shè)施，所享有的占有、使用之權(quán)利。居住權(quán)制度源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，最初是作為人役權(quán)的一種形式，出現(xiàn)在羅馬法中。自近代法典化運(yùn)動(dòng)以來(lái)，歐陸國(guó)家的主要民法典，如《法國(guó)民法典》《奧地利民法典》《德國(guó)民法典》《瑞士民法典》《意大利民法典》等，均將之加以繼受并有所發(fā)展。荷蘭、葡萄牙、西班牙、俄羅斯、馬耳他等歐洲國(guó)家也都規(guī)定了該項(xiàng)制度。不僅如此，居住權(quán)制度憑借其特殊的價(jià)值，影響早已超出歐洲大陸的范圍。美洲的巴西、智利、阿根廷、秘魯，加拿大的魁北克省，非洲的埃及、埃塞俄比亞、阿爾及利亞，以及亞洲的泰國(guó)等均明文規(guī)定居住權(quán)制度

為了全面研究居住權(quán)制度，從比較法的角度筆者檢索了大量的民法典，發(fā)現(xiàn)很多國(guó)家和地區(qū)的民法典有關(guān)于居住權(quán)制度的立法例，茲略舉幾例，以增強(qiáng)立法者的信心。例如，《奧地利普通民法典》第521條規(guī)定：“居住權(quán)是為了滿足權(quán)利人的需要而使用房屋可供居住部分之權(quán)利。它是對(duì)于房屋的使用權(quán)。如果某人被給予了房屋的所有可居住部分，而且，在不損害房屋的實(shí)質(zhì)的前提下，可以無(wú)限制地使用收益，則該權(quán)利屬于房屋之上的用益權(quán)。據(jù)此，上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用于權(quán)利人和所有權(quán)人之間的法律關(guān)系。”《德國(guó)民法典》第1093條第1款規(guī)定：“在排除所有人的情況下，將建筑物或建筑物的一部分作為住宅加以使用的權(quán)利也可以作為限制的人役權(quán)而設(shè)定。”《瑞士民法典》第776條第1款規(guī)定：“居住權(quán)，是指居住于住宅內(nèi)或住宅某部分的權(quán)利?！薄段靼嘌烂穹ǖ洹返?24條第2款規(guī)定：“居住權(quán)指權(quán)利人及其親屬在必要限度內(nèi)占用他人住房居住空間的權(quán)利?！薄恶R耳他民法典》第393條規(guī)定：“居住權(quán)為某人與其家庭成員根據(jù)其狀況，居住于他人房屋中的物權(quán)?！薄吨抢埠蛧?guó)民法典》第811條規(guī)定：“使用權(quán)為物權(quán)，它一般是指對(duì)物之效用及產(chǎn)物進(jìn)行有限制的享用的權(quán)能。使用權(quán)如關(guān)涉房屋及居住其中的效用，稱居住權(quán)。”《阿根廷共和國(guó)民法典》第2948條規(guī)定：“使用權(quán)為物權(quán)，此項(xiàng)物權(quán)或者是負(fù)擔(dān)保存物之本質(zhì)的義務(wù)而對(duì)他人之物進(jìn)行利用的權(quán)能，或者是在不動(dòng)產(chǎn)的孳息上為使用權(quán)人及其家庭的需要而取得必需之物的權(quán)能。如果使用權(quán)針對(duì)房屋以及在該房屋進(jìn)行居住的利益，則在本法典中被稱為居住權(quán)。”《秘魯共和國(guó)新民法典》第1027條規(guī)定：“在服務(wù)或其一部分上設(shè)立用于居住之使用權(quán)的，視為居住權(quán)。”《埃塞俄比亞民法典》第1353條規(guī)定：“房屋居住權(quán)是在某一房屋里生活或占據(jù)其中一部分的權(quán)利?！薄Ｓ绕渲档米⒁獾氖?，我國(guó)澳門(mén)地區(qū)的《澳門(mén)民法典》系統(tǒng)地規(guī)定了該項(xiàng)制度。此外，甚至在英美國(guó)家也存在著終生地產(chǎn)權(quán)等與居住權(quán)在功能上極為相似的制度。由此可見(jiàn)，居住權(quán)制度在各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的立法中具有廣泛的接受度。

在我國(guó)物權(quán)立法過(guò)程中，對(duì)待居住權(quán)的態(tài)度前后發(fā)生過(guò)重大變化。全國(guó)人大法制工作委員會(huì)在2002年公布的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉（征求意見(jiàn)稿）的說(shuō)明》中，第一次提出為“切實(shí)保護(hù)老年人、婦女以及未成年人居住他人住房的權(quán)利”規(guī)定居住權(quán)制度，設(shè)專章共計(jì)8個(gè)條文。此后的三次物權(quán)法草案審議稿均對(duì)居住權(quán)制度加以規(guī)定。在2005年公布的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法（草案）》中，有關(guān)居住權(quán)制度的條文增至12條。與此同時(shí)，學(xué)說(shuō)上有關(guān)居住權(quán)的討論也不斷展開(kāi)?？傮w而言，多數(shù)學(xué)者（如錢(qián)明星[1]、劉閱春[2]等）贊成規(guī)定居住權(quán)制度，只是在制度設(shè)計(jì)的具體細(xì)節(jié)上有所分歧。但是，也有少數(shù)學(xué)者（如陳信勇、藍(lán)鄧駿[3]和房紹坤[4]等）反對(duì)設(shè)立該項(xiàng)制度，認(rèn)為其實(shí)際用處不大，不值得為生活中可能出現(xiàn)的少數(shù)現(xiàn)象而專門(mén)規(guī)定一項(xiàng)法律制度?；蛟S是受到反對(duì)觀點(diǎn)的影響，立法者擔(dān)心居住權(quán)制度不具實(shí)用性，并未在2007年最終頒布的《物權(quán)法》中規(guī)定該項(xiàng)制度，留下了一項(xiàng)難以彌補(bǔ)的重大漏洞，在堅(jiān)持物權(quán)法定主義背景下不得不說(shuō)這是法政策上的一次失誤。

居住權(quán)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義：居住權(quán)的本質(zhì)在于將房屋所有權(quán)的內(nèi)容在居住權(quán)人和所有人間進(jìn)行分配，從而滿足各自不同的需求。在功能定位上，居住權(quán)制度既可以實(shí)現(xiàn)特定弱勢(shì)群體的住房保障，也可以靈活地滿足當(dāng)事人的其他住房需求。更重要的是，現(xiàn)行法只承認(rèn)“房屋所有權(quán)”以及“租賃權(quán)”兩種房屋利用形式，這種二元立法模式過(guò)于極端和僵化，難以完全滿足當(dāng)事人的多樣化需求。而居住權(quán)作為一項(xiàng)用益物權(quán)，同時(shí)具有“房屋所有權(quán)”的穩(wěn)定性和“租賃權(quán)”的靈活性，在很大程度上緩和了現(xiàn)有二元立法模式的封閉和僵化。該制度不僅能夠充分落實(shí)所有權(quán)人對(duì)房屋的自由支配，而且為當(dāng)事人利用房屋提供了更多可供選擇的財(cái)產(chǎn)利用方式，從而有利于最大限度地發(fā)揮房屋的效用。并且，該制度自身所具有的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)非其他制度所能替代，尤其是在我國(guó)法律嚴(yán)格堅(jiān)持物權(quán)法定原則的背景下

繼2007年頒布的《物權(quán)法》第5條明確規(guī)定“物權(quán)的種類(lèi)和內(nèi)容，由法律規(guī)定”以來(lái)，2017年頒布的《民法總則》第116條再次原文不動(dòng)地規(guī)定并強(qiáng)化了物權(quán)法定原則。，明確規(guī)定居住權(quán)制度就顯得更為必要。

二、設(shè)立居住權(quán)制度可以更好地解決弱勢(shì)群體的住房問(wèn)題

（一）有利于進(jìn)一步完善我國(guó)的住房保障體系

我國(guó)目前已經(jīng)建立起廉租房、公租房、經(jīng)濟(jì)適用房、限價(jià)房等多層次的保障性住房體系，在很大程度上解決了中低收入群體的住房問(wèn)題。但是，上述保障性住房的覆蓋人群依然有限，手段也不完備，并不能完全解決目前的住房問(wèn)題。

廉租房的保障對(duì)象僅限于低收入家庭，公租房雖然范圍有所擴(kuò)大，但由于各地標(biāo)準(zhǔn)不一，在很多城市依然十分有限。而經(jīng)濟(jì)適用房雖然面向中低收入家庭，但其價(jià)格實(shí)際上仍然很高，低收入家庭一般難以負(fù)擔(dān)。共有產(chǎn)權(quán)房目前還處于試點(diǎn)和逐步推廣階段，其效果如何目前尚未可知。而且，其保障方式是國(guó)家與個(gè)人“合伙買(mǎi)房”，個(gè)人仍然需要支付一半以上的房款，低收入群體依然難以負(fù)擔(dān)。因此，在目前的保障性住房體系下，出現(xiàn)了一些不同層次的“夾心層”，比如不符合廉租房、公租房申請(qǐng)條件但又無(wú)力購(gòu)買(mǎi)經(jīng)濟(jì)適用房的群體，或者不符合經(jīng)濟(jì)適用房申購(gòu)條件但又無(wú)力購(gòu)買(mǎi)限價(jià)房的群體。

我們?cè)賮?lái)看上述保障性住房制度的權(quán)利結(jié)構(gòu)。經(jīng)濟(jì)適用房是以房屋所有權(quán)的方式提供保障，并在一定條件下可以上市流通，這就為房地產(chǎn)投機(jī)行為打開(kāi)了方便之門(mén)。實(shí)踐中已有大量人低價(jià)購(gòu)入經(jīng)濟(jì)適用房再以接近市場(chǎng)價(jià)的價(jià)格賣(mài)出從而獲取巨額利潤(rùn)，這就與經(jīng)濟(jì)適用房的保障目的相背離，并誘發(fā)權(quán)力尋租。并且原本為了限制經(jīng)濟(jì)適用房流通的“五年之內(nèi)不得上市交易”的規(guī)定也很容易規(guī)避，當(dāng)事人可以通過(guò)虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)再由法院強(qiáng)制執(zhí)行的方式實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)適用房所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。上述模式甚至成了某些房屋中介公司交易未到上市年限的經(jīng)濟(jì)適用房的標(biāo)準(zhǔn)流程?？梢?jiàn)直接以所有權(quán)的方式提供保障，并不能有效限制所有權(quán)人的交易行為，從而使住房保障制度的規(guī)范目的落空[5]。

