摘要：無論是功利主義思想還是社會連帶主義，均無法合理地說明緊急避險的正當性基礎(chǔ)。功利主義漠視個人的主體價值，社會連帶思想無法清楚切割道德義務(wù)與法義務(wù)，二者均無法整合在以保護個人自由為宗旨的刑法秩序中。攻擊性緊急避險不應(yīng)當定位在阻卻違法性階層，而應(yīng)視具體情境審查是否具有成立寬?。p免）罪責的可能，這與我國《刑法》第21條的規(guī)定并不矛盾。將攻擊性緊急避險定位于罪責階層的實益在于：受法益侵害的無辜第三人沒有必須消極忍受被攻擊的義務(wù)，而是可以對緊急避險者進行正當防衛(wèi)；唆使或幫助他人實施緊急避險屬于參與他人的不法行為，惡意唆使與幫助者具有可罰性；避險者必須對于由避險行為引起的被避險者的法益危險及時進行救助，否則要承擔不作為的責任。

關(guān)鍵詞：攻擊性緊急避險；功利主義；社會連帶主義；寬恕罪責事由；正當防衛(wèi)

中圖分類號：DF61 文獻標志碼：ADOI：103969/jissn1001-239720180209

一、問題的提出

所謂緊急避險，通常是指行為人為避免自己或他人的人身、財產(chǎn)等權(quán)利所正在發(fā)生的急迫危險，而攻擊他人法益以轉(zhuǎn)嫁風險的行為。德國刑法學(xué)說通常也基于《德國

民法典》第228條與第904條的規(guī)定而將緊急避險區(qū)分為防御性緊急避險（Defensivnotstand）與攻擊性緊急避險（Aggressivnotstand），前者系針對引起危險的物加以損壞或摧毀；后者則系對與引發(fā)危險無關(guān)的無辜第三者實施避險[1]237-274[2]355-359

由于防御性緊急避險是將風險轉(zhuǎn)嫁給風險源，法理上比較沒有問題；而攻擊性緊急避險則不同，在法理上存有正當性疑慮。因此本文專門論述攻擊性緊急避險，下文如無特別說明，緊急避險即專指攻擊性緊急避險。。例如：A的狗正在無端瘋狂攻擊在路上散步的B，情急之余，B隨手拆了C家墻院柵欄上的一塊木板，用之將狗打死。B的反擊行為就狗的法益持有者A來說，屬于防御性緊急避險；而B的反擊行為就柵欄的法益持有者C來說，則屬于攻擊性緊急避險。

對于緊急避險，人們

一般都會不假思索地認為被避險人應(yīng)當忍受由避難行為給自己帶來的不利益。但在筆者看來，這是一種站著說話不腰疼，或者說是一種事不關(guān)己高高掛起的姿態(tài)，試想：如果今天自己處于避難行為所侵害的第三人的位置，還會主張“應(yīng)當忍受”避難行為嗎？人類如果誠實面對自己，就必須承認，人在本性上就是一種自私的動物，只是出于“如果社會要想和平共處地存續(xù)下去，這種自私的界限必須止于不得侵害他人的利益”之考量而已，而這正是自由的意義所在——所謂自由，不過就是合法的自私。那么，對于緊急避險，接下來的問題就是：他人遇到的危險與我何干？為什么我必須容忍他人將災(zāi)難轉(zhuǎn)嫁于我的身上？又為什么我得犧牲自己的自由去保全他人的利益？起碼就本文作者的內(nèi)心直覺來說，強迫無辜第三人接受“天上飛來的橫禍”以轉(zhuǎn)嫁避險者面臨的風險并不符合基本的法律公平正義觀念，是一種不公平的待遇，也是一種不正義的風險分配。

刑法理論也向來認為，緊急避險原則上屬于違法阻卻事由[3-4]，僅有極少數(shù)人主張緊急避險屬于責任阻卻事由[5]。如果緊急避險屬于違法阻卻事由，那么第三人對于緊急避險具有容忍義務(wù)（Duldungspflicht），問題在于，憑什么要求無辜第三人對于他人毫無征兆、無緣無故地攻擊侵害自己的利益具有容忍義務(wù)？也就是說，緊急避險要求第三人負擔容忍義務(wù)的正當性根據(jù)是什么？而第三人對于這種忍受義務(wù)的界限又何在？顯然，對后一問題的回答以對前一問題的答案設(shè)定為邏輯前提。像是如果認為第三人容忍義務(wù)的根據(jù)在于功利主義考量下的利益權(quán)衡，那么，對于只要是有利于社會整體利益的提升的避險行為，第三人的容忍義務(wù)就不應(yīng)有界限。然而，主張利益權(quán)衡思想的理論并不會邏輯一致地如此主張無邊無際的緊急避險限度。

如果一種理論學(xué)說不可以普遍化，無法邏輯一貫始終如一地堅持自己的立場，而是需要不斷地通過例外的情形予以修正，不斷地給自己的詮釋范圍設(shè)限，那么這種邏輯斷裂一定程度上便可以說明此種理論嘗試很可能是基本失敗的，對于該理論的原初設(shè)定是否正當便需要反思。對于緊急避險的傳統(tǒng)論述，正面臨窘境與尷尬。例如，一方面從功利主義的角度出發(fā)、以利益衡量為基本正當性基礎(chǔ)的觀點主張緊急避險阻卻違法，另一方面卻又主張需要考慮被犧牲法益者的人格自律性或者自己決定權(quán)，像是為了不讓自己身上名貴的西裝被雨淋濕就奪過穿著破爛衣裳的窮人的雨傘，以及為了挽救重病患者的生命而強行從旁邊經(jīng)過的第三者身上采血的場合，不一定成立緊急避險[6]。然而，如果從功利主義的利益衡量角度出發(fā)解釋緊急避險的根據(jù)，那么邏輯一致的結(jié)果就是，為了保護自己的名貴西服而搶奪窮人的破傘也能夠根據(jù)緊急避險的法理阻卻違法性

Welzel舉的經(jīng)典案例：一個穿著名貴連衣裙的女性在突降暴雨時，不可以通過奪取穿著簡單的人的雨傘來保護自己的昂貴衣服。（參見：Stratenwerth， Kuhlen Strafrecht Allgemeinereil 6 Aufl München：Vahlen2011： §9 Rn51）。再比如，一方面認為如果將向第三者轉(zhuǎn)嫁風險的行為視為合法，要求第三者承擔忍受義務(wù)從而不允許其反抗顯然不公平，另一方面卻又提出不能夠?qū)τ诰o急避險進行正當防衛(wèi)[7]。論者似乎是認為緊急避險是違法的，但不允許對其防衛(wèi)

在劉明祥教授早先有關(guān)緊急避險的論述中，他認為緊急避險不具有刑法上的違法性，但具有民法上的違法性，只是基于欠缺“可罰的違法性”而阻卻刑法上的違法性，問題在于，即便是民法上的違法行為，也仍然可以實施正當防衛(wèi)，因為正當防衛(wèi)的侵害不法性要件是從整體法秩序角度做的考察，不法侵害行為并不限于刑法上的違法行為。（參見：劉明祥論緊急避險的性質(zhì)[J]法學(xué)研究，1997（4）：99；林鈺雄新刑法總則[M]臺北：元照出版公司，2014：249）。問題是，既然緊急避險是違法的，無辜第三者對于侵害自己正當利益的行為又為什么不能夠進行正當防衛(wèi)？很明顯的是，這種主張顛覆了對于所有的不法行為可以行使正當防衛(wèi)權(quán)這一命題，而這種顛覆毫無疑問是不應(yīng)該成立的。顯然，我們對于緊急避險的種種詮釋到處存在著邏輯斷裂，似乎是不時地憑借著法感來對自己的結(jié)論進行糾偏。

對于緊急避險在犯罪審查架構(gòu)中體系定位的不同觀點對立，并非簡單的是一個技術(shù)操作層面的概念定位問題，其背后的本質(zhì)其實是對建立違法性體系的實質(zhì)基礎(chǔ)和基本立場看法的不同。甚至可以說，緊急避險的實質(zhì)理由不僅僅局限于是法學(xué)領(lǐng)域的問題，更是政治哲學(xué)與道德哲學(xué)層次的重要問題，因為緊急避險的背后實際上涉及是否能夠和如何能夠從自然法以及權(quán)利理論推導(dǎo)出個體對他人、對社會的侵害忍受義務(wù)。基此，筆者將從關(guān)于緊急避險正當性根據(jù)的諸多學(xué)說闡述中選擇能夠回溯到法哲學(xué)層面、比較具有實質(zhì)論述意義的理論加以檢討分析，接著討論應(yīng)將攻擊性緊急避險定位在犯罪審查體系中的寬?。p免）罪責事由，進而指出由于體系定位改變而由此帶來的體系性結(jié)論的變化。

