張瑞

摘 要：利益衡量論是日本學(xué)者加藤一郎在批判概念法學(xué)弊端的基礎(chǔ)上提出的一種法律適用方法，①指現(xiàn)實生活的具體案件在法律條文中找不到明確規(guī)定時，根據(jù)公平正義等原則對各方利益進(jìn)行的權(quán)衡比較，以尋求各方利益的平衡，這種方法在司法實踐中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。

關(guān)鍵詞：利益衡量；司法實踐；價值判斷；利益；缺陷

中圖分類號：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2017）07 — 0113 — 03

在法學(xué)理論上，利益與法律從本質(zhì)上就有著密不可分的聯(lián)系，利益是法律得以產(chǎn)生并發(fā)展的核心驅(qū)動力②，法律是對利益進(jìn)行確認(rèn)、規(guī)范和界定的工具。有了利益的存在，法律才有了存在的必要性；有了法律的發(fā)展，利益的存在才更加合理有序。在現(xiàn)實生活中，利益的存在形式是多種多樣的，如社會公共利益、制度利益、當(dāng)事人的具體利益、群體利益等等，從不同的視角和立場，利益的主體是不同的，而這些不同形式的利益不可能在同一體制下一直相安無事的共存，很多時候一些利益的取得勢必會造成對其他利益的損害，因此，當(dāng)這些利益發(fā)生沖突時，如何安排其實現(xiàn)次序是法律必須認(rèn)真處理的關(guān)鍵。

一、利益衡量概述

利益衡量，有人又稱之為利益考量或利益較量，加藤一郎先生認(rèn)為用利益衡量一詞更為妥當(dāng)，因為“衡”字有“用天平計量”的含義，更能體現(xiàn)一種公平公正的精神內(nèi)涵③。關(guān)于利益衡量的內(nèi)涵，學(xué)者有著不同的見解，筆者借用梁慧星教授的觀點來界定：利益衡量指法官審理案件時，在查清案件事實后，不急于尋找相應(yīng)的法律規(guī)則，而是綜合把握本案的實質(zhì)，結(jié)合社會環(huán)境、經(jīng)濟狀況、價值觀念等，對雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系進(jìn)行比較衡量，作出應(yīng)當(dāng)保護(hù)本案哪一方當(dāng)事人利益的實質(zhì)判斷，在此基礎(chǔ)上再尋找相關(guān)的法律依據(jù)。由此可以看出，利益衡量主要解決存在利益沖突、法律條文又沒有明確規(guī)定哪種利益優(yōu)先的案件，此時就由司法機關(guān)根據(jù)公平正義原則對各方利益進(jìn)行合理分配。因此，進(jìn)行利益衡量的主體主要是司法實踐中的法官，而法官對疑難案件進(jìn)行的利益衡量并不是基于其個人的價值判斷，而是基于公眾的常識和價值取向?qū)Ω鞣嚼孢M(jìn)行調(diào)整和衡量，進(jìn)而確定不同利益之間的位階關(guān)系。利益衡量的特征主要包括以下幾個方面：

（一）實質(zhì)合理性和形式合理性的統(tǒng)一

上文已經(jīng)提到，司法實踐的整個過程就是對各種利益進(jìn)行綜合權(quán)衡的過程，通過對各方當(dāng)事人利益進(jìn)行綜合的認(rèn)識和合理的分配，達(dá)到審判結(jié)果的公正。具體而言是通過法官來體現(xiàn)當(dāng)代社會公眾的價值共識，進(jìn)而對沖突利益進(jìn)行合理調(diào)整，實現(xiàn)社會實質(zhì)的公平正義的過程；另一方面，利益衡量是一個逆推的過程，它是先得出結(jié)論，然后再去尋找現(xiàn)存法律條文中的依據(jù)，從而使結(jié)論在法律形式上正當(dāng)合法。