為此筆者曾主張對(duì)經(jīng)濟(jì)適用房采取共有產(chǎn)權(quán)模式，以遏制投機(jī)行為 [6]，現(xiàn)在看來(lái)，與經(jīng)濟(jì)適用房和限價(jià)房等產(chǎn)權(quán)式保障相比，居住權(quán)制度在實(shí)現(xiàn)住房保障目的方面具有更大的制度優(yōu)勢(shì)。若規(guī)定居住權(quán)制度，便可以由國(guó)家保留保障性住房的所有權(quán)，而權(quán)利人則享有房屋的居住權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)房屋權(quán)屬在國(guó)家與保障對(duì)象之間的分配。一方面，國(guó)家作為房屋所有權(quán)人，依然是房屋權(quán)利的最終享有者，可以在很大程度上避免房地產(chǎn)投機(jī)行為，使得住房保障的目的落到實(shí)處?；咀》勘Ｕ系闹贫葍r(jià)值應(yīng)由“居住者有其屋”轉(zhuǎn)變?yōu)椤白∮兴印?，保障性住房的性質(zhì)決定了其主要著眼點(diǎn)是為保障對(duì)象提供適當(dāng)?shù)纳罹铀⒎菫槠涮峁┓课莓a(chǎn)權(quán)以增加財(cái)產(chǎn)。因此，提供完全所有權(quán)的方式完全超出了制度本身的目的，而用益物權(quán)的方式則可以更好地與此相適應(yīng)。另一方面，居住權(quán)人有權(quán)在權(quán)利存續(xù)期間占有、使用房屋，以滿足其生活居住的需要。而且，居住權(quán)原則上不得轉(zhuǎn)讓、繼承，也不得由權(quán)利人對(duì)外出租，就防止了居住權(quán)人以此牟利的情況發(fā)生。

與廉租房、公租房等債權(quán)性保障住房相比，居住權(quán)制度具有更強(qiáng)的穩(wěn)定性，尤其是發(fā)生第三人侵害房屋的權(quán)利時(shí)，居住權(quán)人可以物權(quán)人的身份向第三人主張排除妨礙、消除危險(xiǎn)等物權(quán)性救濟(jì)，其效力更為強(qiáng)大。此外，居住權(quán)的具體內(nèi)容還可以由當(dāng)事人自由確定，這就為保障性住房制度提供了更大的靈活性，從而適應(yīng)不同情況下的具體需求。

（二）有利于實(shí)現(xiàn)居民住房形式的多樣化，一般性地緩解目前的住房壓力

在現(xiàn)階段，居民要獲得住房，或者是直接購(gòu)買(mǎi)房屋，或者是租住他人房屋，但這兩種方式均有不足之處。目前高昂的商品房?jī)r(jià)格依然呈現(xiàn)出不斷上漲的態(tài)勢(shì)，尤其是大城市的房屋價(jià)格更是令人望而卻步。于是，很多中低收入群體雖然有著強(qiáng)烈的購(gòu)房需求和意愿，但因無(wú)力購(gòu)買(mǎi)而只能選擇租住他人房屋。而租住他人房屋只是建立在租賃合同的基礎(chǔ)上，不具有必要的穩(wěn)定性，難以滿足人們長(zhǎng)期的居住需求。相反，若規(guī)定居住權(quán)制度，當(dāng)事人便可以通過(guò)購(gòu)買(mǎi)房屋的居住權(quán)而緩和“或買(mǎi)或租”所帶來(lái)的弊端。居住權(quán)人只是對(duì)房屋進(jìn)行占有和使用，房屋的所有權(quán)并不因此發(fā)生變動(dòng)，所以居住權(quán)的價(jià)格自然要低于房屋所有權(quán)。而且，居住權(quán)是用益物權(quán)，一經(jīng)設(shè)立之后便具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性，在很大程度上彌補(bǔ)了租房居住的弊端。另外，居住權(quán)的范圍和期限允許當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際情況自由確定，填補(bǔ)了房屋所有權(quán)與租賃權(quán)之間的中間地帶，為居民獲得住房提供了更為多樣的法律形式，能夠更好地滿足居民的住房需求。

此外，隨著居民生活水平的提高，很多人不滿足于始終居住于一地。尤其是我國(guó)幅員遼闊，各地氣候差異巨大，人們就有了更多的選擇空間。但是，在不同地方同時(shí)購(gòu)房的成本無(wú)疑過(guò)大，而分時(shí)度假式的居住權(quán)制度卻能很好地適應(yīng)這一需求。而且，這同時(shí)也為人們提供了更多也更為靈活的投資方式。

（三）有利于為離婚婦女、孤寡老人等弱勢(shì)群體提供基本的住房保障

法律的一個(gè)重要功能在于以國(guó)家強(qiáng)制力對(duì)弱者利益進(jìn)行事先保護(hù)，以體現(xiàn)法律的人文關(guān)懷和社會(huì)正義訴求。在我國(guó)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，國(guó)民財(cái)富持續(xù)積累，不同居民之間的貧富差距不斷增大。社會(huì)上存在的大量離婚婦女、孤寡老人等弱勢(shì)群體的住房需求在一些情況下難以得到滿足。

首先，設(shè)立居住權(quán)制度有利于在離婚的財(cái)產(chǎn)分割中為離婚婦女提供基本住房保障。我國(guó)的法定夫妻財(cái)產(chǎn)制是婚后所得共同制，區(qū)分個(gè)人財(cái)產(chǎn)和夫妻共同財(cái)產(chǎn)，離婚時(shí)只對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。在有的婚姻中，夫妻共同財(cái)產(chǎn)很少，但是一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)很充足，那么離婚時(shí)另一方（常常是婦女）有可能因此陷入生活困苦中。《婚姻法》第42條規(guī)定，“離婚時(shí)，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助”。但是如何適當(dāng)幫助成為了一個(gè)難題。在當(dāng)今社會(huì)，一套房屋價(jià)值動(dòng)輒成百上千萬(wàn)，如果將“幫助”直接理解為房屋所有權(quán)的給予，則似乎超過(guò)了“適當(dāng)”的限度。而如果有了居住權(quán)制度，則上述難題可以得到化解，法官可以判決房屋所有權(quán)仍然不變，但是為離婚婦女設(shè)置居住權(quán)。其實(shí)，最高人民法院早就開(kāi)始嘗試這條折中之路了，2001年制定的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》第27條第3款規(guī)定，“離婚時(shí)，一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的住房對(duì)生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)”。也就是說(shuō)，在《物權(quán)法》制定之前，最高人民法院就已經(jīng)開(kāi)始了居住權(quán)的司法實(shí)踐，可惜的是《物權(quán)法》最終沒(méi)有規(guī)定居住權(quán)制度，導(dǎo)致上述規(guī)定因違反物權(quán)法定而“師出無(wú)名”，只能解釋為一種債權(quán)性權(quán)利，無(wú)法對(duì)抗第三人，效力大打折扣，實(shí)在可惜。

其次，在法定繼承的制度設(shè)計(jì)中，居住權(quán)制度也能為喪子（女）父母提供基本住房保障。中國(guó)法學(xué)會(huì)提交的《民法典繼承編專家建議稿》將子女列為第一順位繼承人、父母列為第二順位繼承人，配偶作為無(wú)固定順位繼承人。如果立法采納了這一方案，將有利于防止遺產(chǎn)的“倒流”和“分流”，有利于實(shí)現(xiàn)遺產(chǎn)的育幼功能，符合遺產(chǎn)流轉(zhuǎn)的規(guī)律[7]。但是這一方案也帶來(lái)了一個(gè)問(wèn)題，如果被繼承人和父母共同居住，家庭唯一住房屬于被繼承人（或者與其配偶共有），被繼承人死亡時(shí)有配偶和子女，那么該子女是第一順位繼承人，配偶作為無(wú)固定順位繼承人和子女享有相同繼承順位，父母作為第二順位繼承人就無(wú)法分得任何遺產(chǎn)，所以如果被繼承人的父母和被繼承人的配偶關(guān)系不睦，則有被掃地出門(mén)而流離失所的危險(xiǎn)。如果民法典中有居住權(quán)制度，那么在立法設(shè)計(jì)上可以為共同居住的父母設(shè)立法定居住權(quán)，從而平衡其被降格為第二順位繼承人的不利影響，保障其基本住房需求。

再次，居住權(quán)制度也有利于鼓勵(lì)人們相互扶助，從而自行解決弱勢(shì)群體的住房難題。其實(shí)在當(dāng)今社會(huì)，親屬之間仍然是愿意相互扶助的，但贈(zèng)與房屋所有權(quán)代價(jià)過(guò)大，借用又極不穩(wěn)定，均難以起到真正的作用。居住權(quán)是一項(xiàng)用益物權(quán)，可以在所有權(quán)人依然保留房屋所有權(quán)的同時(shí)，為居住權(quán)人提供穩(wěn)定的權(quán)利保障。如果允許在此種情況下設(shè)立居住權(quán)，便對(duì)上述兩種極端做法起到了很好的調(diào)和作用，既能使得被扶助人擁有穩(wěn)定的居所，也不至于使房屋的所有權(quán)旁落他人。這就更能為相互扶助的雙方所接受，也可以避免許多不必要的矛盾。應(yīng)當(dāng)指出，居住權(quán)對(duì)社會(huì)弱者的保護(hù)，并不限于近親屬之間，其他與房屋所有人有著某種非直系親屬性質(zhì)的生活關(guān)系之人，只要房屋所有人有此意愿，便可以為其設(shè)立居住權(quán)。而且，當(dāng)事人可以根據(jù)具體情況對(duì)居住權(quán)的范圍和期限進(jìn)行靈活安排，這就在很多情況下更好地解決了弱勢(shì)群體的住房問(wèn)題。有了規(guī)范層面的支持，友善互助的道德風(fēng)尚也得以進(jìn)一步弘揚(yáng)?？梢哉f(shuō)，居住權(quán)制度的設(shè)立，不僅僅是消極地反映社會(huì)需求，還具有引導(dǎo)良好風(fēng)尚與型塑社會(huì)的功能。