二、對緊急避險阻卻違法定位的檢討

（一）通說的看法及問題

阻卻違法的緊急避險的基本想法最早其實可以追溯至黑格爾的法哲學(xué)思想，緊急避險被限于當生命權(quán)受到威脅時：對于他人財產(chǎn)干預(yù)的緊急權(quán)利來源于生命的危險狀態(tài)，因為在此情況下，一邊代表著對定在（Dasein）的永久侵害并因此導(dǎo)致完全的權(quán)利喪失（Rechtslosigkeit）；而另一邊則僅僅是對一個有限的自由定在的損害[8]§34Rn1

黑格爾《法哲學(xué)原理》中的原文為：“auf der einen Seite die unendliche Verletzung des Daseins und darin die totale Rechtlosigkeit， auf der anderen Seite nur die Verletzung eines einzelnen beschrnkten Daseins der Freiheit steht”本書中文版譯為：“一方面定在遭到無限損害，從而會產(chǎn)生整個無法狀態(tài)；另一方面，只有自由的那單一的局限定在受到侵害?！保▍⒁姡汉诟駹柗ㄕ軐W(xué)原理[M]范揚，張企泰，譯北京：商務(wù)印書館，1961：149）。不難看出，黑格爾有關(guān)緊急避險論述的背后實質(zhì)上已經(jīng)有一種利益衡量的思想在起著無形的作用：當生命面臨急迫危險而不允許避險的話是對自由的永久侵害，而允許避險的話則僅僅損及他人的有限自由。此后，從社會整體利益角度出發(fā)的看法使得阻卻違法的緊急避險得到進一步發(fā)展：一個為了某個社會成員更高利益而犧牲某個社會成員較低利益的行為，有利于社會的整體利益并因此是合法的[8]§34Rn1。

通說認為，攻擊性緊急避險通過解救更高價值的利益取消了結(jié)果不法，是利益衡量思想（Güterabwgungsgedanken）的當然體現(xiàn)[2]357。德國《刑法》第34條在實定法層面明文規(guī)定的阻卻違法意義上的緊急避險，其以優(yōu)越利益原則——保護利益和攻擊利益之間的利益衡量為依據(jù)[9]，利益衡量是合法化的決定性根據(jù)[2]361。既然如此，當然的邏輯推論便是只要救助的利益價值高于被犧牲的利益價值，則理當成立合法化事由。理論上，在不同位階的法益衡量時是如此，對于相同位階不同數(shù)量的法益衡量也當如此。不過，通說卻又并不這樣認為，而是為自己的前述說法劃定了一個界限：像是人的生命不可以成為避險的對象，因為人的生命價值不存在差別，即便通過犧牲一人而能夠挽救多人時也不允許避險[2]361。顯然，基于生命不可被量化等理由對阻卻違法的緊急避險進行理論封鎖已經(jīng)不合利益衡量的初衷，邏輯上存在無法自圓其說的困境。

不但對于生命不可以實施緊急避險，特定情形下，即便為了保存生命而犧牲他人健康也不被允許。像是稀有血型的X急需輸血，而唯一可能拯救X的血源提供者O卻拒絕獻血，此時醫(yī)生A為了拯救X的生命強制從O身上抽血[1]265。對此，學(xué)說上的主流說法是，相對于X的生命，O失去的僅是身體完整性的利益，如果從純粹的利益衡量角度來看，顯然存在優(yōu)越利益（可以阻卻違法），但是，阻卻違法的緊急避險所要求的利益衡量要考慮到所有的具體情形，因此必須顧及人的自主決定權(quán)，基于自主原則的考慮，這種強制獻血不能被合法化[1]266。不過，需要繼續(xù)追問的是，如果在利益衡量時要基于自主原則考慮自我決定權(quán)，那么，是否一個異常吝嗇的人拒絕以其持有的一瓶水挽救一個或者數(shù)個因饑渴而瀕臨死亡者的生命，通說還會像前述強制獻血案中那樣尊重自主決定權(quán)嗎？答案顯然是否定的。一般認為，在涉及個人法益的緊急避險情形盡管會侵犯他人的自主權(quán)，但是為了避免更大的損害就必須容忍對于自主決定權(quán)的侵害[10]Rn46。

沒有問題的是，如果為了挽救他人生命，被抽血或者腎臟移植的第三人本人同意對其進行身體侵入，那么基于第三人的自主決定權(quán)沒有受到侵害的緣故，則可以阻卻違法[10]Rn114。在此，如果將其和強制抽血案對比來看，則可以發(fā)現(xiàn)：違法與否的決定性理由其實僅僅在于第三人是否存在放棄自己法益的同意，既然如此，在緊急避險時為何又不以被害人自主利益這一因素作為最高標準來決定違法性的存否，而是要狗尾續(xù)貂般地將受侵害者的自主決定權(quán)作為附帶利益在利益衡量時予以考慮？并且，我們根本沒有辦法找到一條清晰的界限來決定到底在何種緊急避險的場合不需要考慮被害人的自主利益，進而帶來的后果便是理論與實務(wù)的恣意操作：任憑根據(jù)自己的法感來調(diào)節(jié)個案中是否尊重被避險者的自主性利益，進而決定避險攻擊者的行為合法與否，顯然，這無法擔保最低限度的法安定性。

因此，我們必須仔細檢討在緊急避險時進行利益衡量到底存在什么問題，更進一步地看，如果我們不想僅僅只在技術(shù)層面討論利益衡量的方法與限制及其缺陷，就必須回溯到利益衡量背后的哲學(xué)基礎(chǔ)——對功利主義的檢討。

（二）功利主義與利益衡量

1不同主體間的利益衡量

正如英國學(xué)者威爾遜教授指出的：“當兩害相權(quán)取其輕具有必要之相當性時，其本身并不足以成立證明正當事由。因為追求功利所采取的避險方式必然會與尊重個人權(quán)利相沖突。成本—收益分析方法能夠證明殺人、傷害或者對無辜者施以酷刑是正當?shù)?，如果這樣做能夠促進整體利益的話。但是，它既不符合人的生命神圣不可侵犯的原則，也不符合尊重個人意思自治的原則”[11]317。兩害取輕的思路必然造成對受害人權(quán)益的漠視，顯然，按照威爾遜教授的邏輯推演下去，應(yīng)當?shù)贸龅慕Y(jié)論就是不應(yīng)當采用這種整體權(quán)益優(yōu)先考慮的模式論述緊急避險的正當性?？上У氖牵]有堅持，而是認為如果受損害的利益無論是數(shù)量還是性質(zhì)都較要保護的利益處于更低的層級上時，那么這種成本—收益分析方式還是能夠妥適地說明緊急避險的正當性。他指出：“要求所有較低層級的利益服從更高層級的利益，與充分認可個人權(quán)利和福祉是完全一致的?！盵11]318然而，這里的論證顯然過于跳躍，甚至有些獨斷，原因在于：抽象地比較利益的性質(zhì)輕重是毫無意義的，利益必須歸屬于主體的價值判斷才有意義，也因此，站在社會一般價值判斷基礎(chǔ)和立場上的利益層級高低比對結(jié)論對于具體情境下利益所有者的判斷來說可能相符，也可能相反。簡單地說，利益或者不利益應(yīng)當由法主體自己加以定義，對于一個愛財如命的人來說，尊重他的財產(chǎn)權(quán)利甚至比尊重他的人身權(quán)利更加重要

當然，這并不意味著本文以及本文作者主張與提倡這種“金錢至上”的世界觀，而筆者想要指出的是，即便是這種不值得提倡的價值觀，在利益與價值多元的現(xiàn)代自由理性社會，也應(yīng)該予以尊重。。也因此，我們并不能抽象地判斷認為A的生命必然比B的財產(chǎn)權(quán)更值得保護，在法秩序的評價上，為了保護A的生命就可以犧牲B的財產(chǎn)權(quán)。所以，威爾遜教授的命題——“財產(chǎn)權(quán)利無可爭辯地要服從人身權(quán)利，因為他們只是處在‘使生活值得過下去（make life worth living）的第一位置”[11]318——不應(yīng)當成立。筆者認為，只有在B的財產(chǎn)權(quán)相較于B的生命權(quán)比較的意義上才可能是成立的，如果在B看來，他確實認為自己的生命比財產(chǎn)重要。否則的話，我們要么就是抽象代替?zhèn)€人決定自己的價值取向，要么就是將社會整體利益凌駕于個人利益之上。只有片面強調(diào)社會福利而漠視個人權(quán)利，才會得出“財產(chǎn)權(quán)利無可爭辯地要服從人身權(quán)利”這種武斷結(jié)論，對于一個異常吝嗇的“鐵公雞”來說，憑什么要求他的財產(chǎn)權(quán)利要服從于別人的人身權(quán)利？！因此，“社會福利只能是在不破壞任何人權(quán)利的主觀約束下加以最大化，因為每個人都可以隨時隨地選擇他有權(quán)利做的事情?！盵12]88

