摘 要：在競業(yè)限制制度中，要特別重視離職競業(yè)限制中經(jīng)濟補償?shù)耐晟?，以達到對勞動者減損利益的補償。未約定經(jīng)濟補償條款的競業(yè)限制協(xié)議缺少生效要件根本未生效，勞動者無需遵守；經(jīng)濟補償過低的競業(yè)限制協(xié)議，勞動者有權(quán)撤銷；工資中包含經(jīng)濟補償金是有損于勞動者利益的做法，應該予以禁止；出于尊重用人單位和勞動者自由意志同時保障勞動者利益不受損害的考慮，經(jīng)濟補償金的支付方式可由雙方自由協(xié)商，但必須保證是離職后三個月之內(nèi)支付。

關(guān)鍵詞：競業(yè)限制；經(jīng)濟補償；利益衡量

一、問題的提出

在市場環(huán)境中，勞動者的流動性是難以避免的。勞動者基于對自身利益的考量，許多人選擇“跳槽”去更有利于自身發(fā)展的單位工作。隨之而來的隱患就是原用人單位的一些商業(yè)機密被泄露。勞動者選擇去有利于自身發(fā)展的企業(yè)工作無可厚非，但由此給原用人單位帶來難以估量的經(jīng)濟損失，對用人單位來說有失公允。縱然立法已經(jīng)開始重視這一問題，從各地實踐以及各地法院判例來看，仍然有許多問題還未明朗，值得我們持續(xù)關(guān)注。

第一個問題：經(jīng)濟補償?shù)娜笔Ω倶I(yè)限制協(xié)議效力的影響。潘某向廣州某公司追索勞動報酬糾紛[1]和周某與四川某公司勞動爭議糾紛[2]，兩個案件中勞資雙方簽訂的《保密協(xié)議書》均未涉及經(jīng)濟補償金問題，但前案認定協(xié)議無效，后案認定協(xié)議有效。同樣的案情，不同的判決結(jié)果，足以說明未約定經(jīng)濟補償條款與競業(yè)限制協(xié)議的關(guān)系亟待屢清。而且司法解釋四的相關(guān)內(nèi)容也未正面回應此問題，使得當時寄希望于司法解釋四出臺解決此問題的愿望又落空。

第二個問題：經(jīng)濟補償金的高低對限制協(xié)議的影響。在紹興鴻文文化傳播有限公司訴單利芳勞動爭議案[3]中，法院以鴻文公司向單利芳支付的經(jīng)濟補償遠低于法律規(guī)定的標準認定協(xié)議無效。但是在杜傳波訴廣州某公司一案中，法院認為競業(yè)禁止補償費高低與否不違反法律強制性規(guī)定，不屬于協(xié)議無效的情形。由于沒有統(tǒng)一的經(jīng)濟補償標準時常導致類似案件頻發(fā)，并且各地法院均根據(jù)自己的裁判標準處理案件，導致了同案不同判的狀況普遍存在。

第三個問題：工資中能否包含經(jīng)濟補償金。在北京某公司訴董某等案[4]中，雙方約定經(jīng)濟補償金包含在工資中。法院認可了這一行為，認為工資中可以包含競業(yè)補償金。而江蘇無錫某公司與韓某競業(yè)糾紛案中，法院不認可在工資中發(fā)放競業(yè)禁止補償金。經(jīng)濟補償金作為對勞動者競業(yè)限制的彌補包含在工資中是否允許，是否合理，法律沒有規(guī)定，學界也沒有定論。

筆者將以這三個爭議點為主要內(nèi)容進行研究，在結(jié)合我國立法和參考眾多學者的觀點的基礎(chǔ)上，發(fā)表自己的看法。

二、離職競業(yè)限制制度概述

（一）概念

葉靜漪教授認為離職競業(yè)限制指用人單位和知悉本單位商業(yè)秘密的勞動者約定在勞動合同終止或者解除后一定期限內(nèi)，勞動者不得到有競爭關(guān)系的其他用人單位任職或者發(fā)生業(yè)務關(guān)系，也不得自己生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務[1]。筆者以為，葉靜漪教授對離職競業(yè)限制的定義缺少一個重要要件，即經(jīng)濟補償。從利益衡量的角度看，該制度以犧牲勞動者一段時間內(nèi)的自由選擇職業(yè)的權(quán)利為代價，這對于勞動者而言損失的不僅是更好地發(fā)展、薪資、生活質(zhì)量，還有對其基本權(quán)利的侵犯。如果只限制勞動者的擇業(yè)自由，這一制度必然處于失衡狀態(tài)。為了維持平衡，對用人單位也應該進行約束。而給予勞動者一定的經(jīng)濟補償是最好的解決雙方失衡的方法。因此，筆者認為對離職競業(yè)限制制度進行定義這兩個要素都要考慮。

