陸家豪

一、債權二重讓與之基本型及其優(yōu)先順序類型

（一）二重讓與之基本型

為方便說明，特列二重讓與之基本型：債權人甲與受讓人1簽訂債權讓與契約A，約定將甲對乙之債權讓與給受讓人1。隨后又與受讓人2簽訂債權讓與契約B，約定將甲對乙之債權讓與給第二受讓人2。

（二）債權讓與的優(yōu)先順序的類型

1、讓與主義

即遵循“時間在先，權利在先”的先來后到規(guī)則。債權讓與無需公示，即可對抗第三人。其法理基礎為：債權讓與后，非屬讓與人財產(chǎn)，“一個人不能讓與自己所無之物”，后受讓人無從取得。德國、我國臺灣地區(qū)采之。

2、通知主義

在債權讓與存在數(shù)個受讓人時，已通知債務人者權利優(yōu)先于未通知者，先通知者權利優(yōu)先于后通知者。但受讓人知道或者應當知道在先讓與的，即使通知在先，后受讓人亦不得優(yōu)先于先受讓人。《意大利民法典》第1265條，《希臘民法典》第460條、《日本民法典》第364條、467條采之。

3、登記主義

在多個受讓人之間，已登記讓者優(yōu)先于未登記者，先登記者優(yōu)先于后登記者，均未登記的，則遵從“時間在先，權利在先”原則，先受讓人優(yōu)先于后受讓人。美國UCC、加拿大及新西蘭擔保交易法、荷蘭新民法典、英國制定法、日本特別法采之。

二、分離原則

所謂分離原則（Trennungsgrundsatz），乃因債法義務而變動權利時，變動權利的法律行為與設定債法義務的法律行為相互分離，彼此獨立。

對處分行為說而言，反對的聲音絡繹不絕，問題也遠非如此簡單。以申建平老師為代表，她并不贊同處分行為說，也不承認分離原則。理由如下：

1、我國《物權法》尤其是物權變動方面借鑒德國及臺灣地區(qū)的民法更多，由此也無法得出我國《物權法》也采納了物權行為理論。大陸通說不承認物權行為理論。我國民法不承認物權行為制度及其理論，那么，我國法上的債權讓與就不能被隨意解釋為處分行為。

2、《德國民法典》407、408條，在二重讓與中，一方面強調分離原則，遵循“時間在先，權利在先”規(guī)則，另一方面又以債務人未受通知為由否定第一受讓人取得債權的效力，事實上是由通知的時間決定何人取得債權。

筆者認為，以上兩點反駁均不成立，試述如下：

1、我國立法上，物權變動不承認物權行為理論之觀點可以商榷。事實上比如《合同法》51條與《買賣合同司法解釋》第3條等諸多條文皆可推演出我國物權法承認物權行為理論，存在分離原則甚至是抽象原則的空間，這是一種解釋論視角，而非立法論視角即可證得。諸多學者撰文予以論述。

2、關于《德國民法典》407條與408條。債權二重讓與主要規(guī)定在第408條，它規(guī)定：“（1）被讓與的債權被原債權人再度讓與給第三人，并且債務人向該第三人履行給付，或者在債權人和該第三人之間，某一法律行為被實施，或者某一訴訟出于尚未審結狀態(tài)的，為債務人的利益，第407條的規(guī)定準用于前取得人。（2）已被讓與的債權因法院的裁定而被移交給第三人，或者原債權人向第三人承認已被讓與的債權依照法律規(guī)定移轉給了該第三人的，亦同?！蓖ㄟ^準用技術引接到第407條：“（1）對于債務人在債權讓與后向原債權人履行的給付，以及債權讓與后在債務人和原債權人之間著眼于債權而實施的一切法律行為，新債權人必須承認其效力，但債務人在履行給付時或者法律行為實施時知道債權讓與的除外。（2）在債權讓與后在債務人和原債權人之間已經(jīng)處于尚未審結狀態(tài)的訴訟中，已經(jīng)做出關于債權的有既判力的判決的，新債權人必須承認該判決的效力，但債務人在訴訟系屬發(fā)生時知道債權讓與的除外”

