孫彩虹

[摘 要]世界各國對待非法證據(jù)有很多不同的方式和規(guī)則。在歐洲，瑞士聯(lián)邦刑事訴訟法典針對非法證據(jù)設(shè)立了絕對排除、嚴(yán)格排除到相對排除甚至完全采納等五個(gè)層次；荷蘭的非法證據(jù)排除規(guī)則較為靈活，根據(jù)瑞士最高法院的判例，除了違法取證行為嚴(yán)重侵害到被告人獲得公正審判的權(quán)利外，其他違反重要性程序規(guī)定或原則的行為，是否排除由此所獲得證據(jù)法院需要進(jìn)行利益權(quán)衡。雖然歐洲人權(quán)法院沒有制定證據(jù)可采性的一般規(guī)則，但卻通過一些具體案例表明，對于除酷刑之外的其他一些違法所得的證據(jù)，法院同樣要進(jìn)行利益平衡以決定是否排除?？梢姡鄶?shù)國家將利益平衡法則作為處理非法證據(jù)排除中利益沖突的一種工具。面對涉嫌重罪指控的被告人，法院在承受巨大輿論壓力的情況下，罪行的嚴(yán)重性自然也就成為法院拒絕排除非法證據(jù)的“法外”理由。因此，在利益平衡的語境下，“侵犯訴訟權(quán)利”一詞已演變成一個(gè)相對化的概念，這種做法違背了非法證據(jù)排除規(guī)則的應(yīng)然原理與規(guī)律。在刑事訴訟中，保護(hù)權(quán)利是追求事實(shí)真相的前提，非法證據(jù)排除也不僅是為那些沒有任何社會(huì)代價(jià)的輕罪所保留的制度。否則，對被告而言，也就意味著被指控的犯罪越嚴(yán)重，他所獲得公平審判的機(jī)會(huì)反而越少。

[關(guān)鍵詞]非法證據(jù)排除規(guī)則；利益平衡；公正審判；比較法

[中圖分類號]D90 [文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A [文章編號]1000-8284（2018）01-0038-05

非法證據(jù)能否作為證據(jù)在訴訟中采用，是刑事證據(jù)制度中最為復(fù)雜的問題之一，也是實(shí)現(xiàn)刑事訴訟目的中最易發(fā)生價(jià)值沖突的問題。本文選擇瑞士、荷蘭和歐洲人權(quán)法院為研究對象，對其非法證據(jù)排除規(guī)則中的利益平衡觀予以比較分析，以期對我國處理有關(guān)的價(jià)值沖突與選擇問題有所裨益。

一、瑞士、荷蘭和歐洲人權(quán)法院的非法證據(jù)排除規(guī)則

（一）瑞士的法律規(guī)定

在瑞士，規(guī)定非法證據(jù)排除的法律條文是瑞士聯(lián)邦《刑事訴訟法典》（CCP/ CH）第141條，該條針對非法獲得的證據(jù)設(shè)立了從嚴(yán)格排除到完全采納的五個(gè)層次。

第一個(gè)層次是絕對排除。即如果該證據(jù)是采用強(qiáng)迫、暴力、威脅、承諾、欺騙或其他違背被告人自由意志的方法取得，或者是通過刑訊逼供或者不人道或有辱人格的方式獲得的證據(jù)（指違反《歐洲人權(quán)法案》第3條），在這種情況下取得的證據(jù)絕對排除，不得進(jìn)行利益平衡。

第二個(gè)層次是嚴(yán)格排除。按照瑞士法律的規(guī)定，被告在接受訊問時(shí)，有被告知保持沉默的權(quán)利，且有權(quán)委托一名辯護(hù)律師。如果違反這些程序，所獲得的任何證據(jù)都要嚴(yán)格排除，同樣也不需要進(jìn)行利益平衡。