（二）主觀創(chuàng)造性與客觀制約性的統(tǒng)一

利益衡量是在利益關(guān)系比較復(fù)雜，法律條文又沒有明確規(guī)定時由法官進(jìn)行的利益權(quán)衡，從某種程度是法官的一種自由裁量權(quán)，因此包含了主觀上的價值判斷；另一方面，法官不能以其個人的價值立場對案件進(jìn)行隨意的判斷，而是受到社會風(fēng)俗、民情民意、群眾價值共識等因素的限制，因此也包含了客觀的制約性。

（三）利益衡量結(jié)論的先決性與合法性的統(tǒng)一

前文已經(jīng)提到，利益衡量的過程實際上是一種逆推的過程，它是先有結(jié)論然后再去尋找法律條文，通過對相關(guān)條文進(jìn)行解釋，使結(jié)論的得出有合法的依據(jù)①，目的是讓已有的法律條文為審判結(jié)果提供依據(jù)，而不是直接根據(jù)法律條文中推導(dǎo)出審判結(jié)果。因此，法院的最終判決不是依據(jù)法律條文本身的規(guī)定，而是利益衡量結(jié)論與經(jīng)過解釋的相關(guān)法律條文共同支撐判決結(jié)果。②

二、利益衡量存在的基礎(chǔ)及其在司法實踐中的作用

20世紀(jì)60年代，加藤一郎先生在其著作《法解釋學(xué)的倫理與利益衡量》中首次提出了利益衡量論，并對“三段論”式的概念法學(xué)進(jìn)行了批判和論證。20世紀(jì)90年代中期，我國著名民法學(xué)者梁慧星教授通過對加藤一郎先生的作品的翻譯，將利益衡量理論引入我國，于是，利益衡量問題在我國學(xué)術(shù)界引起了一陣學(xué)習(xí)研究的熱潮，③形成了諸多的理論研究成果，并越來越被人們認(rèn)識到在實踐中的不可或缺性。利益衡量之所以存在并在司法活動中發(fā)揮著重要作用，筆者認(rèn)為主要有以下幾個方面的依據(jù)：

（一）利益是人們隨著社會發(fā)展產(chǎn)生的不同需求，是構(gòu)成人們行為的內(nèi)在動力，有了各種各樣的利益，人們在生活中才有了不同的價值追求。隨著經(jīng)濟不斷發(fā)展，這種需求會越來越多，形式也會各種各樣，由于利益本身涉及到不同的主體，各種利益之間，不可能都各自獨立的存在，必然會存在實現(xiàn)某種利益就會損害到另一種利益的情形，因此就會產(chǎn)生利益的沖突和矛盾，各種利益和利益沖突的存在就是適用利益衡量的前提。

（二）從法律規(guī)范本身來看，法律條文都是以文字為載體呈現(xiàn)出來的，由于文字的抽象性和多義性，針對同一條文不同的人進(jìn)行解釋就會有所差異，這就決定了很多具體案件并不能依據(jù)條文以“三段論”的形式直接得出判決結(jié)論。另外，我國立法機關(guān)一直奉行“宜粗不宜細(xì)”的立法思想④，現(xiàn)實中的法律條文必定不可能規(guī)定到社會的方方面面，在法律規(guī)定不明確或有漏洞時，法官不能以沒有明文規(guī)定為由拒絕受理，此時利益衡量的作用就顯得尤為重要。

（三）法律具有滯后性，其調(diào)整的是已經(jīng)既存的一系列法律關(guān)系，盡管立法機關(guān)一直努力使立法體現(xiàn)一定的先進(jìn)性和前瞻性，但畢竟實踐在先，規(guī)范在后，立法活動不可能預(yù)測到未來的各個方面和各個領(lǐng)域，因此隨著社會的不斷發(fā)展，法律與社會之間必然會存在一定的縫隙，而利益衡量的過程就是彌補法律與社會之間縫隙的過程，促進(jìn)他們的自然銜接，使案件的處理既不違背法律精神，又與當(dāng)前的社會價值共識相一致，從而維護(hù)社會秩序，促進(jìn)社會和諧。