三、設(shè)立居住權(quán)制度可以更好地體現(xiàn)所有權(quán)人的意志

（一）設(shè)立居住權(quán)制度既可讓財(cái)產(chǎn)走向符合被繼承人的意志，又保障了遺屬的居住需求

物權(quán)法的一個(gè)重要理念在于私權(quán)神圣，尊重所有權(quán)人對(duì)財(cái)產(chǎn)的自由處置，包括生存期間對(duì)財(cái)產(chǎn)的利用和處分自由，也包括生前對(duì)死后財(cái)產(chǎn)歸屬的安排。長(zhǎng)期以來(lái)，困擾我國(guó)老年人婚姻的最大問(wèn)題，即死后遺產(chǎn)處分問(wèn)題。特別是再婚場(chǎng)合下，一方對(duì)另一方給予的財(cái)產(chǎn)權(quán)益可能既要保護(hù)又要限制。出于擔(dān)心遺屬再婚或者其他原因，可能不希望由遺屬繼承自己的住房，而希望直接由自己的子女繼承；但同時(shí)又不能讓遺屬受到子女的排擠而流離失所。此時(shí)最好的制度安排是在遺囑中把房屋的所有權(quán)留給子女，同時(shí)為遺屬設(shè)定居住權(quán)。這樣，既保障財(cái)產(chǎn)走向符合財(cái)產(chǎn)創(chuàng)造者的意志，同時(shí)又保護(hù)了遺屬的唯一訴求——住有所居。

以上這樣一些關(guān)于居住權(quán)制度適用空間的大膽設(shè)想，在比較法上都是有例可循的。大陸法系德國(guó)的先位繼承和后位繼承制度，就是居住權(quán)與所有權(quán)的分配。德國(guó)遺囑繼承制度中存在先位繼承和后位繼承制度，被繼承人先指定某人為繼承人，同時(shí)約定因某種條件的成就或期限的到來(lái)必須將所繼承財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給另一繼承人的特殊繼承制度。先被指定的繼承人被稱為先位繼承人（Vorerbe），后被指定的從先位繼承人那里取得遺產(chǎn)利益的人被稱為后位繼承人（Nacherbe）[8]。例如，遺囑人在遺囑中先指定其現(xiàn)任妻子為其房產(chǎn)的繼承人；同時(shí)，又約定若妻子改嫁或死亡時(shí)，該房產(chǎn)轉(zhuǎn)由他和前妻的兒子來(lái)繼承

這種制度在羅馬時(shí)期即已存在，那時(shí)“羅馬人經(jīng)常以遺囑將某項(xiàng)遺產(chǎn)的使用收益權(quán)遺贈(zèng)給他需要照顧的人，使其生活獲得保障，而保留虛有權(quán)給其繼承人。在受照顧的人死亡后，繼承人再恢復(fù)其完全的所有權(quán)”。（參見(jiàn)：周枏羅馬法原論（上）[M]北京：商務(wù)印書(shū)館，1994：369）。由此可見(jiàn)，這種制度下先位繼承人所獲得的所有權(quán)并非終局擁有，而是一種居住權(quán)。

英美國(guó)家存在所謂的終生地產(chǎn)權(quán)（life estate）制度，簡(jiǎn)單講就是權(quán)利人在生存期間有所有權(quán)，但是死后不能作為其財(cái)產(chǎn)由其繼承人繼承[9]。終生所有權(quán)有不同類(lèi)型：有在財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)，以受讓人的壽命來(lái)確定的終生地產(chǎn)權(quán)（life estate for the life of the tenant）[10]；有以受讓人以外的其他人的壽命來(lái)確定的終生所有權(quán)（life estate for the life of one other than the tenant），或者出讓人約定受讓人享有的終生所有權(quán)，但附以 “不得再嫁”“須以公益事業(yè)為目的而使用” 等條件[11]。上述類(lèi)型的終生所有權(quán)均非大陸法系意義上的所有權(quán)，而是一定條件下對(duì)房屋進(jìn)行使用的居住權(quán)。

（二）設(shè)立居住權(quán)制度有利于房屋利用方式的多樣化，解決日趨老齡化的中國(guó)老年人養(yǎng)老問(wèn)題

如果未來(lái)民法典中設(shè)立居住權(quán)制度，那么當(dāng)事人合資建房或者購(gòu)房時(shí)，便可以采取“所有權(quán)——居住權(quán)”的方式合理分配房屋的價(jià)值。在我國(guó)的當(dāng)前階段，無(wú)論是城市還是農(nóng)村，這種制度設(shè)計(jì)都顯得尤為必要。在日益高漲的城市房?jī)r(jià)下，剛剛畢業(yè)的大學(xué)生買(mǎi)房時(shí)，往往會(huì)請(qǐng)求父母支持首付，但是父母傾其一生的積蓄支持子女購(gòu)房時(shí)，卻無(wú)法保證自己有生之年老有所居。這時(shí)，我們完全可以借助居住權(quán)制度來(lái)滿足老人和子女的不同需求，即由子女享有新購(gòu)房屋的所有權(quán)，而出資首付的父母因此獲得一份居住權(quán)。這樣一方面滿足了子女對(duì)資金的需求；另一方面，通過(guò)居住權(quán)保證了父母老年安居的需要，解除了父母的后顧之憂。有了如此良好的制度設(shè)計(jì)會(huì)使得借錢(qián)雙方的利益得到最大程度的滿足。

在我國(guó)農(nóng)村地區(qū)普遍存在父母為兒子建造結(jié)婚住房的風(fēng)俗，房子建成后登記在兒子的名下，但父母因自己的房屋年久失修想到兒子那里住時(shí)，卻不是那么容易。于此情形，我們亦可通過(guò)居住權(quán)制度來(lái)保障老年人的權(quán)益。父母建房給子女，所有權(quán)登記于子女名下，自己保留一份居住權(quán)，以備將來(lái)可能之用。相反，在居住權(quán)制度缺失的情況下，父母無(wú)法就所購(gòu)房屋獲得任何的權(quán)利保障，或者只能通過(guò)變通的方式借助其他制度來(lái)實(shí)現(xiàn)權(quán)利需求。比如父母通過(guò)與子女共有房屋的方式取得較少份額，但按份共有人的任意分割請(qǐng)求權(quán)使父母的少數(shù)份額很難得到保障[12]?？梢?jiàn)，居住權(quán)制度在合資建房、購(gòu)房時(shí)具有重要意義，且不可替代。

（三）設(shè)立居住權(quán)制度可以讓老年人將本為死后的錢(qián)拿到生前來(lái)花

我國(guó)民眾普遍存在勤儉持家、為子孫留點(diǎn)積蓄或產(chǎn)業(yè)的傳統(tǒng)。老人辛苦一生，為子女留下遺產(chǎn)中具最大價(jià)值的就是房產(chǎn)。房產(chǎn)作為遺產(chǎn)之所以普遍，不全然是老年人的節(jié)儉，還在于房屋不像其他財(cái)產(chǎn)可以用來(lái)變現(xiàn)供自己生前消費(fèi)。賣(mài)了住房，老人何以安居？所以才出現(xiàn)了這樣的現(xiàn)象，老年人辛辛苦苦省下房產(chǎn)供子孫繼承，而當(dāng)父母患重大疾病需要治療時(shí)擁有價(jià)值不菲的房產(chǎn)卻無(wú)法變現(xiàn)，這對(duì)老年人而言并不公平。此時(shí)，老年人完全可以通過(guò)在自己的房子上設(shè)定居住權(quán)，而將房子低價(jià)轉(zhuǎn)讓給子女或者其他人，從而將通常作為遺產(chǎn)的房屋加以變現(xiàn)，將生后的錢(qián)拿到生前來(lái)花。這樣既改善了我國(guó)老年人的生活狀態(tài)，提高了其生活質(zhì)量，又保障其老有所居的要求。同時(shí)，因?yàn)槔夏耆嗽诒Ａ艟幼?quán)的前提下事先處分了房屋的所有權(quán)，未來(lái)也不會(huì)出現(xiàn)圍繞房產(chǎn)繼承的糾紛，可謂是“一箭三雕”！

實(shí)踐中已經(jīng)存在旺盛的“以房養(yǎng)老”需求，但是由于我國(guó)《物權(quán)法》上沒(méi)有居住權(quán)制度配套，不得已強(qiáng)行借鑒了美國(guó)的“反向抵押”制度。但是從嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)，作為舶來(lái)品的“反向抵押”制度與我國(guó)《物權(quán)法》中的抵押權(quán)制度是格格不入的。在“以房養(yǎng)老”中，房屋并不是老年人借款的擔(dān)保，而是老年人從金融機(jī)構(gòu)獲取金錢(qián)的直接對(duì)價(jià)。當(dāng)事人間既沒(méi)有借貸的意思表示，也沒(méi)有擔(dān)保的意思表示，抵押權(quán)無(wú)從談起。如果硬要和抵押扯上關(guān)系的話，也僅僅只有抵押制度不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有使用，且可以控制標(biāo)的物的交換價(jià)值這一個(gè)特征。如果有居住權(quán)制度，通過(guò)移轉(zhuǎn)所有權(quán)，保留居住權(quán)就可以輕易實(shí)現(xiàn)上述制度需求，即無(wú)須如此牽強(qiáng)附會(huì)了。

四、設(shè)立居住權(quán)制度，有利于緩解物權(quán)法定過(guò)于僵化的弊端

《物權(quán)法》第5條一方面奉行特別嚴(yán)格的物權(quán)法定主義，另一方面規(guī)定的物權(quán)種類(lèi)又僅限于所有權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。即使著眼于整個(gè)法律體系，也不過(guò)就是增加了船舶優(yōu)先權(quán)等特別法中的物權(quán)，還是不敷使用，不足以適應(yīng)千變?nèi)f化的經(jīng)濟(jì)交易關(guān)系的發(fā)展，無(wú)法滿足現(xiàn)實(shí)生活對(duì)相應(yīng)物權(quán)的多方面需求[13]。

居住權(quán)的一大優(yōu)勢(shì)在于其內(nèi)容的彈性化，既可以通過(guò)法律限制其轉(zhuǎn)讓、抵押等權(quán)能，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)保障功能；也可以由當(dāng)事人約定部分或者全部排除上述限制，從而滿足人們利用財(cái)產(chǎn)形式多樣化的要求。只要民法典規(guī)定了居住權(quán)制度，即使維持嚴(yán)格的物權(quán)法定主義不變，也相當(dāng)于在用益物權(quán)領(lǐng)域打開(kāi)了道口子，為未來(lái)的物權(quán)制度創(chuàng)新留下了充分的空間，分時(shí)度假酒店式產(chǎn)權(quán)類(lèi)型的居住權(quán)等等都將成為可能[14]。尤其是如果民法典不規(guī)定典權(quán)，那么居住權(quán)制度也可以部分實(shí)現(xiàn)典權(quán)的功能。此外，目前懸而未決的小產(chǎn)權(quán)房問(wèn)題，未來(lái)通過(guò)居住權(quán)制度解決，既不打破現(xiàn)有的土地政策，也保護(hù)了小產(chǎn)權(quán)人的居住利益，也不失為一條可行之路。