第三個(gè)層次是，執(zhí)法機(jī)關(guān)通過運(yùn)用“犯罪手段”獲得的證據(jù)予以排除。以申克訴瑞士（Schenk v. Switzerland）一案為例，皮埃爾·申克被懷疑雇兇殺死了他妻子喬塞特·申克。兇手偷偷錄制了與彼埃爾·申克的電話交談。這盤錄像帶隨后被作為指控申克犯罪的主要證據(jù)。根據(jù)瑞士聯(lián)邦《刑事訴訟法典》第179條的規(guī)定，秘密電話錄音在瑞士屬于刑事犯罪，在通常情況下，該證據(jù)應(yīng)予以排除，但也有例外。法院在評估證據(jù)的可采性時(shí)，通常會(huì)進(jìn)行利益平衡，即將被告的私人利益與發(fā)現(xiàn)犯罪和懲治犯罪的公共利益進(jìn)行平衡，如果涉嫌重罪，此時(shí)公共利益往往優(yōu)先于被告人的私人利益。毫無疑問，法院認(rèn)為在謀殺案中，公共利益的保護(hù)足以超越私人電話的保密利益。因此，法庭最終采納了該錄音證據(jù)。

第四個(gè)層次是，如果刑事司法機(jī)關(guān)違反了有效性規(guī)則，則該證據(jù)也被排除在外。所謂“有效性規(guī)則”是旨在保護(hù)被告人基本權(quán)利的規(guī)則。如根據(jù)瑞士聯(lián)邦《刑事訴訟法典》第177條第1款的規(guī)定，詢問證人必須告知他們有如實(shí)作證的義務(wù)，如果沒有做出這樣的警告，就違反了“有效性規(guī)則”。但證據(jù)“無效”并不一定意味著證據(jù)無用，此時(shí)仍會(huì)啟動(dòng)證據(jù)排除程序，除非被指控的犯罪足夠嚴(yán)重，有需要考慮的公共利益，否則該證據(jù)通常也是要被排除的。所以，這一類型的證據(jù)與第三種類證據(jù)一樣需要進(jìn)行利益平衡。

第五個(gè)層次規(guī)定的是違反“行政規(guī)則”的證據(jù)，該類證據(jù)通常是可被采納的。雖然違反行政規(guī)則可能導(dǎo)致執(zhí)法人員受到紀(jì)律制裁，但并不影響證據(jù)的可采性。所謂“行政規(guī)則”是為了保障刑事訴訟順利進(jìn)行而必須遵守的規(guī)則。比如，必須提醒專家證人如實(shí)作證的規(guī)則就被視為一種行政規(guī)則。違反“行政規(guī)則”的取證行為屬于違反“有效性規(guī)則”層次之下的、被認(rèn)為是一種不會(huì)侵犯到被告?zhèn)€人利益的一種輕微違法行為。但事實(shí)上，二者很難劃出一條清晰的界限。

（二）荷蘭的法律規(guī)定

在荷蘭，規(guī)制非法取證行為可以通過：（1）提起濫用職權(quán)的刑事指控。也就是說，警察一旦采用刑訊逼供、威逼、恐嚇等非法手段獲取口供，他將會(huì)面臨濫用職權(quán)罪的刑事指控。當(dāng)然，檢察官違反法律規(guī)定，也面臨著同樣的制裁。（2）受侵害人可以申請國家賠償。（3）法院可以在刑事訴訟中設(shè)置一些限制措施，以最大限度地阻止這些違法行為的發(fā)生。荷蘭法院對刑事偵查施加影響可以追溯到20世紀(jì)60年代，隨著公眾權(quán)利意識的增強(qiáng)以及對《歐洲人權(quán)公約》的采納，荷蘭法院開始對警察和檢察官的非法取證行為進(jìn)行干預(yù)。根據(jù)荷蘭《刑事訴訟法典》（CCP / NL）第359A條款的規(guī)定，對檢控方違反法律規(guī)定的訴訟行為，法院可以分別做出從輕處罰、排除證據(jù)或訴訟永久擱置的處分。