勞動者履行了約定的義務，用人單位要給予相應的經(jīng)濟補償。這是該制度最突出也最需要倡導的一個特征。但是就目前狀況而言，立法對經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定過于寬松，忽略了對勞動者經(jīng)濟補償?shù)闹匾浴?/p>

（二）離職競業(yè)限制制度的價值考量

離職競業(yè)限制制度可以說是價值沖突下各種利益衡量的產(chǎn)物。有因商業(yè)秘密給企業(yè)帶來的經(jīng)濟利益；有勞動者依法享有的權(quán)利，其中包括就業(yè)權(quán)、擇業(yè)權(quán)，由此產(chǎn)生的勞動報酬利益；往大的說，還存在禁止不正當競爭，維持市場秩序而產(chǎn)生的社會公共利益。

一方面，通過衡量勞動者獲得勞動報酬利益和用人單位通過商業(yè)秘密權(quán)獲得的經(jīng)濟利益，顯然后者能夠帶來更大的社會效益；另一方面，用人單位擁有的商業(yè)機密帶來的經(jīng)濟價值由于市場的瞬息萬變無法精確地估計出確切價值，而對于勞動者來說，其在競業(yè)限制期間內(nèi)的損失無非就是不同行業(yè)中薪資帶來的落差，這是可以計算出來的，即可以用金錢的方式給予補償。兩者相比，顯然前者的難度更大。通過各方面的利益衡量，最終選擇向用人單位傾斜，適當限制離職勞動者的勞動權(quán)。

三、競業(yè)限制協(xié)議中未包含經(jīng)濟補償條款的效力問題

（一）有效說

在學界中，持有效說的代表是董保華教授，他認為立法用了“可以”而非“應當”，并未將“經(jīng)濟補償條款”作為生效要件[2]。董保華教授從法律條文的措辭出發(fā)進行分析，認為立法用了“可以”這種授權(quán)性規(guī)范的措辭，而非義務性規(guī)范的措辭。

上海是有效說的“忠實擁護者”。相較于司法解釋四的規(guī)定，上海高院的意見顯然更為直白，明確指出未包含經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制協(xié)議有效。

觀察學界和地方立法的支持有效說的理由，他們完全將競業(yè)限制協(xié)議當做一般的合同對待，只要合同內(nèi)容遵循意思自治原則，不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定都是有效的。那么，將競業(yè)限制協(xié)議認定為一般合同是否妥當呢？筆者認為這種看法值得商榷。

（二）無效說

王全興教授認為為防止勞動者履行競業(yè)限制約定而影響生活質(zhì)量，經(jīng)濟補償是競業(yè)限制的有效要件之一[3]。江蘇省有關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了這一態(tài)度。

持無效說的一方的著眼點在于如何使勞動者減損的利益最小化，更多地站在勞動者的角度考慮問題，在限制勞動者權(quán)利時不能忽略保障勞動者權(quán)益。

筆者認為對上述協(xié)議的探討還未上升到評價其效力的程度。因為這種協(xié)議根本未生效，何談其效力。立法上未明確該協(xié)議的性質(zhì)，但是筆者認為競業(yè)限制協(xié)議應該視為附條件生效的合同。一方面，大多數(shù)勞動者在剛進入單位時就簽了有關(guān)競業(yè)限制的文件。但是該協(xié)議只能在離職后生效。另一方面，競業(yè)限制協(xié)議導致勞動者無法根據(jù)其自由意志選擇心儀的工作，這對勞動者的生活質(zhì)量與未來發(fā)展必然產(chǎn)生影響，嚴重的情況下其基本生活都難以維持。經(jīng)濟補償承載的是保障離職員工生存權(quán)的基本價值作用。有必要將其視為競業(yè)限制協(xié)議的生效要件。所以說，此種協(xié)議缺少生效要件根本未生效，又何來的有效說與無效說之爭呢！

并且，還要深刻認識到競業(yè)限制協(xié)議的特殊性?！秳趧雍贤ā芬员Ｗo勞動者合法權(quán)益為根本目的，那么該法所有內(nèi)容都應該貫徹這一原則。因此，勞動合同不同于一般合同，在遵循等價有償?shù)脑瓌t上更傾向于保護勞動者的利益。該制度只能稱之為是例外規(guī)定，是適當突破勞動法原則的舉措，在探討其原則時不能跳脫勞動法的框架。給勞動者一定的經(jīng)濟補償即是貫徹這一原則的體現(xiàn)。