五、我國(guó)民法典創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度的具體條文設(shè)計(jì)

第一條 一般規(guī)定

居住權(quán)人對(duì)他人所有房屋的全部或者部分及其附屬設(shè)施，享有占有、使用的權(quán)利，以滿足權(quán)利人生活居住的需要

從比較法立法例看，在民法典中明確對(duì)居住權(quán)進(jìn)行界定的不為少數(shù)，這些立法例又分為兩種情況。一是，直接對(duì)居住權(quán)進(jìn)行立法界定的，例如《奧地利普通民法典》第521條規(guī)定：居住權(quán)是為了滿足權(quán)利人的需要而使用房屋可供居住部分之權(quán)利。它是對(duì)于房屋的使用權(quán)。如果某人被給予了房屋的所有可居住部分，而且，在不損害房屋的實(shí)質(zhì)的前提下，可以無(wú)限制地使用收益，則該權(quán)利屬于房屋之上的用益權(quán)。據(jù)此，上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用于權(quán)利人和所有權(quán)人之間的法律關(guān)系?！度鹗棵穹ǖ洹返?76條第1款規(guī)定：居住權(quán)，是指居住于住宅內(nèi)或住宅某部分的權(quán)利?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?353條規(guī)定：房屋居住權(quán)是在某一房屋里生活或占據(jù)其中一部分的權(quán)利?！恶R耳他民法典》第393條規(guī)定：居住權(quán)為某人與其家庭成員根據(jù)其狀況，居住于他人房屋中的物權(quán)。二是，將居住權(quán)作為使用權(quán)的一種特殊類(lèi)型加以規(guī)定，如《葡萄牙民法典》第1484條第1款：使用權(quán)系指權(quán)利人及其親屬得在本身需要之限度內(nèi)使用他人之特定物及收取有關(guān)孳息之權(quán)能。第2款則規(guī)定：涉及住房之使用權(quán)，稱為居住權(quán)?！栋拈T(mén)民法典》受《葡萄牙民法典》的影響，在其第1411條第1款規(guī)定：使用權(quán)系指權(quán)利人及其親屬得在本身需要之限度內(nèi)使用他人之特定物及收取有關(guān)孳息之權(quán)能。第2款規(guī)定：涉及住房之使用權(quán)，稱為居住權(quán)。采此種立法模式還有《西班牙民法典》以及受其影響的南美國(guó)家的民法典?！段靼嘌烂穹ǖ洹返?24條第1款規(guī)定：使用權(quán)指權(quán)利人及其親屬在本身需要的限度內(nèi)使用他人的特定物及收取有關(guān)孳息的權(quán)利。這種權(quán)利可以增加。第2款規(guī)定：居住權(quán)指權(quán)利人及其親屬在必要限度內(nèi)占用他人住房居住空間的權(quán)利?！吨抢埠蛧?guó)民法典》第811條規(guī)定：使用權(quán)為物權(quán)，它一般是指對(duì)物之效用及產(chǎn)物進(jìn)行有限制的享用的權(quán)能。使用權(quán)如關(guān)涉房屋及居住其中的效用，稱居住權(quán)?！栋⒏⒐埠蛧?guó)民法典》第2948條第1款規(guī)定：使用權(quán)為物權(quán)，此項(xiàng)物權(quán)或者是負(fù)擔(dān)保存物之本質(zhì)的義務(wù)而對(duì)他人之物進(jìn)行利用的權(quán)能（此項(xiàng)權(quán)能不依賴于對(duì)某一不動(dòng)產(chǎn)的占有），或者是在不動(dòng)產(chǎn)的孳息上為使用權(quán)人及其家庭的需要而取得必需之物的權(quán)能。第2款規(guī)定：如果使用權(quán)針對(duì)房屋以及在該房屋進(jìn)行居住的利益，則在本法典中被稱為居住權(quán)。。

前款所稱權(quán)利，不包括因撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、租賃、借用等享有的居住他人房屋的權(quán)利。

立法理由：

本條是有關(guān)居住權(quán)的一般規(guī)定。根據(jù)本條第一款的規(guī)定，所謂居住權(quán)，通常是指居住權(quán)人對(duì)他人房屋的全部或者部分及其附屬設(shè)施，所享有的占有、使用之權(quán)利，其目的在于滿足權(quán)利人的生活居住需要。居住權(quán)制度體現(xiàn)了所有人對(duì)房屋的自由支配，一般是作為人役權(quán)用來(lái)滿足居住權(quán)人通常的生活需要，現(xiàn)代社會(huì)居住權(quán)還可以作為權(quán)利人投資房產(chǎn)的有效手段，在此方面尤其典型的是《德國(guó)住宅所有權(quán)及長(zhǎng)期居住權(quán)法》所規(guī)定的長(zhǎng)期居住權(quán)“Dauerwohnrecht”與長(zhǎng)期使用權(quán)“Dauernutzungsrecht”，這兩種新型居住權(quán)已經(jīng)在很多領(lǐng)域取代了《德國(guó)民法典》第1093條規(guī)定的居住權(quán)“Wohnungsrecht”[15]。具體而言，本條規(guī)定主要包括如下內(nèi)容：

首先，居住權(quán)是一項(xiàng)用益物權(quán)，規(guī)定該制度將使我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)體系更為完善。所謂用益物權(quán)，是指以支配標(biāo)的物的使用價(jià)值為內(nèi)容的物權(quán)。在我國(guó)現(xiàn)行法上，用益物權(quán)的種類(lèi)主要包括土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)。前三種權(quán)利均設(shè)立在土地上，僅地役權(quán)可以在特定的情況下及于房屋。而居住權(quán)則是專為居住他人房屋而規(guī)定的用益物權(quán)。可以說(shuō)，居住權(quán)使得我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)類(lèi)型更為完善。居住權(quán)是用益物權(quán)，還意味著并非所有居住他人房屋的權(quán)利均是本條規(guī)定的居住權(quán)。如果當(dāng)事人之間存在撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、租賃、借用等關(guān)系，也同樣可能存在居住他人房屋的權(quán)利。但由此而享有的權(quán)利不具有物權(quán)的排他效力，不是本條所規(guī)定的居住權(quán)，不能適用本章的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)注意的是，居住權(quán)雖然與這些權(quán)利有質(zhì)的區(qū)別，但并不意味著不可與之并存于同一標(biāo)的物之上，比如居住權(quán)與租賃權(quán)就可以并存[16]。因此，本條第二款對(duì)這些權(quán)利明文予以排除。

其次，居住權(quán)是對(duì)他人所有房屋的全部或者部分享有的權(quán)利。居住權(quán)作為一項(xiàng)用益物權(quán)，其客體是他人所有的房屋。居住權(quán)的設(shè)立主要是為了他人的生活居住目的，權(quán)利人一般不需要在自己所有的房屋上再為自己設(shè)立居住權(quán)。但在特殊情況下，如果當(dāng)事人為自己設(shè)立居住權(quán)而將房屋所有權(quán)讓與他人，便可能出現(xiàn)在自己所有房屋上享有居住權(quán)的情形。另外，如果因?yàn)槔^承等原因造成房屋的所有權(quán)和居住權(quán)歸于同一主體，而且為保護(hù)他人利益而不應(yīng)當(dāng)消滅居住權(quán)時(shí)，也可能出現(xiàn)類(lèi)似情形。但是，這些情況應(yīng)當(dāng)盡可能通過(guò)合并登記的方式加以消除，從而確保房屋權(quán)屬的簡(jiǎn)潔和清晰。當(dāng)然，如果確實(shí)無(wú)法避免，法律對(duì)此也應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)。還須注意，居住權(quán)的客體并不限于房屋的全部，如果房屋的部分能夠用于獨(dú)立居住，也同樣可以設(shè)立居住權(quán)，所以居住權(quán)與房屋所有權(quán)相比具有很大的靈活性。就此而言，居住權(quán)制度也是對(duì)傳統(tǒng)物權(quán)法上客體特定性原則的一項(xiàng)突破。因而，如果僅就房屋的部分設(shè)立居住權(quán)，就應(yīng)當(dāng)在合同、遺囑或者遺贈(zèng)中明確表示，并在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上予以明確。

再次，居住權(quán)是占有、使用他人房屋的權(quán)利，其目的是為滿足權(quán)利人生活居住的需要。居住權(quán)服務(wù)于生活居住的目的，應(yīng)當(dāng)包括占有、使用他人房屋的權(quán)能，這是居住權(quán)制度的應(yīng)有之義。應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，居住權(quán)屬于限制性人役權(quán)，原則上不具有收益的內(nèi)容，所以本條并未規(guī)定居住權(quán)的收益權(quán)能。但是，不得利用居住權(quán)進(jìn)行收益并非強(qiáng)制性規(guī)定，如果當(dāng)事人在合同中另有約定，或者在遺囑、遺贈(zèng)中另有表示，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)居住權(quán)的收益權(quán)能。所以說(shuō)，本條規(guī)定的只是居住權(quán)的典型樣態(tài)，并不是居住權(quán)的概念，具體情況下居住權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的意思確定。因而，本章的多數(shù)規(guī)定，也只是任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人結(jié)合自身情況進(jìn)行其他安排。但是，當(dāng)事人的特殊安排原則上只具有債權(quán)效力，只有記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿后才能夠發(fā)生相應(yīng)的物權(quán)效力。

第二條 居住權(quán)的設(shè)立

當(dāng)事人可以通過(guò)合同、遺囑或者遺贈(zèng)設(shè)立居住權(quán)。設(shè)立居住權(quán)的合同、遺囑或者遺贈(zèng)應(yīng)以書(shū)面形式進(jìn)行，一般包括下列條款：

（一）當(dāng)事人的姓名或者名稱；

（二）當(dāng)事人的住所；

（三）房屋的位置；

（四）居住的范圍；

（五）使用的期限；

（六）解決爭(zhēng)議的方法。

立法理由：

本條是有關(guān)基于法律行為設(shè)立居住權(quán)的規(guī)定。居住權(quán)作為一項(xiàng)物權(quán)，既可以基于法律行為而設(shè)立，也可以基于法律行為以外的原因而設(shè)立，例如《法國(guó)民法典》規(guī)定，居住權(quán)可以依法律行為，也可以依法律規(guī)定設(shè)立。還有的國(guó)家和地區(qū)規(guī)定可以依時(shí)效或者法院的判決取得