總之，利益與不利益無法脫離主體個人的主觀價值判斷，不可以站在社會整體的角度來代替他人做出價值優(yōu)弊的判斷：即便對于整個社會來說個體的某一選擇是不利益與不理智的，只要個體的選擇是出于內(nèi)心自愿，也必須尊重；即便對于整個社會來說只要某一個體做出一點點犧牲便可以整體獲益，除非個體出于內(nèi)心自愿，否則不可以強迫。功利主義能夠證立的僅僅是在特定的時空條件下社會整體利益的增加或者減少，而無法合理地說明這些增加或者減少的利益對個體而言的價值利益和公正判斷問題，正如羅爾斯指出的，依照功利主義原理：“原則上沒有理由否認可用一些人的較大得益補償另一些人的較少損失，或更嚴重些，可以為了使很多人分享較大利益而剝奪少數(shù)人的自由。”[13]23“正義否認為使一些人享受較大利益而剝奪另一些人的自由是正當?shù)?。把不同的人當作一個人來計算他們的得失的方式是被排除的。因此，在一個正義的社會里，基本的自由被看作是理所當然的。由正義保障的權(quán)利不受制于政治的交易或社會利益的權(quán)衡?！盵13]25換句話說，堅持功利主義的邏輯，根本無法保證自由法秩序下對于個體權(quán)利的最低限度保障：任何一種個體權(quán)利都可以基于整體社會利益的需求而被要求放棄，因為“在功利主義視角下，個人權(quán)利并非目的，對個人權(quán)利的保障只不過是追求社會或集體利益最大化的手段而已”[14]。

2資訊不確定性帶來的利益衡量困境

無論是功利主義的哪一種理論分支，功利主義的中心理念都是：“道德和政治的核心是（也應(yīng)當是）關(guān)于促進幸福的?！盵15]3并且，所謂的“促進幸?！币矐?yīng)當是從是否有利于促進整體社會的幸福與快樂程度——最大化人類幸福的意義上來說的。也因此，沒有疑問的是，功利主義是一種后果主義哲學(xué)[12]225。

問題在于，既然是站在社會整體角度來進行完全是后果主義的利益衡量，那么首先面臨的一個實踐上的問題就是：如果我們不知道什么能最大化人類幸福，那么我們無法得知功利主義要我們做什么[15]191。更進一步說，如果我們沒有辦法確定實施某一個行為到底會帶來哪些好處與壞處，那么還要如何與不實施這一行為帶來的利弊進行比較？避險行為的后果對社會整體利益來說是利大于弊還是弊大于利，必然要將眼光著眼于未來，不能僅僅將判斷的時點切割在行為的當時。因為很明顯的是，如果將利益衡量判斷的時點放在事前，那么行為所造成的后果將完全是不確定性的。而如果將利益衡量判斷的時點放在事后，不可避免的另一個問題就是，我們有時不具備足夠的資訊信息來對實施避險行為所引致的后果作出清楚的判斷。假如幾位農(nóng)民工在面臨饑渴瀕死的狀態(tài)下摘取了某科研院所花費巨資和數(shù)年時間培植的科研葡萄，犧牲了財物挽救了生命。在摘取葡萄的當時（事前）來看，犧牲了葡萄的價值卻挽救了生命，因此必然能夠通過利益衡量這關(guān)的檢驗?？墒侨绻麖氖潞髞砜磪s未必如此：如果這個路人是個殺人不眨眼的惡魔，救活自己后短時間內(nèi)又連續(xù)殺害了很多人呢？或者如果那些天價葡萄沒有被摘取，科學(xué)家利用它進行了成功的科學(xué)實驗而產(chǎn)生大規(guī)模的經(jīng)濟效應(yīng)甚至是醫(yī)學(xué)效應(yīng)——利用它發(fā)現(xiàn)治愈癌癥的妙方從而能夠挽救無數(shù)人的生命呢？顯然，從社會整體（長遠）效益來看，后兩種情況的農(nóng)民工摘取葡萄的行為無論如何沒有辦法通過利益衡量的審查。此外，所謂的利益，即給人和世界帶來的好處，而所謂的好處顯然不應(yīng)當僅僅限于物質(zhì)上的可見的有形利益，同時還應(yīng)當涵括心理利益，即某種事態(tài)給人帶來的心理上的愉悅感受，此時，利益衡量更沒有辦法進行操作。因此，正如文獻指出的，緊急避險行為是否實際上增加了社會整體利益沒有辦法清楚明確地證明，功利主義中結(jié)果主義經(jīng)驗的實證性要求無法完全被滿足[16]。

3無法解釋生命數(shù)量的比較難題

“數(shù)量是重要的。只有功利主義能做出解釋?！薄叭绻惚仨氃谝蝗喝撕土硪蝗喝说纳g做出選擇，那么你應(yīng)該選擇人數(shù)更多的那群人?！盵15]72因此，在功利主義看來，緊急情況下為了拯救數(shù)人的生命可以犧牲一人的生命是當然的邏輯推論。張明楷教授便提出：“如果不允許以犧牲一個人的生命保護更多人的生命，則意味著寧愿導(dǎo)致更多人死亡，也不能犧牲一個人的生命，這難以為社會一般觀念所接受，也不一定符合緊急避險的社會功利性質(zhì)?！盵3]221但是，應(yīng)當認為，生命作為主體絕對不可以被客體化，成為他人轉(zhuǎn)嫁風險的手段。今天占絕對支配性的說法是人類生命作為絕對保護的法價值，不具有可衡量性，永遠不能得以合法化，至多可以考慮寬恕罪責[17]Rn316[18]Rn425

國內(nèi)關(guān)于對于生命的緊急避險不能合法化的最新討論，參見：王鋼對生命的緊急避險新論[J]政治與法律，2016（10）： 95-108；陳璇生命沖突、緊急避險與責任阻卻[J]法學(xué)研究，2016（5）： 130-152。

其實，今天學(xué)說對于生命的緊急避險的處理方案早已經(jīng)被康德說透?？档轮赋?，在為了躲避自己的生命危險而剝奪事實上并未侵害自己的另一人的生命權(quán)利這樣一種純粹屬于自我保存而發(fā)生的暴力侵犯行為，不能視為完全不該受到譴責，它只是免于懲罰而已?？墒牵@種豁免的主觀條件，由于奇怪的概念上的混亂，一直被法學(xué)家們視為在客觀上也是合法的同義詞[20]。在康德看來，對生命的緊急避險無論如何不會是合法的，但只是基于人的主觀情況而被豁免責任，這完全契合了今天對于生命的緊急避險的刑法處理方案。

總之，正如文獻指出的，“功效主義式證立將不同個人間在避難情狀中權(quán)利義務(wù)的劃分界限化約為單一社會的利益增損問題。在一個以個人自由為基礎(chǔ)的自由法治社會，此種完全未顧及個人權(quán)利無辜受侵害者的論證方式乃缺乏堅強之說服力?！盵16]功利主義在說明緊急避險的正當性時完全無視無辜第三人的權(quán)利，同時也面臨無法解決的內(nèi)部邏輯沖突，其不合理性至為明顯。

（三）社會連帶與道德訴求

在所要避免的損害遠遠大于避險造成的實際發(fā)生損害的攻擊性緊急避險情形，被避險的所有權(quán)人不得禁止避險者對物的干涉的基本理由就在于：法律共同體的連帶性（Solidaritt）要求其中的每個人在特定的緊急狀態(tài)下必須具有一定的犧牲精神[17]Rn295。因此，體制性的社會連帶性義務(wù)要求便成為緊急避險得以正當化的第二個基本的思考方向。

1“無知之幕”下的強制“社會保險”