四、競業(yè)限制經(jīng)濟補償標準問題

（一）經(jīng)濟補償金過低是否影響競業(yè)限制協(xié)議的效力

前文提到該協(xié)議是附條件生效的合同，那么影響該協(xié)議能否產(chǎn)生法律效果的只有兩個因素：離職和約定經(jīng)濟補償條款。因而經(jīng)濟補償金過低是對已經(jīng)生效的競業(yè)限制協(xié)議的討論。雖然討論這個問題與前文討論的未約定經(jīng)濟補償是否影響競業(yè)限制協(xié)議效力具有相似之處，但是兩者具有質(zhì)的差別。前者是對生效的合同的討論，而后者是對合同能否生效的討論。在競業(yè)限制中勞動者權(quán)益保障的重要性，但并不是說只要涉及效力問題就一概否定。而是在結(jié)合法理和實踐的情況下仔細分析，否則將有損競業(yè)限制制度功能的實現(xiàn)。因此，通過以上分析，應該認為經(jīng)濟補償金過低的協(xié)議存在效力瑕疵，屬于可撤銷合同，并不當然無效。由于經(jīng)濟補償金過低而不能維持其基本生活對于勞動者來說確實是不公平的，所以勞動者可以行使撤銷權(quán)。

（二）經(jīng)濟補償金標準的確定

司法實踐中各地通過地方性法規(guī)制定了自己的標準。司法解釋四第6條規(guī)定了經(jīng)濟補償金的最低標準。但也有學者對此規(guī)定異議，認為：“30% ”規(guī)定難免過于剛性，難以適應現(xiàn)實各種需求[4]。”

因此，眾多學者推崇用雙重標準決定經(jīng)濟補償金的數(shù)額。第一重標準即應是法律規(guī)定的最低標準。但是底線標準只是保障勞動者利益的最低限度，它只能作為“替補”出現(xiàn)，而且難以解決比例失調(diào)的情況。很多技術(shù)性人才可以擁有較高的薪資，但是就是因為其對核心技術(shù)的掌握，企業(yè)可能對其競業(yè)限制的最為嚴苛。如果一旦競業(yè)限制并且給予得到較低的經(jīng)濟補償，將與其之前得到的優(yōu)渥的薪酬形成巨大的反差，未免有失公平。所以此時則需要第二重標準彌補。

第二重標準可以稱之為合理性標準。由于每個地區(qū)的發(fā)展水平以及每個案件的具體情況不同，故難以確定一個統(tǒng)一的標準，但是大多數(shù)學者形成的共識是最基本的要求是保證勞動者的生活質(zhì)量不下降。例如朱軍學者認為我國競業(yè)禁止制度可以規(guī)定以“不能不合理降低離職雇員原有生活水平”作為確保競業(yè)補償之合理性的第二重標準[5]。

筆者以為，學界提出的建立雙重經(jīng)濟補償標準體系是值得肯定的，同時也具有可行性。第一重標準作為“托底”標準，可以保障勞動者在在競業(yè)限制期間內(nèi)生存?！巴械住睒藴孰m然作為替補出現(xiàn)，但要受到同等的重視，否則過于嚴苛的限制或剝奪極有可能威脅到以出賣勞動力為生的勞動者的生存權(quán)；第二重標準則應該是競業(yè)限制制度應該要達到的目的。但是由于各地的生活水平、物價水平等因素不一，難以確定統(tǒng)一的第二重標準，這就需要各地結(jié)合實際情況給出一個合理參考標準。此標準不應該是一個剛性標準，應該具有“彈性”，并且其最低限度不得低于法定最低標準。

五、競業(yè)限制經(jīng)濟補償支付問題

（一）工資中能否包含經(jīng)濟補償金

工資中能否包含經(jīng)濟補償金，信春鷹教授認為 “競業(yè)限制補償費不能包含在工資中，只能在勞動關(guān)系結(jié)束后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償”[6]。戈嬌學者認為預先約定一部分工資為競業(yè)禁止補償金，應明確認定此類約定屬于無效行為[7]。