利益衡量貫穿于司法活動的整個過程，筆者認(rèn)為利益衡量在司法實踐中的作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）釋法功能

釋法即對法律作出解釋，利益衡量不能直接確定法律解釋結(jié)論，因為法官不能撇開法律文本直接對案件進(jìn)行利益衡量，⑤因此它不是一種俠義的法律解釋方法。利益衡量的釋法功能就體現(xiàn)在它可以運用其他法律解釋方法，將其他法律解釋方法作為輔助工具，對條文做出進(jìn)一步的解釋。法律解釋活動就是為了明確相關(guān)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對各方的訴爭利益進(jìn)行合理的分配和調(diào)整，而分配和調(diào)整當(dāng)事人利益的整個過程都可以稱之為利益衡量的過程，利益衡量對合理解釋法律有重要作用。

（二）輔助填補功能

如上述所言，法律的滯后性與文本性決定了法律不可能規(guī)范到社會的各個方面。當(dāng)現(xiàn)行法律存在漏洞，沒有明文規(guī)定或者規(guī)定比較模糊不確定時，法官又不能以此為理由拒絕受理案件，此時就可以用利益衡量來尋找大前提，⑥根據(jù)對各方利益的衡量比較，排出位階，確定其實現(xiàn)順序，從而作出合理的判決，填補了法律的漏洞和不足。

（三）驗證與論證功能

利益衡量可以驗證案件判決結(jié)果是否妥當(dāng)，是否符合當(dāng)時社會的價值共識，是否符合公平平等、誠實信用原則，這種驗證功能對法官的裁判起到一定的規(guī)范作用和監(jiān)督作用，因此是一種限制法官自由裁量權(quán)的表現(xiàn)，防止法官任意造法、任意釋法。論證功能即通過對具體案件所涉及的利益進(jìn)行比較分析，衡量各方當(dāng)事人的利弊及責(zé)任，論證法律的運用與案件的結(jié)果妥當(dāng)合理。

三、利益衡量的適用缺陷

現(xiàn)實司法實踐中利益衡量的適用缺陷主要表現(xiàn)在兩個方面：

（一）棄用。有些法官的思想價值觀念深受傳統(tǒng)的形式主義的影響，在審判案件時嚴(yán)格按照法律條文規(guī)定，依據(jù)“三段論”的形式演繹推理得出結(jié)論。但是目前有很多案件過于復(fù)雜，死板的套用傳統(tǒng)的思維方式是不能得出合理結(jié)論的，如現(xiàn)實中出現(xiàn)的一系列合法不合理的裁判，這也能看出利益衡量其實是順應(yīng)社會形勢的表現(xiàn)，一味的尋求傳統(tǒng)觀念上的形式公正必然會犧牲掉現(xiàn)實生活的實質(zhì)正義，法律與現(xiàn)實社會之間連接的縫隙需要利益衡量去填補。

（二）濫用。利益衡量的主體是法官，法官作為正常的人類在做出裁判時，不可避免的摻雜著個人價值觀念，甚至在某種角度來講是一種法官造法的表現(xiàn)，即司法實踐需要而立法卻沒有涉及。因此很容易導(dǎo)致法官的恣意裁判，影響利益衡量的因素有很多，例如種族、國籍、民族、職業(yè)、性別、家庭背景、法官的閱歷、公眾的輿論等等，都有可能會影響到利益衡量的過程。這就要求法官要有較高的法律素養(yǎng)和分辨事實對錯的能力，能夠忠于法律，忠于群眾，在具體案件中綜合考量各種因素，切實掌握社會需要和發(fā)展趨勢，作出公平合理的結(jié)論。