荷蘭的非法證據(jù)排除規(guī)則較為靈活，大多是通過判例法確立的。荷蘭《刑事訴訟法典》對違反程序規(guī)則的行為，不像瑞士聯(lián)邦《刑事訴訟法典》第141條那樣進(jìn)行劃分，而按照荷蘭《刑事訴訟法典》第359A條的規(guī)定，無論是為了保護(hù)被告的基本權(quán)利抑或是保障訴訟效率，都可以適用證據(jù)排除規(guī)則，除非違反程序的行為是可以被補(bǔ)救的。比如，被告在偵查程序中沒有獲得辯解的機(jī)會(huì)，根據(jù)荷蘭最高法院的判例，這種情況就可以在之后的訴訟程序中通過提供類似的機(jī)會(huì)予以補(bǔ)救。但在決定采用何種適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施時(shí)，“法院通常會(huì)把警察違規(guī)的嚴(yán)重程度以及對被告造成侵害的后果作為考慮的相關(guān)因素”，以選擇相應(yīng)的補(bǔ)救措施，諸如減刑、非法證據(jù)排除或中止訴訟程序等。

近幾年，荷蘭的非法證據(jù)排除規(guī)則也發(fā)生了些許變化。2004年，荷蘭最高法院依據(jù)荷蘭《刑事訴訟法典》第359A裁定，如果證據(jù)是采用明顯違反程序規(guī)定的方法取得則必須排除。2013年，荷蘭最高法院又制定了詳細(xì)的證據(jù)排除規(guī)則，明確列出了非法證據(jù)排除的三種情形：（1）違法取證行為直接影響被告人依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第6條規(guī)定的獲得公正審判的權(quán)利。遇到這種情形法院必須排除非法獲得的證據(jù)，不需要進(jìn)行利益權(quán)衡。包括警察在訊問過程中侵犯律師的權(quán)利、被告人通過警方線人引出的供述或違反《歐洲人權(quán)公約》第3條規(guī)定收集的證據(jù)等。（2）除違反《歐洲人權(quán)公約》第6條之外，其他嚴(yán)重違反保障被告獲得公正審判的重要性程序規(guī)定或原則的行為，比如警方使用非法的體腔搜查，或者竊聽等。在這種情況下的證據(jù)排除，被視為防止將來程序不當(dāng)?shù)谋匾灶A(yù)防措施。但與第一種情形不同，荷蘭最高法院明確要求，符合第二種情形的證據(jù)排除，法院要進(jìn)行利益權(quán)衡，以決定是否適用非法證據(jù)排除規(guī)則。實(shí)踐表明，這種排除情形只適用于顯著侵犯被告人基本權(quán)利的情況。（3）辯方提出檢控方對某一特殊程序的頻繁違法。不過，辯方在提出非法證據(jù)排除的請求時(shí)，需要舉出證據(jù)證明執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有盡到足夠的注意義務(wù)，以防止這種侵權(quán)行為的發(fā)生。同樣，檢察官也可以證明他們已經(jīng)采取適當(dāng)?shù)拇胧┯枰匝a(bǔ)救。此時(shí)，法院就非法取得的證據(jù)是否需要排除進(jìn)行利益平衡，并就排除證據(jù)對警方和檢控機(jī)關(guān)產(chǎn)生的威懾作用做出解釋。由于法律對辯方證明責(zé)任這一高門檻的要求，符合這種情況的證據(jù)排除在實(shí)踐中從未得到應(yīng)用。