筆者認為在工資中不能包含經(jīng)濟補償金。第一，法律規(guī)定支付經(jīng)濟補償?shù)臅r間是雙方解除勞動關(guān)系后，那么在工資中一起發(fā)放必然是在用工期間，這有悖于法律規(guī)定；第二，用人單位將經(jīng)濟補償金和工資一起發(fā)放，很可能使得勞動者得到的經(jīng)濟補償金過低而不被察覺；第三，在勞動者未離開工作崗位之前就已給付，如何能保障勞動者在競業(yè)期內(nèi)的基本生活無憂呢！

（二）支付方式：是否一定按月支付？

雖然立法主張按月支付，但學界對此問題仍有爭論。有學者提出按月支付并非法律強制性規(guī)定，而是屬于倡導性條款。[8]。侯玲玲學者則認為經(jīng)濟補償按月給付的立法目的是為了維護用人單位的利益，防止勞動者領(lǐng)取了經(jīng)濟補償卻未能在勞動關(guān)系終止以后遵守競業(yè)限制義務[9]。

雖然法律規(guī)定了按月支付，但是對于支付時間的選擇，用人單位可以和勞動者協(xié)商。兩種方式各有利弊，按月支付對企業(yè)而言更加有利，可以達到制約員工的目的；一次性支付對員工來說，拿到競業(yè)補償后，可以不再和企業(yè)有過多的牽扯。但是筆者認為無論是按月支付還是一次性支付，支付時間要有兩個時間節(jié)點必須把握。第一個節(jié)點：離職后。離職后開始支付才能達到保障勞動者生活不受競業(yè)限制影響或者將負面影響降到最低的目的；第二個節(jié)點：離職后三個月。如果選擇按月支付，那么要保證是在競業(yè)限制期間內(nèi)的前三個月內(nèi)開始支付，如果是一次性支付，則需在離職后三個月內(nèi)一次性支付完畢。

六、結(jié)論

離職競業(yè)限制制度是矛盾沖突下的產(chǎn)物，它突破了一般勞動法重視保障勞動者權(quán)益的原則。但是，我們在考量相關(guān)問題時，依舊不能跳出勞動法的框架，仍然要以保障勞動者權(quán)益為出發(fā)點?；谝陨显瓌t，筆者認為：第一，競業(yè)限制協(xié)議如果缺少經(jīng)濟補償內(nèi)容，由于有悖于勞動法的立法目的，并且不符合生效要件，因而應認定該協(xié)議對勞動者沒有拘束力；第二，經(jīng)濟補償過低的競業(yè)限制協(xié)議對勞動者來說不足以維持生活，顯失公平，應認定為可撤銷的合同，勞動者有權(quán)行使撤銷權(quán)；第三，工資中包含經(jīng)濟補償金是有損于勞動者利益的做法，應該予以禁止；第四，出于尊重用人單位和勞動者自由意志同時保障勞動者利益不受損害的考慮，經(jīng)濟補償金的支付方式由雙方自由協(xié)商，但必須保證是離職后三個月之內(nèi)支付。

在現(xiàn)實中，往往勞動者才處于弱勢地位，所以無論之后法律如何改進，立法目的都應著重考慮勞動者的利益，不能在原本已經(jīng)失衡的天平上再“傾斜保護”用人單位。

參考文獻

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[3]王全興 張妮.離職競業(yè)限制協(xié)議的效力問題探討——兼論商業(yè)秘密法律保護手段選擇[J].法學雜志，2011（10）：133.

[4]李雄 劉山川.員工離職后競業(yè)限制協(xié)議的深度解析———兼評最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四） [J].經(jīng)濟法論壇，2012（12）：249。

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[7]戈嬌 茹玉.勞動合同法中勞動者保密義務與競業(yè)禁止條款研究[J].黑龍江生態(tài)工程職業(yè)學院學報，2013：42.

[8]魯志峰.競業(yè)限制補償金能否提前支付或一次性支付[J].中國勞動保障報，2015 年8 月25 日，第 005 版.

[9]侯玲玲離職后競業(yè)限制經(jīng)濟補償爭議之裁判標準[J].法學，2012（9）：131.

注釋

[1]“潘志剛與廣州貝聯(lián)信息科技有限公司追索勞動報酬糾紛上訴案”，（2009）穗中法民一終字第679號。

[2]周明義與四川皇龍智能破碎技術(shù)股份有限公司勞動爭議糾紛案”，（2016）川07民終8號。

[3]紹興鴻文文化傳播有限公司訴單利芳勞動爭議案”，（2015）浙民申字第3337號。

[4]北京海林電器設(shè)備有限公司訴董志勇等不正當競爭及勞動合同糾紛案”，2007海民初字第3680號。

作者簡介

張艷茹，女，天津商業(yè)大學碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法學。