從《德國民法典》的法條中可以得出這樣的推論：在債權二重讓與中，通過之前的基本型可知，甲與受讓人1簽訂的契約后，權利發(fā)生移轉，隨后甲又與受讓人2訂立債權轉讓契約。此時甲的行為屬于無權處分，由于負擔行為不以當事人有處分權為必要，并且契約只要不違背法律、行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定以及公序良俗原則，契約即可成立并且生效。如若不發(fā)生善意取得問題，那么受讓人2恒定地不能取得讓與債權，這是分離原則而產(chǎn)生的“時間在先，權利在先”規(guī)則的要求。那么讓與人2的救濟途徑可以向債權人甲主張《合同法》第107條的違約責任，或者《侵權責任法》第6條之一般侵權責任，（依據(jù)在于《合同法》第122條有關于請求權競合之規(guī)定。）請求權基礎也可以是《合同法》第52條有關于欺詐的規(guī)定從而要求法院宣告合同無效，也可以依據(jù)《合同法》第94條根本違約或預期違約之規(guī)定主張合同解除權等諸多救濟方式。依據(jù)《德國民法典》第407、408條之規(guī)定，為保護債務人之利益，因債權讓與缺乏有效之公示制度，依據(jù)408條第一款和407條第一款，如若債務人向受讓人2清償，或者債務人在債權讓與后向債權人清償，那么此處之清償構成非債清償，法律為保護善意之債務人，同樣規(guī)定產(chǎn)生清償之效果，受讓人1可以依據(jù)給付型不當?shù)美颠€請求權請求債權人或者受讓人2主張返還不當?shù)美?，事實上，此處關于清償之例外規(guī)定，僅僅只是從保護債務人角度出發(fā)。但實際而言，對于債權人與受讓人1、受讓人2之間的利益變動，除了產(chǎn)生不當?shù)美颠€以外，并未產(chǎn)生其他影響，其中債權也終局的不可能讓與給債權人或者受讓人2（當然即使權利人拋棄權利的除外，即使訴訟時效期間經(jīng)過，根據(jù)“抗辯權發(fā)生說”也僅僅是受讓人2和債權人對受讓人1享有抗辯權，本身的實體性權利并未消滅。）。所以申建平老師想必是誤解了《德國民法典》的規(guī)定，債務人未受通知時，第一受讓人仍然能夠通過不當?shù)美颠€請求第二受讓人返還讓與債權。但如若依照通知主義，第二受讓人先于第一受讓人通知債務人，一般情況下第二受讓人可以先于第一受讓人取得債權，此時第一受讓人僅能向債權人主張違約責任或者侵權責任，而對第二受讓人沒有任何債法上之聯(lián)結，也沒有債之發(fā)生原因，故而不能主張不當?shù)美颠€之請求，第一受讓人對第二受讓人請求權基礎之有無正是讓與主義與通知主義完全不同之處。也不知申老師何以得出“德國法407條已使優(yōu)先次序原則無法得以徹底貫徹，事實上是由通知的時間先后決定何人取得債權”之莽撞結論。

3、事實上，不論是物權行為理論，還是如債權讓與這樣的準物權行為。典型如德國法采五編制立法體例，借助“提取公因式”（Ausklammerung）之數(shù)學技術，用總分則編制體例把法典的形式理性追求演繹的淋漓盡致。相較而言，法國法采取財產(chǎn)權概念而不采債物二分之區(qū)分，那么自然沒有分離原則存在之空間與可能。所以，在承認債物二分的體例之下，分離原則是邏輯之必然，如若違背邏輯，后果不堪設想，解釋論上也將陷入一種極其困難的自相矛盾。如是之故，我國最近又掀起一股民法典編纂之熱潮，從《民法通則》之存在可以看出我國民法是效仿德國五編制體例，并且從《物權法》與《合同法》之二分也可以看出我國毫無疑問采債物二分體例，那么承認分離原則即是邏輯之必然，否則在債權讓與問題中，解釋論上也將陷入困境。

4、隨著交易形式多樣化和交易日益復雜化，簡單的“一體原則”可能難以承受“市場需求之重”。在債權讓與中，例如債權保留讓與、大宗債權讓與或者未來債權讓與中，債權讓與契約與債權讓與行為之間毫無疑問有一個時間差，以債權保留讓與為例，依照“一體原則”，債權讓與契約成立權利即發(fā)生變動，那么當事人已經(jīng)事先達成了債權讓與的保留約定，而此處之債權保留，屬于附條件的約定，而能夠附條件的，唯有法律行為，所以在債權保留讓與中，唯有承認在債權契約中還存在著一個準物權契約，才能得出一個合理的解釋。