羅爾斯為找到一個基本的、一致同意的正義原則來公平分配社會的基本利益，引用了一個非常重要的基礎(chǔ)概念——無知之幕：處在原初狀態(tài)下參與平等協(xié)商的主體都不知道和自己相關(guān)的各種特殊事實，包括自己和他人的社會地位、階級出身、個人稟賦能力、心理特征、所處社會的政治經(jīng)濟狀況等，但他們知道有關(guān)人類社會的一般事實和社會組織的基礎(chǔ)以及人的心理學(xué)法則，也理解政治事務(wù)和經(jīng)濟理論原則，他們也是理性的，都追求基本的善念[13]136。如此，則每個參與者不會因為自己的特殊優(yōu)勢地位或既得利益而在做出分配權(quán)利義務(wù)決定時刻意偏袒自己，此時的決定就是最符合正義觀的決定。在羅爾斯的理論體系下，人的形象是理性且自利的：因為理性，在選擇利益分配方案時必須想到自己可能處在最不利的位置；因為自利，在選擇利益分配方案時又必須使得自己的利益最大化。如此，將他的想法套用到緊急避險領(lǐng)域時，就會認為處在“無知之幕”下的每一個理性人都會同意緊急狀態(tài)下可以通過侵害他人的利益來轉(zhuǎn)嫁自己身上的風險：每一個人都沒有辦法預(yù)見到自己未來會不會也陷入風險處于避險者的地位，因為人是理性的，所以每個人都會同意在緊急狀態(tài)時需要承擔一定的社會連帶義務(wù)，犧牲自己較小的利益去挽救他人的較大利益；同樣的，每一個人也都沒有辦法預(yù)見到自己未來會不會也陷入被避險者的地位，因為人是自私的，每個人都會珍視自己的生命，理性人應(yīng)該也不會同意犧牲自己的生命去保全他人的利益，因此，生命就成為劃定這種社會連帶義務(wù)的界限。也就是說，基于理性人處于無知之幕下的假設(shè)：任何人都會同意在他人的重大利益遭遇危險時負擔一定的社會連帶義務(wù)，犧牲自己的較小利益保全他人的較大利益，避險行為由此便成為合法的行為，但是無論如何，沒有理性人會同意犧牲自己的生命去挽救他人的利益，生命不可以成為避險的對象[14]105。

不難看出，借助“無知之幕”這一思想假設(shè)對被避險者基于社會連帶義務(wù)負有侵害忍受義務(wù)的論證，其實和人們希望借助保險這一制度來分散和轉(zhuǎn)化未來不可預(yù)期的風險的思路如出一轍。正如支持以無知之幕論證社會連帶義務(wù)的論者指出的：理性人認同緊急避險的規(guī)則等于為自己“買保險”，即以自己的輕微法益可能受損為代價來確保未來自己重大法益的安全[14]106。并且，基于社會連帶義務(wù)而來的保險是“強制保險”而非“自愿保險”。

問題來了，為何一個人必須要參加社會強制保險？其中可能的理由在于：從事的行業(yè)或活動本身是危險源，會給他人、社會甚至參與者自身造成不確定的風險，國家基于行政或法律手段強制從事危險活動者參與保險。例如，按照《船舶油污損害民事責任保險實施辦法》第2條的規(guī)定，在我國管轄海域內(nèi)航行的載運油類物質(zhì)的船舶和1000總噸以上載運非油類物質(zhì)的船舶，其所有人均應(yīng)當投保船舶油污損害民事責任保險或取得相應(yīng)的財務(wù)擔保。再如，根據(jù)《道路交通安全法》第17條的規(guī)定，國家實行機動車第三者責任強制保險制度。這兩種強制責任保險均基于被保險人的活動是一個很高的風險源，容易造成他人或社會利益的侵害，因此國家強制他們參與保險。問題在于，對于緊急避險而言，盡管任何人在不確定的未來確實可能如無知之幕下的預(yù)想一樣處于風險狀態(tài)下，但是，實證上很清楚的道理是，人并非一個高度的危險源，人參與社會交往活動也并非一個高度的危險活動，有些人做事冒失以致時時事事會讓自己和他人處于風險之中，但有些人做事卻謹慎小心、如履薄冰，能夠?qū)⑴c社會活動的風險降到最低程度，既然如此，為什么能夠以未來會有不確定的風險為由強制包括謹慎小心的個人在內(nèi)的每一個人參加社會保險？為什么不選擇一個個人可以自愿加入保險而非強制保險的風險分擔制度

相同意見，參見：周漾沂論攻擊性緊急避難之定位[J]臺大法學(xué)論叢，2012（3）： 404-438？很明顯的是，自愿加入保險制度更符合自由主義的精神。

當我們將無知之幕下的抽象的虛構(gòu)理性人拉回到具體的現(xiàn)實理性人，就會發(fā)現(xiàn)，正如文獻指出的：“每個人對于是否該幫助他人、基于什么原因幫助他人、該幫助到什么程度，以及是否接受他人幫助，都因為不同的人生信念而有歧義，因此連帶性并無法通過普遍化判斷程序的檢驗。”[5]418

2抽象的社會心理安全作為保護法益

如果我們承認不法的實質(zhì)在于一種利益侵害，在攻擊性緊急避險的場合，避險者對于無辜第三人所持有的法益的攻擊本質(zhì)上就是一種侵害，那么，如何使得本質(zhì)上是法益侵害的行為被轉(zhuǎn)化論述為并非利益侵害呢？要使社會連帶性能夠被整合進刑法秩序中成為不法判斷的標準之一，唯一的可行路徑便是將社會連帶性和法益概念之間有所勾連，將社會連帶性解釋為一種法益。實際上，利益侵害這一實質(zhì)不法的判斷的標準在這里已經(jīng)讓位于一種抽象的社會心理安全需求：社會連帶性。利用無知之幕來論證社會連帶性的合理性，其基本想法簡單一點說即“救助他人就是救助自己”——救助他人換來的是一種心理期待：期待自己在未來遇到危險時，他人也會伸出援手來救助自己。而這種心理期待說白了就是一種社會心理安全需求。

但是，社會連帶性這種心理安全需求能否被轉(zhuǎn)化為集體法益或者公共法益則存在很大的正當性疑慮：很明顯的是，違背社會連帶性要求的行為并不會帶來現(xiàn)實的以及抽象的社會無法繼續(xù)存續(xù)下去的危險：假如今天我作為被避險者攻擊的無辜第三人對避險者實施反擊（否認基于社會連帶性要求的侵害忍受義務(wù)），并不會威脅到社會公共安全利益。

筆者認為，以社會連帶性為由要求無辜第三人對避險者負侵害容忍義務(wù)的實質(zhì)在于以犧牲個人自由為代價來保護一種抽象的公共心理安全感，是為集體抽象利益而犧牲個人具體自由的現(xiàn)代翻版，其違背了現(xiàn)代法益理論的初衷：“以自由主義為基礎(chǔ)的法益論重視對個人法益的保護，反對通過犧牲個人法益來擴張對所謂的共同法益或者集體法益的保護?！盵21]

3道德訴求刑法化

身處現(xiàn)代社會的人們無時無刻不面臨著各種生活風險，因此，現(xiàn)實的理性人理應(yīng)清醒地認識到自己的行動可能帶來的風險，不應(yīng)盲目期待自己在遇到風險時可以隨意將風險轉(zhuǎn)嫁于他人，希望他人對自己提供援助。當然，如果他人在自己陷入風險時自愿提供援助，在道德上無疑是值得頌揚的，但無論如何，這種援助如果被制度化為一種法律義務(wù)機制，則很明顯地不當限縮人的行動自由。因此，基于社會連帶性要求而產(chǎn)生的無辜第三人的侵害忍受義務(wù)根本無法與道德義務(wù)相切割，很明顯地混淆了道德義務(wù)與法義務(wù)。引用無知之幕論證緊急避險，正如學(xué)者指出的，在羅爾斯的理論體系中，其并沒有將道德訴求和法律訴求嚴格區(qū)分，引用其理論必然造成道德法律化的結(jié)果[5]418。

刑法理論上以社會連帶性為論證基礎(chǔ)的另一個重要且典型的適例便是德國《刑法》第323條C款規(guī)定的拒不救助罪。此一規(guī)定早在1935年《刑法》修改時便已成型，早期認為它的目的在于保持一種“健康的國民情感”（gesunde Volksempfinden），今天已不再認為它是典型的納粹思想的體現(xiàn)，而是社會連帶性的新精神（neuen Geist der Solidaritt），在自由法秩序中也要建立一種緊急情況下基于相互依靠性的救助他人的法義務(wù)和由此而產(chǎn)生的在人道的最低限度社會連帶性意義上的社會責任[8]§323cRn1。無論是健康的國民情感還是社會連帶性的新精神，這些說辭根本無法清楚地顯示見危不救罪背后到底要保護的是何種實實在在而非精神化的法益？沒有辦法清晰地切割道德義務(wù)與法義務(wù)，到最后的結(jié)果就是極度地限制人的行動自由：一個因緣際會偶遇他人陷于危難但卻沒有施以援手者，會被羅織入罪。