由于居住權(quán)屬于用益權(quán)的一種，所以各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的民法典基本采取居住權(quán)的設(shè)立與用益權(quán)或者使用權(quán)相同的方式。例如，《法國(guó)民法典》第625條規(guī)定：使用權(quán)和居住權(quán)，依用益權(quán)相同的方式設(shè)立與喪失。而用益權(quán)的設(shè)定，按照《法國(guó)民法典》第579條的規(guī)定：用益權(quán)依法律設(shè)立，或者依人的意思設(shè)立?！秺W地利普通民法典》對(duì)于居住權(quán)的設(shè)立還包括法院的判決和時(shí)效取得，具體參見(jiàn)該法第480條：役權(quán)的取得依據(jù)包括合同、遺囑的處分，在分割共同土地情況下法院所作的判決或時(shí)效。類(lèi)似的規(guī)定還有《葡萄牙民法典》第1440條：用益權(quán)得通過(guò)合同、遺囑、取得時(shí)效或法律規(guī)定而設(shè)定。《智利共和國(guó)民法典》第812條：使用權(quán)及居住權(quán)依用益權(quán)的同一方法設(shè)定與消滅?！吨抢埠蛧?guó)民法典》第766條：用益權(quán)可通過(guò)下列方式設(shè)定：1法律規(guī)定；2遺囑；3贈(zèng)與、出售或其他生前行為；4也可通過(guò)時(shí)效取得用益權(quán)。《阿根廷共和國(guó)民法典》第2949條：使用權(quán)與居住權(quán)以用益權(quán)的同一方法被設(shè)立，但不存在法定的使用權(quán)或由法律設(shè)立的使用權(quán)?！栋⒏⒐埠蛧?guó)民法典》第2812條：用益權(quán)通過(guò)以下方式設(shè)立：1有償?shù)幕驘o(wú)常的合同；2遺囑行為；3法律規(guī)定的情形；4時(shí)效。。若是后者的情形，原則上適用法律關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的一般規(guī)定，本章無(wú)須作出專門(mén)規(guī)定。但是，對(duì)于不符合居住權(quán)特性的物權(quán)變動(dòng)方式，應(yīng)當(dāng)予以排除。居住權(quán)既可以基于當(dāng)事人的約定而設(shè)立，也可以基于被繼承人的遺囑或者遺贈(zèng)而設(shè)立。因而，無(wú)論是合同還是遺囑或者遺贈(zèng)，均可以作為居住權(quán)的登記原因。應(yīng)當(dāng)注意的是，為保證當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的清晰明確，設(shè)立居住權(quán)的合同、遺囑或者遺贈(zèng)均應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式，設(shè)立居住權(quán)的行為是一種要式法律行為。

設(shè)立居住權(quán)的合同、遺囑或者遺贈(zèng)應(yīng)當(dāng)盡可能清晰地確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而避免糾紛的發(fā)生，或者在發(fā)生糾紛時(shí)有明確的規(guī)則可供遵循。但應(yīng)注意的是，本條第二句所規(guī)定的內(nèi)容并非全部都必不可少，而應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。其中“當(dāng)事人的姓名或者名稱”“房屋的位置”是必備條款，如果欠缺這兩項(xiàng)內(nèi)容將導(dǎo)致居住權(quán)的主體和客體不明，不可能設(shè)立居住權(quán)。其他內(nèi)容均非必備條款，如果當(dāng)事人未作確定，可以根據(jù)本章或者其他法律的規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充，不影響居住權(quán)的設(shè)立。如果沒(méi)有明確房屋的使用范圍，應(yīng)當(dāng)推定居住權(quán)的效力及于房屋的全部。另外，該句并未明確列舉房屋的使用費(fèi)及其支付方式。這是因?yàn)榫幼?quán)具有保護(hù)弱者的社會(huì)保障功能，此時(shí)的居住權(quán)大多是無(wú)償?shù)模@并不意味著居住權(quán)不可以通過(guò)有償?shù)姆绞皆O(shè)立，如果當(dāng)事人明確約定居住權(quán)的費(fèi)用，法律應(yīng)認(rèn)可其效力。

第三條 居住權(quán)登記

設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)居住權(quán)登記。居住權(quán)自登記時(shí)設(shè)立，但法律另有規(guī)定的除外。

登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法制作并向居住權(quán)人發(fā)放居住權(quán)證書(shū)，并在房屋產(chǎn)權(quán)證上注明居住權(quán)的設(shè)立情況。

立法理由：

本條是有關(guān)居住權(quán)登記的規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行法上的物權(quán)變動(dòng)模式有“登記生效”與“登記對(duì)抗”兩種，屬于“混合主義”的立法模式。但“登記對(duì)抗”模式不夠清晰，人為增加了規(guī)則的復(fù)雜性，也不利于交易安全的保護(hù)，而“登記生效”模式則更具有優(yōu)勢(shì)。因此，本章規(guī)定居住權(quán)的設(shè)立模式采取“登記生效”模式

從比較法的角度看，確有立法例采登記對(duì)抗主義立法模式，例如《馬耳他民法典》第390條：使用權(quán)和居住權(quán)不得由所有權(quán)以公文書(shū)外的其他方式創(chuàng)設(shè)，并且在應(yīng)任何利害關(guān)系人或者在其面前制作文書(shū)的公證人之請(qǐng)求，文書(shū)被登記于公共登記處之前，不產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力。對(duì)文書(shū)登記的說(shuō)明應(yīng)根據(jù)第330條第2款的規(guī)定作出。但是，筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行《物權(quán)法》第158條關(guān)于地役權(quán)以書(shū)面取得不登記不得對(duì)抗第三人的規(guī)定，導(dǎo)致無(wú)法區(qū)分債權(quán)與物權(quán)，使得法律關(guān)系極為不清晰，也影響交易安全。未來(lái)立法尤其是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)應(yīng)拋棄對(duì)于登記對(duì)抗模式提高效率的幻想。。具體而言，本條第一款規(guī)定，如果當(dāng)事人通過(guò)合同的方式設(shè)立居住權(quán)，則有義務(wù)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)居住權(quán)登記。居住權(quán)只有記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿后，才能夠有效設(shè)立。否則，該約定只能約束雙方當(dāng)事人，不具有物權(quán)效力。除合同以外，居住權(quán)也可以通過(guò)遺囑或者遺贈(zèng)的方式設(shè)立。但是現(xiàn)行《物權(quán)法》第29條明確規(guī)定此時(shí)的物權(quán)變動(dòng)無(wú)須登記，自被繼承人死亡時(shí)發(fā)生效力。因此，本條第一款第二句設(shè)置但書(shū)，從而與上述規(guī)則相銜接。但是，如果未來(lái)民法典的規(guī)則有所調(diào)整，則本條但書(shū)部分應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)修改。

居住權(quán)的設(shè)立登記，是指將設(shè)立居住權(quán)的事實(shí)依法記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的行為。因而，不動(dòng)產(chǎn)登記簿是確定居住權(quán)的根本依據(jù)。但是，不動(dòng)產(chǎn)登記簿由不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)保存，居住權(quán)人需要相應(yīng)的權(quán)利憑證，用以證明其對(duì)房屋享有的居住權(quán)。因此，本條第二款規(guī)定，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法制作居住權(quán)證書(shū)，并向居住權(quán)人發(fā)放。另外，居住權(quán)設(shè)立于房屋之上，是房屋所有權(quán)的一項(xiàng)負(fù)擔(dān)，對(duì)房屋所有權(quán)的交易將產(chǎn)生重要影響。不動(dòng)產(chǎn)登記簿固然可以顯示居住權(quán)的設(shè)立情況，但是查詢不動(dòng)產(chǎn)登記簿一般只在房屋交易的最后階段才進(jìn)行。在交易的初始階段，當(dāng)事人往往不會(huì)直接查詢不動(dòng)產(chǎn)登記簿，只可能查看出讓方的房屋所有權(quán)證書(shū)。所以為確保交易安全，本條第二款同時(shí)規(guī)定，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在房屋產(chǎn)權(quán)證上明確標(biāo)注居住權(quán)的設(shè)立情況，從而使可能購(gòu)買(mǎi)房屋的第三人得以知悉居住權(quán)的存在，以免其遭受不測(cè)之損害。這也是物權(quán)公示原則的應(yīng)有之意。

第四條 居住權(quán)的限制

居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、抵押和繼承，居住權(quán)人不得將房屋出租，但合同另有約定或者遺囑、遺贈(zèng)另有表示的除外。

居住權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、抵押和繼承的，參照適用本章有關(guān)居住權(quán)設(shè)立的規(guī)定。

立法理由：

本條是對(duì)居住權(quán)內(nèi)容的限制。作為人役權(quán)的居住權(quán)，是為了服務(wù)于特定人的居住而設(shè)定的，權(quán)利人通常只具有占有、使用的權(quán)能，所以居住權(quán)本身不得處分，居住權(quán)人也不得利用房屋進(jìn)行收益。因而，本條第一款規(guī)定居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、抵押和繼承，居住權(quán)人不得將房屋出租

由于作為人役權(quán)的一種而設(shè)立，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的民法典一般都規(guī)定，居住權(quán)不得處分和繼承。例如，《法國(guó)民法典》第634條規(guī)定：居住權(quán)既不得轉(zhuǎn)讓，也不得出租?！度鹗棵穹ǖ洹返?76條第2款規(guī)定：居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，也不得繼承?！兑獯罄穹ǖ洹返?024條規(guī)定：使用權(quán)和居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓或租賃?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?488條規(guī)定：使用權(quán)人及居住權(quán)人均不得將其權(quán)利轉(zhuǎn)予他人或出租予他人，亦不得以任何方式在其權(quán)利上設(shè)定負(fù)擔(dān)。《西班牙民法典》第525條規(guī)定：不得以任何形式將使用權(quán)和居住權(quán)出租、出讓給他人?！恶R耳他民法典》第399條規(guī)定：使用權(quán)和居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓或出租，也不受權(quán)利被授予人之債務(wù)的約束。《埃塞俄比亞民法典》第1357條規(guī)定：房屋居住權(quán)不可轉(zhuǎn)讓，不得轉(zhuǎn)移給受益人的繼承人。《泰王國(guó)民商法典》第1404條規(guī)定：居住權(quán)不得相互轉(zhuǎn)讓，即使通過(guò)繼承，亦不可?！栋拈T(mén)民法典》第1412條第2款規(guī)定：使用權(quán)及居住權(quán)，不得在其受益人死后繼續(xù)維持。。但是，這只是居住權(quán)的一般特征，并非強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人可以通過(guò)合同、遺囑或者遺贈(zèng)將之排除