5、分離原則以及基于此產(chǎn)生的讓與主義在我國實證法上是可以有所體現(xiàn)的。根據(jù)《合同法》第80條第1款之規(guī)定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。此條之立法毫無疑問參考了我國臺灣地區(qū)“民法典”第297條第1款：“債權之讓與，非經(jīng)讓與人或受讓人通知債務人，對于債務人不生效力。但法律另有規(guī)定者，不在此限?！倍_灣地區(qū)“民法典”297條是因襲《德國民法典》408條之規(guī)定，但與德國法略有不同，但立法意旨，都側重于債務人保護。債權因讓與而生效，受讓人1毫無疑問能獲得權利，德國法基于債務人之善意而對債務人之錯誤清償仍然規(guī)定產(chǎn)生清償效果，系基于債權讓與公示制度的不完善，債務人又無從可知其中的權利狀況而不得不為之的辦法。而我國臺灣地區(qū)則采取了另一種債務人保護方法：即讓與人或者受讓人附有通知義務，未經(jīng)通知，債務人仍可向原債權人清償，或者向已履行通知義務之受讓人2清償，也發(fā)生清償之效果。但是這仍然沒有超出讓與主義的范圍，這僅僅是對債務人的特別保護，最終的債權享有者仍然是受讓人1，仍可如德國法一樣對債權人和受讓人2主張權利，僅僅是對債務人保護之技術手段之區(qū)別而已?！逗贤ā返?0條之規(guī)定同樣如此，不過從嚴格的文義解釋上看似乎僅僅只有債權人能夠對債務人進行通知，受讓人是否要履行通知義務此處存在漏洞，需要進行填補。但事實上遵從的正是讓與主義，那么自然遵從分離原則。

三、抽象原則

所謂抽象原則（Abstraktionsgrundsatz），基本判斷標準是，法律行為之效力是否受其原因（causa，Rechtsgrund）影響。

然而在指名債權讓與中，筆者認為要承認抽象原則必須要解決一些問題，這些問題無論是在德國法上還是我現(xiàn)行法上皆難以解決，如若不解決，承認抽象原則，顯然操之過急。

最大的問題在于公示制度。德國法上債權讓與優(yōu)先順序與公示制度采納讓與主義，讓與主義的最大問題在于欠缺權利外觀。在德國通說上也基于欠缺公示公信力而否認債權可以善意取得。本身抽象原則否定論者即認為，善意取得制度令取得人能夠從非權利人處取得權利，即便要因原則使得所有權移轉隨原因行為而無效，善意第三人亦可得到保護，因而，抽象原則實屬冗贅。指出善意取得制度與抽象原則產(chǎn)生功能性重疊。本來如若債權讓與無善意取得制度之適用空間，正是反駁抽象原則否定論者的一個好機會。奈何由于處分行為的抽象性，必須借助一定的權利外觀得以觀察，并且權利變動必須要進行公示，從而產(chǎn)生公信力，這是公示公信原則的要求。而由于權利外觀之欠缺，債權讓與行為這一處分行為難以借助一定公示方法予以體現(xiàn)，而依照德國法的規(guī)定，首先，通知僅僅只是對債務人之義務；其次，通知本身并無足夠公信力；再次，通知也并非債權讓與的生效要件；最后，通知僅僅對債務人才具有意義。而交易第三人難以得知債權讓與的具體狀況，使得債權讓與行為這一處分行為陷入了“皮之不存，毛將焉附”的窘迫局面，從而使得在這一層面上，同法國法一樣，債權讓與契約成立并且生效成為了權利發(fā)生變動的判斷標志。德國法的這一處理使得抽象原則名存實亡。要使得抽象原則得以真正得到適用，恐怕不得不對到底什么公示方法最契合于抽象原則之適用進行一個考察。

四、債權讓與公示制度之考察

（一）讓與主義

讓與主義的最大弊端在于權利外觀之欠缺使得公信力保護不足，使得債權讓與抽象原則名存實亡，使得在權利變動方面也以債權讓與契約成立生效為判別標準，而債權本身屬于無體物，又不能類似于動產(chǎn)一樣基于占有而產(chǎn)生占有推定之公信效力，所以讓與主義與其說是一種公示方法，不如說僅僅只是一種“時間在先，權利在先”規(guī)則的債權讓與優(yōu)先順位之解決方法，它本身并不是一種公示方法。