如同功利主義漠視人的主體性，社會連帶性同樣忽視人的個體自由。對此，我們必須保持足夠的警惕。因此，無論是功利主義論證，還是基于無知之幕而來的社會連帶性，均無法合理證立緊急避險的阻卻違法性。

三、攻擊性緊急避險的重新定位：寬恕罪責事由

（一）無法解釋為保護他人法益而實施緊急避險？

對于將緊急避險定位于寬恕罪責事由

嚴格地說，緊急避險應(yīng)屬于寬恕罪責事由（Entschuldi gungsgründe），而非排除罪責事由（Schuldausschlieungsgründ），二者在概念上是嚴格區(qū)分的，后者是指基于欠缺罪責的根本性要素而阻卻罪責，如責任能力以及不法意識等。但國內(nèi)學(xué)說似乎通常將各種否定罪責非難的要素統(tǒng)稱為阻卻罪責事由，依循慣例，本文所稱阻卻罪責事由即指寬恕罪責事由。（參見： einrich Strafrecht Allgemeinereil [M] 4 Aufl Stuttgart：Kohlhammer， 2014：Rn562），通常的批評認為如此至多只能解釋為自己合法權(quán)益實施緊急避險的性質(zhì)，卻沒有辦法說明為了保護他人利益的場合實施緊急避險，因為在后一種情形不能認為是基于本能的行動，不存在有無期待可能性的問題[22-23][24]118。

然而，即便是在明文規(guī)定寬恕罪責的緊急避險的德國，其《刑法》第35條規(guī)定的緊急避險也并不限于為了避險者本人的利益，而是包括了為了避險者的親屬以及其他與其關(guān)系密切的他人利益而實施的避險行為。德國學(xué)說與實務(wù)甚至也承認不屬于第35條規(guī)定的超法規(guī)的寬恕罪責的緊急避險：為了避免不屬于避險者本人或者與其關(guān)系密切的他人的利益而實施的避險行為[25]。換句話說，從德國實定法來看，是否只是為了保護避險者本人的利益顯然和寬恕罪責抑或阻卻違法沒有邏輯上的必然關(guān)聯(lián)。當然，對于寬恕罪責的緊急避險不限于為了自己的利益而實施，德國實定法的規(guī)定也只是提供了一個形式上的理由與參照，更為深入的理由則需要考察所謂的罪責本質(zhì)。

事實上，寬恕罪責的本質(zhì)在于當行為人處于極大的精神動機壓力情境時，要求其繼續(xù)遵守有效法規(guī)范的誡命或禁令已然不再可能，法秩序此時放棄將其行為視為有責的，就是因為在前述沖突情境下的行為不再能夠表征法敵對意志[18]Rn563。就此來看，面臨精神壓力情境而不具法敵對意志顯然不會因為行為人是為了自己、為其近親屬抑或是為了他人而實施避險行為就會有所不同。從實務(wù)發(fā)生的案例來看，也應(yīng)當認定為寬恕罪責的緊急避險顯然不僅僅限于為了自己的利益而實施避險行為。例如：駕駛?cè)藝绸{駛半掛牽引大貨車由南向北超速行駛至某國道某處，為避讓公路上橫躺的張某某時與由北向南超速行駛的大型客車相撞，造成客車司機和乘客一人當場死亡，多人受傷。一、二審法院均以國某超速行駛違反交規(guī)為由否認國某的行為構(gòu)成緊急避險

參見：陜西省榆林市中級人民法院（2012）榆中法刑一終字第00085號判決書。但是學(xué)說上一般均認為，危險來源之一是因避難者的過失行為或者過錯行為導(dǎo)致并不能概括否定緊急避險的性質(zhì)[26]223[27]272。遺憾的是，我國司法實務(wù)在處理類似因危險是避難者的過失或過錯（存在一定的違反交通行政法規(guī)的行為）導(dǎo)致的案件時，基本均以避險者自身的過錯或過失為由否定緊急避險。因此，前述案例顯然屬于典型的緊急避險情形。類此為了躲避馬路上行人而實施閃避行為但造成其他人傷亡或財產(chǎn)損失的案例比比皆是，如果緊急避險的定性不錯的話，那么行為人實施避險行為時其考慮的顯然并非是為了保護自己的生命安全，而是他人的生命。但是，不管是為了怕自己的車撞上路人致其死亡，或是為了怕自己的車撞上石頭而使自己陷入生命危險，進而實施了避險行為導(dǎo)致第三人財產(chǎn)或其他法益受損，對于作為罪責本質(zhì)的可非難性來說，都是行為人處于異常的動機壓力下無法選擇合乎規(guī)范的行為舉止，不存在、也不應(yīng)當有任何規(guī)范處理效果上的區(qū)別。

再如，實務(wù)中時常發(fā)生的是行為人由于親屬重病而醉酒駕駛機動車的情形。2015年4月2日凌晨1時許，被告人李某甲醉酒后駕駛寧ADQ567號小型轎車在銀川市金鳳區(qū)尹家渠街與育安巷路口南側(cè)50米處時，與被害人李某乙駕駛的寧A2739號出租車發(fā)生碰撞，造成兩車受損的道路交通事故。經(jīng)銀川市公安局物證鑒定所鑒定，被告人李某甲血液中乙醇含量為199mg/100mL。銀川市公安局交通警察支隊金鳳區(qū)一大隊認定，李某甲承擔事故的全部責任。其辯護人的辯護意見指出，李某甲在其母親打電話告知其心里難受、呼吸困難，血壓升高的情況下駕車前往，上訴人是情急之下的緊急避險，本案二審法院基于沒有事實依據(jù)的理由否認了此辯護意見

參見：寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院（2015）銀刑終字第139號判決書。如果本案辯護意見中主張的事實成立，被告人在無法用其他適當?shù)慕煌ǚ绞节s往其母親住處時徑自在酒后開車的行為被認定成立緊急避險應(yīng)當沒有疑問。

可能會產(chǎn)生疑問的是，在保護與自己無關(guān)的第三者的財產(chǎn)法益而實施的緊急避險行為是否能夠用寬恕罪責的原理予以說明的問題。不同于德國《刑法》第35條規(guī)定的阻卻罪責的緊急避險僅限于為了自己以及近親屬或其他關(guān)系密切者保護生命、身體以及自由利益，從我國《刑法》第21條的規(guī)定來看，實定法明文規(guī)定的是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險”，因此，起碼在立法者看來，究竟是為了救助自己的利益或是他人的、公共的利益，以及避險行為要保護的利益性質(zhì)究竟是生命身體法益抑或是財產(chǎn)法益等，對于緊急避險的性質(zhì)不應(yīng)該有任何的影響。理論上看，一如前述，既然在為了保護與自己毫無關(guān)系的他人生命的場合可以成立寬恕罪責的緊急避險，那么，只要依據(jù)具體情狀存在保護的必要性時，規(guī)范上沒有理由概括否認保護財產(chǎn)利益的場合有成立寬恕罪責的緊急避險的可能性。就像看見鄰居飼養(yǎng)的名貴波斯貓被一只惡犬撕咬，為保護波斯貓而將惡犬打死的行為，在別無其他有效手段保護波斯貓的情狀下，應(yīng)當就認為行為人處于一種精神動機壓力之下，這種精神動機壓力不應(yīng)當因為是為了保護自己的財產(chǎn)或是他人的財產(chǎn)而有區(qū)別，尤其是對于一個樂于助人的樂善好施者來說更是如此。

由此，認為在行為人為了他人、甚至是與自己毫無關(guān)系的第三人實施緊急避險時無法通過罪責的本質(zhì)來說明顯然是一種誤解。

（二）與立法規(guī)定利益權(quán)衡相矛盾？

對于主張緊急避險阻卻罪責的體系定位，文獻指出其與我國實定法的規(guī)定相矛盾：成立緊急避險要求判定必要限度，這也意味著必須對兩種法益加以比較，但阻卻罪責的緊急避險成立的實質(zhì)標準為有無期待可能性，因此即便是侵害的法益價值大于所要避免的法益，只要無期待可能性也能成立緊急避險，由此與立法上要求權(quán)衡法益的原則相矛盾[23]73。

上述說法，和日本學(xué)者對于將緊急避險定位于阻卻罪責的批評如出一轍[24]94。日本刑法學(xué)界認為緊急避險的定位在于阻卻違法，實證法層面上的根基即在于日本《刑法》第37條的文本規(guī)定：“為了避免針對自己或他人的生命、身體、自由或財產(chǎn)的現(xiàn)在的危難，而不得已實施的行為，限于所造成的損害不超過其意欲避免的損害之時，不處罰?！盵25]117從文字規(guī)定來看，日本的立法者顯然認為，要成立緊急避險必須將避險行為所造成的損害與要避免的損害進行價值權(quán)衡，換句話說，利益權(quán)衡實質(zhì)上是緊急避險成立的正面要件之一。但是，起碼在筆者