對(duì)于居住權(quán)能否可以處分或者利用，已經(jīng)有立法例呈現(xiàn)逐漸放松的趨勢(shì)。例如，加拿大《魁北克民法典》第1173條規(guī)定：除非協(xié)議或使用權(quán)設(shè)立行為有相反規(guī)定，使用權(quán)不得讓與或扣押。如協(xié)議或使用權(quán)設(shè)立行為對(duì)于使用權(quán)能否讓與或扣押未予規(guī)定，法院經(jīng)考慮使用權(quán)人的利益并確認(rèn)所有人不會(huì)因此遭受損害后，可以許可讓與或扣押此等權(quán)利?！栋＜懊穹ǖ洹返?97條規(guī)定：除非有明示的約定或重大的正當(dāng)理由，使用權(quán)與居住權(quán)不可轉(zhuǎn)讓?！栋柤袄麃喢穹ǖ洹返?56條規(guī)定：使用權(quán)和居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓給第三人，但有明示約定或重大理由的除外。。但應(yīng)當(dāng)注意的是，上述內(nèi)容只有記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿才能發(fā)生物權(quán)效力。另外，居住權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押和繼承涉及居住權(quán)的變動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循物權(quán)變動(dòng)的一般規(guī)則。但因?yàn)楸菊乱褜?duì)居住權(quán)的設(shè)立作有詳細(xì)規(guī)定，本條便不再重復(fù)，僅在第二款規(guī)定，居住權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、抵押和繼承的，參照本章有關(guān)居住權(quán)設(shè)立的規(guī)定。

第五條 居住權(quán)人的使用權(quán)

居住權(quán)人有權(quán)為居住目的使用他人房屋的全部或者部分。

居住權(quán)人可以接納家庭成員以及必要的服務(wù)人員共同居住。權(quán)利人有權(quán)使用房屋的附屬設(shè)施，以及房屋占用范圍內(nèi)的土地及其附屬設(shè)施。

居住權(quán)人對(duì)房屋的部分享有權(quán)利的，權(quán)利人可以共同使用房屋的共用部分以及配套設(shè)施。

立法理由：

本條規(guī)定的是居住權(quán)人的使用權(quán)。本條第一款是對(duì)居住權(quán)的客體的規(guī)定，權(quán)利人可以以居住為目的而使用他人房屋的全部或部分。這一點(diǎn)與一般物權(quán)在物權(quán)客體的獨(dú)立性上不同，通常物權(quán)的客體必須是獨(dú)立的物，不得于物之部分或成分上設(shè)立物權(quán)，然而居住權(quán)的特殊性，使得其可以存于房屋全體，亦可成立于房屋的部分上。

對(duì)于居住權(quán)的主體，除了居住權(quán)人外，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的民法典一般規(guī)定居住權(quán)人的其他家庭成員也可以共同居住

《瑞士民法典》第777條第1款規(guī)定：居住權(quán)的范圍，通常以權(quán)利人的個(gè)人需要為準(zhǔn)。如沒(méi)有明確將居住權(quán)僅限定于居住權(quán)人本人，則居住權(quán)人的家人和共同生活的人可以與其共同居住?！栋臀餍旅穹ǖ洹返?414條：當(dāng)使用權(quán)是在他人房屋免費(fèi)居住的權(quán)利時(shí)，權(quán)利人不可出租，也不可出借之，而只可與其家人一起占有此等房屋?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?354條：除非另有規(guī)定，任何房屋居住權(quán)的受益人都可在有關(guān)房屋中與其配偶、直系尊親屬、卑親屬、仆人共同居住?！短┩鯂?guó)民商法典》第1405條：居住權(quán)，如果沒(méi)有明確限制為僅為了居住人本人利益而贈(zèng)與，居住人家庭中的成員也可居住?！栋拈T(mén)民法典》第1413條：一、使用權(quán)人或居住權(quán)人之親屬，僅包括配偶、受權(quán)利人撫養(yǎng)之子女和其他應(yīng)由權(quán)利人扶養(yǎng)之血親。二、為著上款規(guī)定之效力，與權(quán)利人有事實(shí)婚姻關(guān)系之人，以及基于為權(quán)利人服務(wù)或?yàn)楸緱l所指之人服務(wù)而與權(quán)利人一起生活之人，均等同于權(quán)利人之親屬。。但是，家庭成員的范圍包括哪些？各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的立法卻寬窄不一。家庭成員自然包括配偶，但是否可以包括事實(shí)婚姻之配偶，乃至未婚情侶？在德國(guó)，對(duì)于未婚情侶可否基于一方的居住權(quán)而享有同住的權(quán)利（Mitbewohnungsrecht），存有較大的爭(zhēng)論。司法實(shí)踐中有判決明確承認(rèn)允許居住權(quán)人接納“非婚伴侶”同住參見(jiàn)：Vgl，BGZ，84，36 ；但施蒂爾納教授和?？斯貏t明確表達(dá)了對(duì)此判決的批評(píng)意見(jiàn)參見(jiàn)：VglStürner， FamRZ，1982，775； Eckhart，F(xiàn)amRZ，1982，763，以至于有的判決主張依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，所有權(quán)人應(yīng)負(fù)有同意的義務(wù)參見(jiàn)：OLG Kln，NJW-RR，1995，1385。而《法國(guó)民法典》第632條則明確規(guī)定：對(duì)房屋享有居住權(quán)的人，得偕同其家庭在該房屋內(nèi)居住，即使在給予居住權(quán)利時(shí)其本人尚未結(jié)婚，亦同。對(duì)于子女作為家庭成員，也存在著未成年子女與成年子女，婚生子女與非婚生子女，是否都可以主張居住權(quán)，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的態(tài)度有所不同。其中，《意大利民法典》的規(guī)定最為寬松，該法第1023條規(guī)定：在權(quán)利設(shè)立時(shí)權(quán)利人尚未結(jié)婚的情況下，家庭的范圍應(yīng)當(dāng)包括使用權(quán)或者居住權(quán)發(fā)生以后出生的子女。此外，即使收養(yǎng)、認(rèn)領(lǐng)以及領(lǐng)養(yǎng)是在使用權(quán)或者居住權(quán)發(fā)生以后完成的，家庭的范圍同樣應(yīng)當(dāng)包括養(yǎng)子女（參閱第291條及后條）、認(rèn)領(lǐng)的私生子女（參閱第250條及后條）和領(lǐng)養(yǎng)的子女

類(lèi)似的立法例還包括《葡萄牙民法典》第1487條：使用權(quán)人或居住權(quán)人之親屬，僅包括未曾司法分居及分產(chǎn)的配偶、未婚子女、其他應(yīng)由權(quán)利人撫養(yǎng)之血親以及基于為權(quán)利人服務(wù)或?yàn)楸緱l所指之人服務(wù)而與權(quán)利人一起生活之人?！吨抢埠蛧?guó)民法典》第815條：使用和居住僅限于使用權(quán)人或居住權(quán)人的個(gè)人必須。使用權(quán)人或居住權(quán)人的個(gè)人必須包括其家庭的必須。家庭包括妻子和子女；此等成員既可為設(shè)定時(shí)已存在者，也可為隨后出現(xiàn)者，并且不問(wèn)使用權(quán)人或居住權(quán)人當(dāng)時(shí)是否已婚，抑或在設(shè)定時(shí)是否已認(rèn)領(lǐng)其子女。家庭必須的一定數(shù)目的傭人亦包括在內(nèi)。此外尚包括設(shè)定時(shí)由居住權(quán)人或使用權(quán)人承擔(dān)費(fèi)用而與之居住者，以及居住權(quán)人或使用權(quán)人對(duì)之承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)者?！栋⒏⒐埠蛧?guó)民法典》第2953條：使用和居住僅限于使用權(quán)人的個(gè)人需要，或僅限于居住權(quán)人及其家庭的需要，此等需要依其社會(huì)地位予以確定。家庭包括妻、婚生子女和自然子女；此等成員既可為設(shè)定時(shí)已存在之人，亦可為隨后出生之人；家庭必須的一定數(shù)目的傭人亦包括在內(nèi)；此外尚包括設(shè)定此等權(quán)利時(shí)和居住權(quán)人或使用權(quán)人共同居住之人，以及居住權(quán)人或使用權(quán)人承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)之人。。最后，家庭的范圍還應(yīng)當(dāng)包括由于為權(quán)利人本人或者權(quán)利人的家庭提供服務(wù)而與權(quán)利人一起生活的人員。因?yàn)?，特殊情況下居住權(quán)人或者其家庭成員因一些特殊情況也可能需要專門(mén)人員陪同看護(hù)。因此，本條第二款第一句規(guī)定，居住權(quán)人可以接納家庭成員以及必要的服務(wù)人員共同居住

參見(jiàn)《德國(guó)民法典》第1093條第2款：住宅權(quán)人有權(quán)將其家庭以及對(duì)于符合身份的服侍和護(hù)理為必要的人員接納入住宅中。。

另外，僅房屋本身可能無(wú)法完全滿足權(quán)利人的居住目的，與房屋在功能上具有一體性的附屬設(shè)施也應(yīng)當(dāng)由權(quán)利人使用。既然居住權(quán)人有權(quán)使用房屋，應(yīng)當(dāng)同時(shí)賦予其使用土地的權(quán)利。因而，本條第二款第二句規(guī)定，權(quán)利人有權(quán)使用房屋的附屬設(shè)施，以及房屋占用范圍內(nèi)的土地及其附屬設(shè)施。

最后，居住權(quán)既可以就房屋的整體設(shè)立，也可以只設(shè)立在房屋的部分之上。若是后者的情形，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)有權(quán)共同使用房屋的共同部分以及相關(guān)的配套設(shè)施

類(lèi)似立法可參見(jiàn)《德國(guó)民法典》第1093條第3款：住宅權(quán)被限制于建筑物的一部分的，住宅權(quán)人可以合用指定供居住者共同使用的工作物和設(shè)備。《瑞士民法典》第777條第3款：居住權(quán)僅設(shè)定于建筑物的某部分，居住權(quán)人仍有權(quán)使用公共設(shè)施。。對(duì)此，本條第三款也明確加以規(guī)定。