（二）通知主義

法國法并不嚴格采通知主義。如若依照嚴格通知主義，那么通知應當為債權讓與的生效要件。本身法國法系諸國采嚴格的通知主義，但基于實務要求，已經(jīng)陸續(xù)廢除，而改采通知為對抗要件。故依照《法國民法典》1141條：“如果出賣人將標的物再讓與給第三人，而該第三人先于前買受人占有標的物，則前買受人不受保護?！迸c1690條：“受讓人，僅依其向債務人進行有關轉讓的通知，或依其向債務人在公證文書中接受轉讓的表示，始對第三人發(fā)生占有權利的效力?！蹦敲丛趥鶛喽刈屌c中，原則上債權讓與契約成立生效后受讓人1取得債權，此乃意思主義變動模式之要求，而由于一體原則之存在，受讓人2之轉讓契約應為無效。但如若受讓人1未向債務人履行通知義務，則不能對抗善意第三人。即如若善意之受讓人2向債務人履行通知義務，債務人依照讓與通知向受讓人2完成清償，則債務人之清償有效，并且受讓人2得以終局地取得債權，而受讓人1不得對其主張權利，僅僅得對債權人主張債務不履行之請求權。由此可見，通知僅僅只生對抗效力。在日本法上，如前所述，在債權讓與性質上跟隨德國，認為債權讓與是一種處分行為。但在通知的性質上卻又轉向法國法，通知同法國法一樣產(chǎn)生對抗效力。法律依據(jù)規(guī)定在《日本民法典》第467條第一款：“指名債權的讓與，非經(jīng)讓與人通知債務人或債務人承諾，不得以之對抗債務人及其他第三人。”可見日本法對此問題的規(guī)定體系略顯混亂，法律適用上必然會陷入矛盾。

但通知主義存在諸多弊病。首先，通知本身僅僅是對個別人的通知，本身難以產(chǎn)生對第三人的公示效力，僅僅只是一種人為擬制，第三人對于債權讓與之事實只有向當事人查詢方可明知，本身當事人也并不負擔告知義務，并且這中間還有可能存在欺詐之風險。其次，債權讓與權利變動與通知中間可能存在時間差，通知很有可能無法正確傳達信息，現(xiàn)如今通知又不再是債權讓與之生效要件，當事人沒有也不可能對潛在之受讓人一一進行通知。再次，在未來債權讓與之中，如若債權尚未發(fā)生或者債務人根本還未確定，那么根本沒有通知的可能。應當說通知主義無法保障交易安全。最后，在新型債權讓與例如大宗債權讓與中，對債權要進行一一查詢，幾乎不可能。通知雖是一種公示方法，但事實上通知難以稱其為一種妥當?shù)墓痉椒?，或者說難以發(fā)生公示之效力。

（三）登記主義

權利證券化或者登記才是最優(yōu)的公示方式。同樣的，在第四層次的權利客體上，主要體現(xiàn)的制度即是讓與擔保。同樣外部觀察的方式是權利證券化和登記。由于指名債權之讓與多發(fā)生在個別交易之中，難以像票據(jù)一樣進行權利證券化之公示方法。故而登記主義便成為權利觀察的最佳方式和手段。而權利本身是一種抽象存在，但當一個權力成為另外一個權利的客體時，它最好能夠通過有體的載體表現(xiàn)出來，否則以它為客體的權利的不確定性就非常明顯。而由于債權本身是一種權利，它不能如有體物一般通過交付來表現(xiàn)權利移轉，那么對其有體化最好的方法只能是登記和權利證券化。而無記名有價證券的最佳方式是權利證券化，記名有價證券的最佳方式則是登記。登記主義使得權利得以形成外觀，也使得筆者之前所討論的抽象原則得以產(chǎn)生適用之空間，并且同時，由于公信力之形成，善意取得也具有適用之空間，并且得以適用一些復雜的新型債權讓與之要求，如未來債權讓與，大宗債權讓與以及保理等。而李宇博士則在《債權讓與的優(yōu)先順序與公示制度》一文中，運用“制度內(nèi)情境分析法”，依次考察讓與主義、通知主義、登記主義三種主要制度對各方當事人及第三人的影響，發(fā)現(xiàn)登記主義更為公平，更有效率。他更進一步主張，債權讓與登記制，表明公示原則為適用于一切財產(chǎn)權轉讓的基本原則，性質上為財產(chǎn)法總則上的原則。

【參考文獻】

[1]李宇：《債權讓與的優(yōu)先順序與公示制度》，載《法學研究》2012年第6期。