看來，我國《刑法》第21條第1款關(guān)于緊急避險的規(guī)定并沒有任何有關(guān)利益權(quán)衡的文字表述，不知如何能解讀出我國立法對緊急避險要求了利益權(quán)衡？如何能夠得出將緊急避險定位于阻卻罪責與立法上要求法益衡量原則相矛盾的結(jié)論？

或許有人認為，《刑法》第21條第2款關(guān)于避險過當?shù)囊?guī)定：“緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當負刑事責任”，從反面證實了立法層面上采納了利益衡量原則。有學(xué)者便指出，有關(guān)回顧和總結(jié)我國《刑法》制定過程的權(quán)威文獻指出緊急避險的“必要限度通常是指引起的損害比所避免的損害較輕的情況”；并且，“倘若本條的緊急避險包含責任阻卻事由，那么避險行為是否成立犯罪就不完全取決于法益損害是否超過了必要限度，而是也取決于行為人是否具有值得寬恕和原諒的特殊情況；既然如此，客觀的損益界限要求就顯得多余。”[28]

首先，必須注意的是，權(quán)威學(xué)者對于立法過程的權(quán)威解讀并不能代替立法者的意見，更無法代替立法文本的客觀存在。其次，正如上述論者自己指出的，“不完全取決于……也取決于”決定了在考慮緊急避險（過當）時，邏輯上完全可以兼容利益考量與其他是否具有值得寬恕和原諒的特殊情況，但是，顯然沒有辦法推導(dǎo)出“客觀的損益界限要求就顯得多余”的結(jié)論。

筆者認為，從第21條第2款關(guān)于避險過當?shù)牧⒎ㄎ淖忠?guī)定來看，充其量能夠說明的只是，立法者特別提示了超過必要性（Erforderlichkeit）以及不符合利益權(quán)衡的緊急避險成立避險過當

甚至，從法條的文字“超過必要限度”是否能夠推出不符合利益衡量的緊急避險一定屬于避險過當都仍然值得再仔細推敲。換句話說，第21條第2款的文字規(guī)定也可能只是規(guī)定了超過必要性的緊急避險成立避險過當。。這一點，也正好契合學(xué)說關(guān)于成立避險過當?shù)膬煞N典型情形。

第一，避險手段超過必要性，而超過必要性的避險過當包括避險行為不具有適合性以及所選擇的避險行為并非最小損害手段這兩種情形。例如，行為人在被惡犬追咬時，不選擇撿起隨手可得的石頭反擊，而是舉起商家擺在店門口的名貴花瓶砸去，由于不符合必要性的要求而成立避險過當。顯然，本例和利益權(quán)衡無關(guān)，但是由于不符合必要性的要求仍然應(yīng)當認定為避險過當，只是基于危難發(fā)生時的驚慌失措、恐懼驚駭?shù)刃睦矸磻?yīng)，避險者欠缺足夠的時間進行理性權(quán)衡，故而招致避難過當時，法秩序認為避險者“情有可原”，予以減輕或者免除罪責——這一點完全符合寬恕罪責事由的基本原理可回溯至期待可能性法理的要求 [17]Rn433。

第二，不符合利益權(quán)衡的要求?！缎谭ā返?1條第1款在規(guī)定緊急避險時沒有從正面規(guī)定從利益衡量角度詮釋避險行為的合法性，不代表在考量避險行為是否過當時不得考慮利益衡量。不過，這里的利益衡量不是決定避險行為的違法性，而是判斷行為人選擇避險行為是否欠缺期待可能性的參考標準，但非決定標準

相同意見，參見：周漾沂論攻擊性緊急避難之定位[J]臺大法學(xué)論叢，2012（3）： 404-438。也就是說，一般情況下，當所要避免的利益大于犧牲的利益，避險行為具有期待可能性，得以完全寬恕罪責；當所要避免的利益小于犧牲的利益，避險行為不具有期待可能性或者期待可能性較低，得以減輕罪責或者具有完全的罪責。但是例外情況下，即便避險行為通過利益衡量的檢驗，但仍有可能具有期待可能性，仍應(yīng)認為避險行為超過了必要限度，從而具備較低的或完全的罪責。像是為了躲避自己的生命危險而侵害他人的財產(chǎn)或住宅安寧的，利益對比沒有明顯失衡，符合一般人處于行為人情境下時的行為與人性表現(xiàn)，因而避險行為沒有超過必要限度也不具有期待可能性，成立阻卻責任的緊急避險。相反，為了躲避自己的財產(chǎn)風險而將風險轉(zhuǎn)嫁于他人的，即便自己的財產(chǎn)價值遠遠超過第三人的財產(chǎn)價值，避險行為仍然是違法的，因為很難認為這是人性的普遍表現(xiàn)而不具有期待可能性進而得以排除或減輕罪責，從而應(yīng)當認為避險行為仍然超過了必要限度，仍然具有可罰性。

綜上，邏輯上沒有辦法從《刑法》第21條第2款關(guān)于避險過當?shù)囊?guī)定推論出立法者將利益權(quán)衡作為緊急避險的成立要件和阻卻違法的正當性基礎(chǔ)，從而，將緊急避險定位于寬恕罪責事由與我國實定法的規(guī)定也并無矛盾。

（三）二元定位造成不法與罪責區(qū)分的邏輯混亂

根據(jù)所要避免的利益侵害和實際造成的利益侵害進行價值權(quán)衡，進而得出將緊急避險區(qū)分成阻卻違法與寬恕罪責的兩分定位明顯違背了不法與罪責的區(qū)分原理，混淆了不法與罪責的意義。按照通常的說法，今天對于不法與罪責的劃分已經(jīng)得到了普遍性的肯認，一個行為符合了構(gòu)成要件與違法性僅僅是確定了不法，這意味著行為違背了構(gòu)成要件背后所代表的包括禁令與誡命在內(nèi)的法秩序的應(yīng)為規(guī)范（Sollensnorm），僅此要科處一個人刑罰仍然不夠，為此還需要存在罪責，即對于造成不法的個人性（persnlich）的譴責，罪責不再是涉及一般性的應(yīng)當（Sollen）做什么，而是個人在特定情境下能夠（Knnen）做什么[17]394[29]。當然，說不法代表了一個行為違背了作為應(yīng)為規(guī)范的行為規(guī)范，只是一個很形式的說法，行為規(guī)范的背后其實質(zhì)還在于保護各種法益[30]。通俗一點說：所謂的不法，就是做了一件從法的評價角度來看是不對的利益侵害事件；而所謂的罪責，就是對于前面做的利益侵害事件值不值得譴責與同情。很明顯的是，不法與罪責的區(qū)別絕對不應(yīng)該僅僅取決于利益侵害的大?。阂粋€人即便損害了很輕微的財物，也可能意味著他具備完全的罪責；反過來看，一個人即便損害了很貴重的財物，也可能不具備罪責。

通常認為，寬恕罪責的緊急避險的主導(dǎo)想法在于行為人精神上的緊急困境，而非利益之間的沖突[8]§34Rn2。在當時的情境下，我們不能期望某個人去形成合法舉動的動機[31]?，F(xiàn)在的問題是，一般又認為，阻卻違法的緊急避險和寬恕罪責的緊急避險之實質(zhì)區(qū)別僅僅在于從社會整體利益這一客觀的角度來衡量避險利益和侵害利益的價值大小[27]213。換句話說，阻卻違法與阻卻罪責的緊急避險二者在主觀面向上是完全相同的，畢竟都是“緊急”的避險，唯一的不同之處在于從行為的客觀效果觀察衡量不同法益持有者的利益之間的損益大小關(guān)系。對于寬恕罪責的緊急避險，行為人主觀上必須處于極度緊張的精神困境中，同樣的，阻卻違法的緊急避險也應(yīng)當如此，這一點，我們從通說認為的阻卻違法的緊急避險審查架構(gòu)中必須有避險意識也可以看得出來：即必須是為了防止自己或者他人的危險而實施避險行為[32]。問題在于：同樣都是面臨緊急情況下的動機壓力而實施的行為，為何僅僅可以因為保護利益與犧牲利益的比較而得出完全不同的體系定位？

四、緊急避險阻卻罪責的體系性實益

（一）無辜第三人的防衛(wèi)權(quán)