第六條 居住權(quán)人的義務(wù)

居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)合理使用房屋及其附屬設(shè)施，應(yīng)盡善良管理人的注意維護(hù)房屋的正常使用

《法國(guó)民法典》第627條：使用權(quán)人以及享有居住權(quán)的人，應(yīng)以善良管理人的態(tài)度享用其權(quán)利?！恶R耳他民法典》第396條：使用權(quán)或居住權(quán)的被授予人在享用權(quán)利時(shí)應(yīng)如善良家父一樣行事。。

居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)房屋及其附屬設(shè)施因日常維護(hù)和物業(yè)管理等發(fā)生的費(fèi)用。居住權(quán)人對(duì)房屋的部分享有權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按照所占房屋面積的比例承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用

于此可以參考以下立法例，《意大利民法典》第1025條：對(duì)土地享有使用權(quán)并且取得全部孳息的人承擔(dān)耕作的全部費(fèi)用；對(duì)房屋享有居住權(quán)并且占用全部房屋的人，與用益權(quán)人（參閱第1008條）一樣，承擔(dān)正常修繕費(fèi)（參閱第1004條）和其他房屋的稅費(fèi)。如果僅僅收取一部分孳息或者占用一部分房屋，則按照享用的比例承擔(dān)支付上述費(fèi)用的義務(wù)?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?489條：一、如使用權(quán)人收取房地產(chǎn)之全部孳息或占用整樁樓宇，則須如同用益權(quán)人般負(fù)責(zé)一般修補(bǔ)、承擔(dān)管理開(kāi)支、稅捐及按年支付之負(fù)擔(dān)。二、如使用權(quán)人僅收取部分孳息或僅占用樓宇之一部分，則須按其收益比例，承擔(dān)上款所指之開(kāi)支?！恶R耳他民法典》第397條：（1）如果房地產(chǎn)的使用權(quán)人享有其全部孳息，或者如果居住權(quán)人占有整個(gè)房屋，則他負(fù)有支付地租、房地產(chǎn)上的所有其他年費(fèi)以及耕作費(fèi)用的義務(wù)，并且負(fù)有依與用益權(quán)人相同的方式作出普通修繕的義務(wù)。（2）但若他僅享有部分孳息或者僅占有部分房屋，則應(yīng)按其享用的比例進(jìn)行分擔(dān)?！吨抢埠蛧?guó)民法典》第818條第1款規(guī)定：使用權(quán)人和居住權(quán)人應(yīng)以善良家父的節(jié)制與注意利用其相應(yīng)權(quán)利的客體，并有義務(wù)按收益的比率分擔(dān)保存和耕作的普通費(fèi)用?！栋⒏⒐埠蛧?guó)民法典》第2968條：對(duì)房屋享有居住權(quán)之人，應(yīng)按照其占據(jù)的房屋部分的比例，對(duì)各種負(fù)擔(dān)和捐稅的清償以及保管性修繕?lè)謸?dān)責(zé)任?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?356條：（1）受益人得承擔(dān)由其獨(dú)自使用的房間或樓層因正常維修發(fā)生的費(fèi)用。（2）當(dāng)居住權(quán)與所有人的權(quán)利同時(shí)行使時(shí)，后者得承擔(dān)有關(guān)費(fèi)用。。

居住權(quán)人可以不支付房屋的使用費(fèi)，但合同另有約定或者遺囑、遺贈(zèng)另有表示的除外。

立法理由：

本條是有關(guān)居住權(quán)人義務(wù)的規(guī)定。居住權(quán)是以居住他人房屋為內(nèi)容的用益物權(quán)，介于房屋所有權(quán)和租賃權(quán)之間，處于二者的中間地帶。這就要求居住權(quán)應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)度上明顯弱于所有權(quán)，但應(yīng)比租賃權(quán)具有更強(qiáng)的獨(dú)立性，應(yīng)當(dāng)盡量減少居住權(quán)人和房屋所有權(quán)人之間的法律關(guān)聯(lián)。為此，有必要在居住權(quán)人和所有權(quán)人之間合理分配圍繞房屋而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本條就居住權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)作出如下規(guī)定：

首先，就居住權(quán)人而言，其有權(quán)以居住為目的使用房屋，但其使用的畢竟是他人所有的房屋，所以居住權(quán)人對(duì)房屋的使用應(yīng)當(dāng)在合理的范圍之內(nèi)。另外，居住權(quán)人占有他人房屋，也有義務(wù)維護(hù)他人房屋的正常使用。因此，本條第一款規(guī)定，居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)合理使用房屋及其附屬設(shè)施，應(yīng)盡善良管理人的注意維護(hù)房屋的正常使用。

其次，在房屋使用過(guò)程中，不可避免要發(fā)生相關(guān)費(fèi)用。這些費(fèi)用的負(fù)擔(dān)應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情形，如果屬于因居住而產(chǎn)生的通常費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由居住權(quán)人負(fù)擔(dān)。就通常費(fèi)用的發(fā)生原因而言，主要體現(xiàn)為房屋的日常維護(hù)以及物業(yè)管理，但又不限于此。因此，本條第二款第一句規(guī)定，居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)房屋及其附屬設(shè)施因日常維修和物業(yè)管理等發(fā)生的費(fèi)用。另外，居住權(quán)既可能設(shè)立于房屋的全部，也可能僅就房屋的部分而設(shè)立，在后者的情形下，居住權(quán)人無(wú)須支付全部費(fèi)用，只需按照其使用部分所占房屋整體的比例承擔(dān)，本條第二款第二句對(duì)此明確予以規(guī)定。

最后，居住權(quán)具有保護(hù)社會(huì)弱者的功能，因此居住權(quán)一般是無(wú)償?shù)?，居住?quán)人也就無(wú)須支付使用房屋的費(fèi)用。但是，這并非強(qiáng)制性規(guī)定。因此，本條第三款明確規(guī)定，居住權(quán)人可以不支付房屋的使用費(fèi)，但合同另有約定或者遺囑、遺贈(zèng)另有表示的除外。這就意味著，如果當(dāng)事人未作明確安排，法律將推定居住權(quán)系無(wú)償設(shè)立。

第七條 所有權(quán)人的義務(wù)

房屋所有人應(yīng)當(dāng)保障居住權(quán)人對(duì)房屋及其附屬設(shè)施享有的占有、使用等權(quán)利，有義務(wù)對(duì)房屋進(jìn)行重大修繕并承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用，但合同另有約定或者遺囑、遺贈(zèng)另有表示的除外。

居住權(quán)人僅對(duì)房屋的部分享有權(quán)利的，房屋所有人應(yīng)當(dāng)維護(hù)共用部分以及配套設(shè)施的正常使用并承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用，但合同另有約定或者遺囑、遺贈(zèng)另有表示的除外。

立法理由：

本條是有關(guān)所有人義務(wù)的規(guī)定。設(shè)立居住權(quán)后，房屋應(yīng)當(dāng)由居住權(quán)人居住，所有權(quán)人房屋所有權(quán)的內(nèi)容因此而受到限制，而且其作為所有權(quán)人，有義務(wù)保障居住權(quán)人對(duì)房屋及其附屬設(shè)施的正常使用。但是，因?yàn)榫幼?quán)是一項(xiàng)用益物權(quán)，具有很強(qiáng)的獨(dú)立性，所以房屋的通常維護(hù)以及相關(guān)費(fèi)用原則上由居住權(quán)人負(fù)責(zé)。但是，如果房屋需要進(jìn)行重大修繕，這已經(jīng)超出了通常維護(hù)的范圍，應(yīng)當(dāng)由房屋所有權(quán)人負(fù)責(zé)。所有權(quán)人不僅負(fù)有對(duì)房屋進(jìn)行重大修繕的義務(wù)，還要承擔(dān)因此而發(fā)生的費(fèi)用。本條第一款對(duì)此明確規(guī)定，這也在權(quán)利義務(wù)的安排上體現(xiàn)了居住權(quán)具有介于所有權(quán)和租賃權(quán)之間的特點(diǎn)。但是，本條規(guī)定并非強(qiáng)制性規(guī)定，其允許當(dāng)事人作出另外的安排，如果當(dāng)事人另有約定或者遺囑、遺贈(zèng)另有表示的，法律認(rèn)可其效力。

第八條 居住權(quán)的追及效力

房屋所有權(quán)在居住權(quán)設(shè)立期間發(fā)生變動(dòng)的，不影響居住權(quán)的效力。

立法理由：

本條規(guī)定的是居住權(quán)的追及效力。居住權(quán)是一項(xiàng)用益物權(quán)，具有很強(qiáng)的獨(dú)立性，并不依賴于特定的房屋所有權(quán)人。因此，如果房屋所有權(quán)在居住權(quán)設(shè)立期間發(fā)生變動(dòng)，將不會(huì)影響居住權(quán)的效力。本條在法律效果上與現(xiàn)行《合同法》第229條規(guī)定的“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”基本一致，但該條在解釋上應(yīng)當(dāng)限制在不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有之后。而本條不受此限制，居住權(quán)作為物權(quán)直接因登記而發(fā)生效力，與交付等事實(shí)無(wú)關(guān)

《阿根廷共和國(guó)民法典》第2950條：使用權(quán)人為取得應(yīng)歸屬于他的享用，享有對(duì)物訴權(quán)，依此訴權(quán)，他不僅可以針對(duì)享用不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人采取行動(dòng)，并且在不動(dòng)產(chǎn)處于第三占有人的權(quán)利之下時(shí)，他也可采取行動(dòng)；此外，使用權(quán)人對(duì)用益權(quán)人享有占有訴權(quán)。。

第九條 居住權(quán)的期限

居住權(quán)的期限由當(dāng)事人約定或者由遺囑、遺贈(zèng)確定。沒(méi)有期限或者期限不明確的，推定居住權(quán)人終身享有；居住權(quán)由兩個(gè)以上的自然人享有的，居住權(quán)自生存期限最長(zhǎng)的權(quán)利人死亡時(shí)止。

立法理由：

本條規(guī)定的是居住權(quán)的期限。居住權(quán)一般基于當(dāng)事人的意思設(shè)立，故相應(yīng)的期限首先應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的意思確定。所以本條第一句規(guī)定，居住權(quán)的期限由當(dāng)事人約定或者由遺囑、遺贈(zèng)指定。但是，完全可能存在當(dāng)事人意思并不明確的情形，此時(shí)基于居住權(quán)本身的弱者保護(hù)功能，本條第二句推定由居住權(quán)人終身享有。另外，居住權(quán)人可能超過(guò)一人，此時(shí)居住權(quán)的期限應(yīng)當(dāng)至生存期限最長(zhǎng)的權(quán)利人死亡時(shí)止