四、利益衡量缺陷的補正

針對上述利益衡量在適用中的缺陷，筆者認(rèn)為可以作出以下補正措施：

（一）確定利益衡量的適用邊界

利益衡量必須在窮盡對相關(guān)法律規(guī)則探詢之努力后適用。①即當(dāng)具體案件可以用現(xiàn)行法律條文的相關(guān)規(guī)定予以解決時，要首先適用規(guī)定，并不是毫無節(jié)制的運用利益衡量，只有在法律規(guī)則無法自行解決時才適用利益衡量。并且，適用利益衡量得出的結(jié)論，必須具有正當(dāng)性②，即可以找到相關(guān)的法律依據(jù)作為結(jié)論的支撐，這就限制了法官僅依利益衡量裁判案件的現(xiàn)象，防止法官恣意裁判。

（二）及時完善相應(yīng)的法律法規(guī)

社會的不斷發(fā)展會引發(fā)一系列新事物和新利益的出現(xiàn)，這就要求法律法規(guī)要努力克服其滯后性的特定，立法機關(guān)要及時完善相應(yīng)的法律法規(guī)，或者制定相關(guān)司法解釋，有法可依才能有法必依。法律條文規(guī)定的越詳盡，法官的自由裁量權(quán)越受限，另一方面也能提高法官的工作效率，為法官判案提供明確的標(biāo)準(zhǔn)，有效減少冤假錯案或不公平裁判的發(fā)生，使裁判結(jié)果更具說服力。

（三）界定利益層次之間的關(guān)系

社會的發(fā)展引發(fā)了多種利益形式的出現(xiàn)，現(xiàn)存的各種利益組成了一個復(fù)雜的層次結(jié)構(gòu)，利益的正當(dāng)性不是基于法律條文對其的規(guī)定，而是在人們?nèi)粘Ｉ钪行纬傻囊环N基本共識和內(nèi)心良善，法律的關(guān)鍵作用不是對正當(dāng)利益進(jìn)行一一列舉，而是對各種利益進(jìn)行調(diào)整和平衡，在司法實踐中應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的類型進(jìn)行縝密的分析和論證。③為了保障案件的公平合理，各種利益必須按照一定的層次先后進(jìn)行考慮，法官要遵循這樣一個思維過程：以雙方當(dāng)事人的具體利益為起點，在社會公共利益的基礎(chǔ)上，聯(lián)系群體利益和制度利益，對各種利益進(jìn)行綜合考量，從而得出妥當(dāng)結(jié)論。④

（四）提高法官的職業(yè)操守

建設(shè)法治國家成為世界各國日趨奮斗的目標(biāo)，法官職業(yè)作為審、檢、辯的三角關(guān)系之一，是不可或缺的法律職業(yè)者，法官職業(yè)的興衰將直接關(guān)系到人權(quán)保障、實現(xiàn)社會正義及促進(jìn)民主法治。利益衡量過程中的主觀色彩比較濃厚，法官是利益衡量的主體，其工作能力和職業(yè)操守對案件的公平正義具有十分重要的現(xiàn)實意義。

結(jié)語：隨著社會的不斷發(fā)展，利益衡量在司法實踐中發(fā)揮著越來越重要的作用。具體案件在審理過程中，充分利用利益衡量理論，再結(jié)合相應(yīng)的法律原則和法律精神，有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，有利于案件的合理判決，有利于法治社會的建設(shè)。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕王利明.法律解釋學(xué)〔M〕.中國人民大學(xué)出版社，2016.

〔2〕梁慧星.民法解釋學(xué)〔M〕.法律出版社，2015.

〔3〕梁上上.利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開〔M〕.法學(xué)研究，2002，（01）.

〔4〕胡玉鴻.關(guān)于“利益衡量“的幾個法理問題〔M〕.現(xiàn)代法學(xué)，2001，（08）.

〔5〕劉陽.淺析法治環(huán)境下的利益衡量問題〔M〕.法制沙龍，2016，（03）.

〔6〕胡玉鴻.關(guān)于“利益衡量”的幾個法理問題〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，2001，（04）.

〔7〕楊素云.利益衡量：理論、標(biāo)準(zhǔn)和方法〔J〕.學(xué)海，2011，（05）.〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