區(qū)分合法化的緊急避險與阻卻罪責的緊急避險，在體系上導(dǎo)出的不同適用結(jié)論將是：前者的避險行為能夠被合法化，因此，對避險行為不得進行防衛(wèi)的同時，參與者也將不可罰；后者的避險行為是違法的，因此，對避險行為可以進行防衛(wèi)的同時，緊急避險的參與者也應(yīng)受處罰[18]Rn401[2]355。

按照通說的看法，可以推導(dǎo)出的結(jié)論就是：純粹以客觀利益衡量為標準來區(qū)隔阻卻違法的緊急避險與阻卻罪責的緊急避險，將使得無辜第三人為保護自己權(quán)益的反擊行為是否成立正當防衛(wèi)完全取決于一個與通說認為的正當防衛(wèi)要件無關(guān)的條件：被攻擊的利益與避險的利益大小。而這種利益大小的衡量既非防衛(wèi)情狀要件，也非防衛(wèi)行為要件，更非主觀的正當化要件。換句話說，無辜第三人要成立正當防衛(wèi)，還必須認識到自己受攻擊的利益在價值評估上大于避險者要躲避風險的利益

反過來，要成立阻卻違法的緊急避險，避險者除了認識到防衛(wèi)情狀外，也需要認識（基于可靠的認知或有合理根據(jù)的相信）到避險行為是要避免明顯更大的利益受損。（參見：Erb Der rechtfertigende Notstand [M] JUS， 2010： 17-22）。首先，很明顯的是，這一要求對于無辜第三人是一種過分嚴苛與不切實際的要求，我們也很難想象，一個自己權(quán)益受攻擊的人在實際條件下要如何對攻擊利益與避險利益進行價值衡量：對一個闖入自己家門的人，要如何判斷破門而入者是為了保護其身體健康或者生命受到威脅時出于情況危急而進入，甚至就是想入室搶劫殺人？顯而易見的是，屋主在意識到他人無故侵入自己法權(quán)領(lǐng)域的第一時刻，就可以奮起反擊以捍衛(wèi)自己的權(quán)利，而無須很傻很天真地在詢問破門而入者的破門緣由后再行反擊。其次，以利益衡量為據(jù)認定無辜第三人的反擊行為是否成立正當防衛(wèi)，將與通說認為的“正當防衛(wèi)以‘合法無需向非法讓步的想法為基礎(chǔ)、無須以防衛(wèi)者的利益超過侵害者利益的利益權(quán)衡”[33]201為適用前提的原則嚴重相抵觸。因為正當防衛(wèi)的正當性基礎(chǔ)即在于保衛(wèi)法秩序[34]，所以，為了保護生命等法益固然可以剝奪侵害者的生命法益，在唯有剝奪侵害者生命等法益才能保衛(wèi)財產(chǎn)法益時，正當防衛(wèi)仍然有可能成立[27]253。

或許是意識到了被置于“次要位置”的無辜第三者的利益仍然是法律權(quán)利，對于法律權(quán)利的侵害如果不允許救濟顯然不恰當，因此，英美學(xué)者主張無辜第三人既可以抵抗侵害，也可以主張損害賠償[35]。我們知道，以實用主義為突出特征的英美刑法對于體系建構(gòu)顯得不是那么重視，但是，對于過去一直重視、也應(yīng)當重視體系理性的我國刑法學(xué)來說，前述觀點顯然會讓法秩序陷入一種評價矛盾和秩序沖突之中：既然攻擊性緊急避險是合法的，那么無辜第三人就無法對侵害自己權(quán)益的避險行為行使正當防衛(wèi)權(quán)，也就是說，對于權(quán)利行使行為不得進行防衛(wèi)。然而，從被避險者的角度來看，這一結(jié)論是極度不合理的。支持緊急避險具備合法性的我國學(xué)者認為，籠統(tǒng)的否定這一點意味著他人一律可以對避險行為人進行正當防衛(wèi)，但是這種結(jié)果在很多情況下不合適

?？墒牵降啄男┣闆r不合適并沒有清楚的說明。相反，筆者認為，主張緊急避險具有合法性，無辜第三人必須消極忍受他人的攻擊而不能反擊，在所有的情況下都不合適。這一點，在普通的攻擊性緊急避險場合如此，在所謂的強制避險的場合更是如此。

例如，甲以殺害乙為由要挾乙將丙打傷，此時如果以法益衡量為根據(jù)認定緊急避險的性質(zhì)，則乙為了保護自己的生命而犧牲他人的健康，乙的攻擊性緊急避險行為顯然是阻卻違法的正當性事由，如此便意味著無辜的丙必須要忍受乙對自己人身安全的無端侵害而不得反抗，這一結(jié)論無法讓人接受。

再如，甲在深夜持刀要挾乙竊取隔壁銀樓丙的金飾，否則便斷其雙臂。乙被逼無奈遂將存放在保險柜的首飾偷來交于甲。通常認為，此時的乙依阻卻違法的緊急避險阻卻違法性。設(shè)若乙在進入丙的銀樓偷盜時被丙發(fā)現(xiàn)，丙奮起反擊將乙打成重傷，由于乙的偷盜行為屬于合法行為，因此，丙的反擊行為不再是正當防衛(wèi)，而是假想防衛(wèi)，落入阻卻違法的前提事實錯誤——容許構(gòu)成要件錯誤的審查。按照如今對于容許構(gòu)成要件錯誤處理方式的通常做法，依限制法律效果的限制罪責理論，假想防衛(wèi)不阻卻構(gòu)成要件故意，但會影響罪責故意，依情形可能成立過失犯[27]350。據(jù)此，丙成立過失致人重傷罪，問題在于，丙為了防衛(wèi)自己的財產(chǎn)權(quán)利且沒有過當，如何可以成罪？我國《憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！比绻麑⒕o急避險定位為阻卻違法，在針對財產(chǎn)權(quán)利的緊急避險中，公民的私人財產(chǎn)權(quán)要想得到《憲法》保障將形同空話，原因在于不僅基于公共利益可以打破私有產(chǎn)權(quán)的保護限制，基于個人的私利仍然可以打破私有產(chǎn)權(quán)的保護限制！就此來看，在針對財產(chǎn)權(quán)的攻擊性緊急避險場合，阻卻違法的緊急避險定位甚至有違憲的嫌疑。

（二）避險參與者的可罰性

支持緊急避險合法性的論者認為，否定緊急避險的合法性“會導(dǎo)致教唆或者幫助他人實施緊急避險的行為人構(gòu)成（狹義）共犯，這種結(jié)論同樣難以令人滿意”[20]613。可是，如果一個人本來就沒有任何理由可以侵害他人的利益，那么教唆或者幫助這個人實施侵害他人利益的行為為何不能構(gòu)成共犯，構(gòu)成共犯到底哪里不能令人滿意？因此反過來，我們同樣可以說，否定緊急避險的合法性會導(dǎo)致共犯的可罰性漏洞，這種結(jié)論同樣難以令人滿意。

筆者認為，避險者將自己本應(yīng)管轄的風險轉(zhuǎn)嫁給無辜第三人的行為當然具有違法性，教唆或者幫助避險者實施緊急避險的行為當然也是違法的。這一點，在惡意的唆使或幫助實施緊急避險的場合更加明顯。例如，A陷入嚴重的生命危險狀態(tài)下，A卻沒有意識到可以通過攻擊B的財產(chǎn)或身體健康利益來轉(zhuǎn)移自己的危險，此時，與B有仇的C唆使A通過攻擊B的方式實施避險。在這里，避險者A的避險行為盡管是違法的，但是其基于緊急狀態(tài)可能阻卻或者減免罪責，但是借助A的違法行為來達到自己攻擊他人法益目的的C的行為當然具有不法和罪責，具備典型意義的可罰性。

（三）對避險者的救助義務(wù)

在避險者對于攻擊者的救助義務(wù)（保證人地位）上，通說也顯現(xiàn)了說理困境。理論上普遍認為，危險前行為保證人資格以違反義務(wù)為必要[28]543，那么在保護法益大于犧牲法益的攻擊性緊急避險場合，通說認為阻卻違法，也即是合乎法律義務(wù)的行為，據(jù)此，避難者對于被攻擊者不具有保證人地位，不具有救助義務(wù)。很明顯的是，這是一種極度不公正的風險分配關(guān)系。因此，部分學(xué)說在這里又為自己的原則劃定了一個例外：一個符合客觀注意義務(wù)或是具有阻卻違法事由的合法前行為，原則上不致形成保證人地位，但在攻擊性緊急避險這一例外情況下，雖然前行為存在違法阻卻事由，但對于因前行為而陷入危險的他人，仍應(yīng)構(gòu)成保證人地位。上述自相矛盾的說法很清楚地顯現(xiàn)了其將攻擊性緊急避險定位于阻卻違法帶來的說理上的尷尬。