《澳門(mén)民法典》第1412條第2款：使用權(quán)及居住權(quán)，不得在其受益人死后繼續(xù)維持?！短┩鯂?guó)民商法典》第1403條：居住權(quán)的設(shè)立，既可規(guī)定期限，也可規(guī)定為居住人的終生。如果沒(méi)有規(guī)定期限，該權(quán)利可在任何時(shí)候被終止，但必須合理地提前通知居住人。如果以規(guī)定期限的方式贈(zèng)與居住權(quán)，該期限不得超過(guò)三十年；如果規(guī)定更長(zhǎng)的期限，須減至三十年。居住權(quán)的贈(zèng)與可以續(xù)期，但每次續(xù)期不得超過(guò)三十年。。

第十條 居住權(quán)的消滅

有下列情形之一的，居住權(quán)消滅

對(duì)此可參閱以下相應(yīng)比較法立法例，《澳門(mén)民法典》第1402條（此條是關(guān)于用益權(quán)消滅原因，因居住權(quán)屬于一種特殊的用益權(quán)，根據(jù)《澳門(mén)民法典》第1412條的規(guī)定，使用權(quán)及居住權(quán)之設(shè)定及消滅，與用益權(quán)之設(shè)定及消滅之方式相同）： 一、用益權(quán)因下列任一事實(shí)而消滅：a）擁有用益權(quán)之自然人死亡或法人消滅，但屬第1377條第2款最后部分所指之情況者除外；b）由當(dāng)事人或法律定出之存續(xù)期屆滿；c）用益權(quán)及所有權(quán)歸于同一人；d）不論任何原因，在十五年內(nèi)不行使該權(quán)利；e）因取得時(shí)效而解除在用益物上之用益權(quán)負(fù)擔(dān)；f）用益物全部失去；g）放棄。《西班牙民法典》第529條：用益權(quán)的消滅原因同樣適用于使用權(quán)和居住權(quán)的消滅，嚴(yán)重濫用也構(gòu)成使用權(quán)和居住權(quán)的消滅?！栋⒏⒐埠蛧?guó)民法典》第2969條：關(guān)于用益權(quán)消滅的規(guī)定，同樣適用于使用權(quán)和居住權(quán)，但使用權(quán)人拋棄其權(quán)利的，其債權(quán)人不得攻擊此項(xiàng)拋棄。：

（一）居住權(quán)人拋棄權(quán)利的；

（二）約定的存續(xù)期間屆滿的；

（三）房屋被依法征收的；

（四）房屋滅失的；

（五）居住權(quán)人死亡的；

（六）法律規(guī)定的其他情形。

有前款第（四）項(xiàng)情形，原房屋所有權(quán)人重建房屋的，原居住權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求重新設(shè)立居住權(quán)；有前款第（五）項(xiàng)情形，居住權(quán)根據(jù)當(dāng)事人的約定、遺囑或遺贈(zèng)的表示可以繼承的，繼續(xù)有效。

立法理由：

本條是有關(guān)居住權(quán)消滅的規(guī)定。首先應(yīng)當(dāng)指出，物權(quán)消滅的一般原因原則上對(duì)居住權(quán)均有其適用。本條在此基礎(chǔ)上針對(duì)居住權(quán)的消滅事由又進(jìn)行了專門(mén)的規(guī)定。根據(jù)本條第一款之規(guī)定，居住權(quán)的消滅原因如下：第一，居住權(quán)作為一項(xiàng)私權(quán)，可以由權(quán)利人主動(dòng)放棄。居住權(quán)人拋棄居住權(quán)的，居住權(quán)應(yīng)當(dāng)消滅。第二，居住權(quán)作為一項(xiàng)限制物權(quán)，有其確定的存續(xù)期間。如果存續(xù)期間屆滿，居住權(quán)應(yīng)當(dāng)消滅。第三，如果居住的房屋被依法征收，房屋所有權(quán)將屬于國(guó)家所有，此時(shí)居住權(quán)也應(yīng)當(dāng)同時(shí)消滅。第四，居住權(quán)的客體是他人的房屋，如果該房屋滅失，居住權(quán)將無(wú)所依托，也應(yīng)當(dāng)消滅。第五，居住權(quán)是為特定人的居住目的而設(shè)立，如果權(quán)利人死亡，居住權(quán)應(yīng)當(dāng)消滅。第六，本款規(guī)定并非對(duì)居住權(quán)消滅原因的封閉式列舉，如果存在其他應(yīng)當(dāng)依法消滅居住權(quán)的情形，居住權(quán)消滅。

但是，本條第一款第四項(xiàng)和第五項(xiàng)規(guī)定的消滅原因存在例外。首先，如果居住的房屋滅失，居住權(quán)應(yīng)當(dāng)消滅，但房屋所有權(quán)人可能對(duì)房屋進(jìn)行重建。此時(shí)，居住權(quán)人仍然應(yīng)有權(quán)居住重建后的房屋。不過(guò)，根據(jù)物權(quán)法的理論，重建后的房屋與原房屋在法律上并非同一物，而是兩個(gè)不同的物。所以本條第二款并未規(guī)定原居住權(quán)人當(dāng)然享有居住權(quán)，而是賦予原居住權(quán)人一項(xiàng)設(shè)立居住權(quán)的請(qǐng)求權(quán)。其次，居住權(quán)原則上不得繼承，所以居住權(quán)人死亡時(shí)居住權(quán)消滅。但這并非絕對(duì)，如果當(dāng)事人通過(guò)合同約定或者遺囑、遺贈(zèng)確定居住權(quán)可以繼承，那么居住權(quán)人死亡時(shí)居住權(quán)將由其繼承人依法繼承，居住權(quán)此時(shí)并不消滅。對(duì)于這兩項(xiàng)例外，本條第二款專門(mén)予以規(guī)定。

第十一條 居住權(quán)的物上代位性

房屋毀損或者滅失，房屋所有權(quán)人獲得賠償金、補(bǔ)償金或者保險(xiǎn)金的，應(yīng)當(dāng)給予居住權(quán)人與其權(quán)利相適應(yīng)的部分，但因居住權(quán)人故意或者重大過(guò)失致使房屋毀損或者滅失的除外。

立法理由：

本條規(guī)定的是居住權(quán)的物上代位性。居住權(quán)的本質(zhì)是將完整所有權(quán)的內(nèi)容于一定期限內(nèi)在房屋所有人和居住權(quán)人之間進(jìn)行分配。如果房屋毀損或者滅失，房屋所有權(quán)人可能獲得相應(yīng)的賠償金、補(bǔ)償金或者保險(xiǎn)金。而居住權(quán)人的權(quán)利也因房屋毀損或者滅失而受到減損甚至消滅，所以居住權(quán)人也應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的補(bǔ)償。因此，本條第一款規(guī)定所有權(quán)人此時(shí)有義務(wù)向居住權(quán)人給付一定的金錢(qián)，具體的數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)居住權(quán)的具體情況確定。但是，如果房屋毀損或者滅失是因居住權(quán)人的故意或者重大過(guò)失造成的，居住權(quán)人將無(wú)權(quán)取得相應(yīng)的賠償金、補(bǔ)償金或者保險(xiǎn)金。

第十二條 居住權(quán)消滅的后果

居住權(quán)消滅的，居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)返還房屋給所有權(quán)人，所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理注銷(xiāo)登記。

立法理由：

本條規(guī)定的是居住權(quán)消滅的法律后果。居住權(quán)消滅后，居住權(quán)人及其家庭成員對(duì)房屋的占有、使用等權(quán)利將失去法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)將房屋返還所有權(quán)人

比較法立法例可參見(jiàn)《泰王國(guó)民商法典》第1408條：當(dāng)居住權(quán)終止時(shí)，居住人必須將財(cái)產(chǎn)返還給居住授予人。。另外，為維持房屋權(quán)屬關(guān)系的準(zhǔn)確，居住權(quán)消滅后，房屋所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理注銷(xiāo)登記。應(yīng)當(dāng)注意，因?yàn)榫幼?quán)已經(jīng)在登記之前消滅，所以此時(shí)的登記不具有設(shè)權(quán)性質(zhì)。

六、結(jié)語(yǔ)

居住權(quán)制度不僅可以為弱勢(shì)群體提供基本的住房保障，又可以更好地貫徹所有人對(duì)房屋的自由支配，還可以實(shí)現(xiàn)人們利用房屋形式的多樣化，從而滿足各種不同的生活需求。歸根結(jié)底，因?yàn)樵撝贫群芎玫靥钛a(bǔ)了“房屋所有權(quán)”和“租賃權(quán)”的中間地帶，為在不同的主體之間分配房屋權(quán)利提供了可能。因此，居住權(quán)制度能夠適應(yīng)各種不同的生活場(chǎng)景，具有獨(dú)特的制度優(yōu)勢(shì)，不是其他任何制度所能替代，我國(guó)《物權(quán)法》放棄規(guī)定居住權(quán)的做法是立法政策上的失誤。如今正在起草的《民法典·物權(quán)編》應(yīng)當(dāng)全面納入此項(xiàng)制度，不僅為目前已經(jīng)存在的問(wèn)題提供解決之道，也為未來(lái)可能面臨的問(wèn)題預(yù)留足夠的空間，從而實(shí)現(xiàn)我國(guó)用益物權(quán)體系的完整與開(kāi)放，能夠更好地應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)變遷。ML

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Abstract：he right of inhabitation originates from Roman Law， and nowadays exists in numerous civil codes of many countries and regions in Europe， America， Africa， and Asia owever， Chinese Property Law （2007） doesnt adopt this right， which actually is a mistake of legislation policy At present， Chinese Civil Code legislation should establish the right of inhabitation his move has significant theoretical and practical meanings： on one hand， it can preferably solve the housing problem of underprivileged groups； on the other hand， it can preferably reflect the owners will Concretely speaking， the Property Part of Chinese Civil Code should systematically stipulate the right of inhabitation， including the twelve aspects such as the general provisions， setting up， limitation， and so on Based on these， the legislation of the right of inhabitation will enrich Chinese usufructuary right system and supply legal pipeline for the economic development and social changes

Key Words： the right of inhabitation； usufructuary right； housing safeguard； legislation reasons

本文責(zé)任編輯：黃匯