相反，如果將緊急避險定位于寬恕罪責，則避險行為仍然是違法的，屬于具有刑法不法性的違反義務(wù)行為，在造成被避險人的人身或財產(chǎn)損失后，避險者必須及時地予以救助，防止危險轉(zhuǎn)為實害或損害繼續(xù)擴大，否則基于危險前行為人的保證人地位要承擔不作為的責任。應(yīng)當說，在避險者與被避險者之間，如此的責任與風險分配才是平衡的。

事實上，我國的司法實務(wù)已經(jīng)出現(xiàn)因未履行由緊急避險造成的防止損失擴大的救助義務(wù)而構(gòu)成不作為犯罪的判決。2003年7月28日16時許，被告人王仁興駕駛機動漁船行至長江紅花磧水域的“紅花磧2號”航標船附近，見本村漁民王云等人下網(wǎng)后的“網(wǎng)爬子”掛住了固定該航標船的鋼纜繩，王主動駕船幫忙時其船螺旋槳亦被該航標船的纜繩纏住。王仁興持刀欲砍斷纜繩未果后，又登上該航標船將纜繩解開，致使“紅花磧2號”航標船漂流至下游2公里處的錦灘回水沱，造成直接經(jīng)濟損失人民幣15555元。本案二審法院認為：“王仁興在其漁船存在翻沉的現(xiàn)實危險下，不得已解開航標船鋼纜繩來保護其與他人人身及漁船財產(chǎn)的行為雖系緊急避險，但在危險消除后，明知航標船漂離會造成船舶發(fā)生傾覆、毀壞危險，應(yīng)負有采取積極救濟措施消除危險狀態(tài)的義務(wù)，王仁興能夠履行該義務(wù)而未履行，屬不作為，其行為構(gòu)成了破壞交通設(shè)施罪?！盵36]從判決的文字表述來看，實務(wù)似乎是認為，但凡屬于緊急避險，原則上對于因緊急避險行為造成的損害均有防止損害擴大的救助義務(wù)。因此，如果理論上將緊急避險定位于阻卻罪責，進而推導(dǎo)出的對于因緊急避險而產(chǎn)生的救助（作為）義務(wù)也與司法實務(wù)的處理方式相契合。

五、結(jié)論

關(guān)于自由，約翰·穆勒曾指出：“國家或者社會公眾無權(quán)強迫公民去做或者不做某一件事，僅僅由于這樣會讓他比較有益或幸福，或是僅僅因為他人認為這樣做比較明智和正確。強迫的合法性和正當性必須是所要嚇阻的行為將會對他人造成傷害。而就個人對社會層面所負義務(wù)與責任來看，任何人僅僅只需對其行為涉及他人的部分向社會負責，而就其行為只涉及本人部分，個人的獨立性在權(quán)利上是絕對的”。[37]約翰·穆勒的論述不僅對于刑法上的被害人同意議題有重要的參考意義，對于緊急避險問題同樣如此。畢竟，對于無辜第三人來說，強迫其承擔“天上飛來的橫禍”這一義務(wù)，無疑是不當?shù)叵拗屏似渥杂伞?/p>

通常，緊急避險被區(qū)分為阻卻違法的緊急避險與阻卻罪責的緊急避險：對于前者來說，只要所避免的利益遠大于避險行為實際侵害的利益即可。關(guān)于阻卻違法的緊急避險的正當性，比較具有實質(zhì)論述意義的法哲學(xué)上的重要依據(jù)分別是功利主義與社會連帶性理論。對于功利主義，其不當?shù)卦诓煌嬷黧w之間進行利益的客觀價值權(quán)衡，完全忽視了利益的主觀價值面向，忽視自由法秩序下對個體權(quán)利應(yīng)有的尊重；由于從社會整體層面考察行為的利弊，在判斷信息不確定的情形下，功利主義也無法進行利弊權(quán)衡；同時，功利主義也無法將自己的理論邏輯貫徹到底，而是不得處處為自己的詮釋范圍設(shè)限，在犧牲一人保護多人的對生命的緊急避險時便是如此。對于社會連帶性，其基于“無知之幕”的抽象理性人假設(shè)強制要求人人必須“買保險”，很明顯地忽略了人的現(xiàn)實個體差異，個體對于是否限制自己行動以回避或縮減風險以及是否要購買保險來為未來購買心理安全預(yù)期的態(tài)度不盡相同，強制保險不符合自由主義的精神；“救助他人就是救助自己”這種基于社會連帶性而來的心理安全預(yù)期也無法被轉(zhuǎn)化描述為一種法益，其實質(zhì)在于以犧牲個人自由為代價來保護一種抽象的公共心理安全感，是為集體抽象利益而犧牲個人具體自由的現(xiàn)代翻版，其違背了現(xiàn)代法益理論的初衷；社會連帶性帶來最為嚴重的問題是道德訴求刑法化，最為明顯的例證是德國《刑法》規(guī)定的拒不提供救助罪，在以保障個體行動自由為宗旨的法秩序下對此必須保持警惕。

緊急避險在體系定位上應(yīng)是寬恕罪責。無論是為自己合法權(quán)益實施緊急避險，或是為了保護他人利益實施緊急避險，均能夠通過寬恕罪責的本質(zhì)來予以說明，這一點與我國刑法關(guān)于緊急避險的實定法規(guī)定并不矛盾?！缎谭ā返?1條第2款關(guān)于避險過當?shù)囊?guī)定并不意味著立法者在緊急避險時僅考慮利益衡量，相反，利益衡量只是避險過當?shù)呐袛鄻藴手?，并且利益衡量不是決定避險行為的違法性，而是判斷行為人選擇避險行為是否欠缺期待可能性的參考標準，但非決定標準。將緊急避險的定位區(qū)分為阻卻違法與阻卻罪責也造成了不法與罪責區(qū)分的邏輯混亂。

將攻擊性緊急避險定位為寬恕罪責事由，由此而產(chǎn)生的體系上的實益為：首先，無辜第三人不負侵害忍受義務(wù)，在避險人實施避險行為時即可以奮起反擊實施防衛(wèi)，無辜第三人無需進行避險利益與侵害利益的大小權(quán)衡后才能決定是否反擊，按照通說將緊急避險進行二元定位產(chǎn)生的這一要求不現(xiàn)實更不合理；教唆或者幫助他人實施避險的，成立違法的共犯，如果是惡意利用教唆或幫助他人實施避險行為以達到侵害被避險人利益的目的之情形，具有可罰性；避險者對于被避險者造成的利益侵害有及時救助的義務(wù)，否則有可能成立不作為犯罪。

教人向善是道德與宗教的任務(wù)，叫人不要為惡才是法律，尤其是面臨嚴厲制裁措施的刑法的目的。在緊急避險的場合，無辜第三人可以基于道德上的高標準幫助避險者擺脫困境，但是無論是避險者抑或是社會，均不具有合理的理由強制無辜第三人負侵害忍受義務(wù)，否則，便不當混淆了道德義務(wù)與法義務(wù)的界限。并且，理論的選擇，不僅僅要考慮到理論的邏輯自洽性與解釋力的問題，更要考慮到適用理論的那片土地的相關(guān)文化背景。就此來看，對于嚴重干涉第三人的權(quán)利領(lǐng)域來說，將緊急避險定位于寬恕罪責層次，可能是較為不壞的選擇。畢竟，己所不欲，勿施于人，這是萬古不易的簡單、但深刻的道理。ML

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Abstract：Both utilitarianism and Solidarism， were unable to reasonably explain the legitimacy foundation of emergency actions Utilitarianism disregards for the main body of personal value， meanwhile social joint thoughts cannot clearly incise the moral obligation and the legal duty， both of them cannot be integrated in the Criminal Law order which aims to protect the personal freedom Aggressive emergency action should not be positioned in the obstruction of illegality， but should examine whether has set up the possibility of forgiveness （relief） guilt according to specific situation， which does not conflict with the provisions of Article 21 of the Criminal Law in our country he benefit of positioning aggressive emergency action in the responsibility for an offense class is： he innocent third party whose legal interest is violated is under no obligation to bear the attacked duty negatively， but can defend for himself to emergency actions； Abetting or helping others to implement emergency actions belongs to participation in the legal actions of others， malicious instigator and helper should be punished； edger must rescue the innocent third party in time ， otherwise he should assume the responsibility of inaction

Key Words： aggressive emergency action； utilitarianism； solidarism； forgiveness guilt； selfdefense

本文責任編輯：李曉鋒