由此可見，荷蘭最高法院列舉的排除非法證據(jù)的三種情形，除第一種屬于嚴(yán)格排除外，后兩種情形都要求法院進(jìn)行利益平衡。在此過程中，法院需要考慮以下因素：第一，違法取證行為必須對被告人的基本權(quán)利造成侵害。不過這樣的規(guī)定不僅讓人生疑，難道訴訟程序僅僅是為了保護(hù)被告人的重要權(quán)利或利益而設(shè)定。比如，在2004年的一起案件中，警方在沒有獲得合法搜查令的情況下對被告住處展開搜查并發(fā)現(xiàn)了違禁品，顯然屬于違法。荷蘭最高法院卻認(rèn)為，雖然這一行為違反了保護(hù)公民隱私權(quán)及其住處不受侵犯的規(guī)定，但考慮到被告并非該房屋主人，且該房屋僅是用來存放違禁品的，因此，本案中被告人的隱私權(quán)及其住處不受侵犯的利益并沒有受到侵害，最終裁定該證據(jù)不予排除。此外，還有一些例外，比如對律師和同案被告進(jìn)行竊聽，也不構(gòu)成對被告人基本權(quán)利的侵犯等。第二，需要考慮警察違法的嚴(yán)重性。這是基于對非法證據(jù)排除震懾作用的考慮，以便能夠有效阻止警察的后續(xù)違法行為。因此，輕微的違法取證行為并不會(huì)導(dǎo)致證據(jù)的嚴(yán)格排除。 第三，需要考慮的因素是違法取證所造成的損害。一般而言，對被告人造成的危害越嚴(yán)重，證據(jù)排除的可能性就越大。如果警方采用的取證手段剝奪了被告潛在的反駁機(jī)會(huì)，此時(shí)法官會(huì)認(rèn)為對被告權(quán)利造成了根本性的侵害，那么該證據(jù)就會(huì)被排除。如，在交通肇事案件中，偵查人員或法醫(yī)事先對肇事車輛進(jìn)行了調(diào)查取證，并制作了調(diào)查報(bào)告，隨后警方銷毀了肇事車輛。當(dāng)汽車一旦被銷毀，辯方將無法再進(jìn)行任何的調(diào)查取證，在這種情況下，作為被告的防御性權(quán)利——提出新證據(jù)的權(quán)利因警察的不當(dāng)行為而無法得以實(shí)現(xiàn)。在這種情形下，法醫(yī)或偵查人員的調(diào)查報(bào)告在審判中就不能被采納，法院應(yīng)將該證據(jù)予以排除，以彌補(bǔ)被告人因警察的違法行為而受到的損害。再如，在被告沒有被告知他有權(quán)保持沉默的情況下，被告除了說出自己的名字外，沒有做出任何供述，則可以認(rèn)定該行為并未對被告造成實(shí)際的損害（自2013年以來，這種情況被視為嚴(yán)格排除的情形）。由此可見，考慮這一因素的關(guān)鍵在于，必須是對被告接受公正審判的權(quán)利造成了侵害，而侵犯隱私權(quán)的行為并不會(huì)輕易導(dǎo)致證據(jù)的排除。第四，需要考慮被指控犯罪的嚴(yán)重性。一旦涉及重罪案件，法院在排除非法證據(jù)時(shí)就表現(xiàn)得尤為慎重，特別是證據(jù)排除有可能導(dǎo)致無罪判決的情況。此時(shí)，荷蘭最高法院秉持一個(gè)原則，那就是不能因?yàn)閳?zhí)法機(jī)關(guān)的一些小錯(cuò)誤而放棄對嚴(yán)重犯罪行為的處罰。在他們看來，排除證據(jù)有時(shí)會(huì)干擾國家追訴和懲罰犯罪的責(zé)任，尤其是面對一項(xiàng)重罪指控。這似乎積極回應(yīng)了人權(quán)法案的要求，因?yàn)槿藱?quán)法案不僅規(guī)定了國家要切實(shí)保護(hù)被告人的權(quán)利，同時(shí)還規(guī)定了履行保護(hù)受害者權(quán)利的義務(wù)——防止、制止和制裁嚴(yán)重侵犯人權(quán)的犯罪行為。顯然，法院在決定排除證據(jù)時(shí)，需要考慮到兩項(xiàng)義務(wù)的沖突和平衡。不過荷蘭最高法院還強(qiáng)調(diào)，采納非法獲得的證據(jù)，雖然犧牲了被告人的部分權(quán)利，但他/她仍然可以通過其他方式予以彌補(bǔ)，如減輕處罰，同時(shí)這也符合對公共利益和犯罪被害人權(quán)利進(jìn)行補(bǔ)救的司法追求。比如，在非法持有槍支案件中，雖然被告人遭到了非法搜身，但法院認(rèn)為排除非法獲得的證據(jù)并不是合適的補(bǔ)救措施，因?yàn)橐坏┰撟C據(jù)被排除將使被告人定罪變得遙不可及?？紤]到該罪行的嚴(yán)重程度，法院會(huì)選擇減輕處罰以作為對權(quán)利遭到侵犯的被告人的救濟(jì)措施。相反，在一些輕罪的審判中，當(dāng)警察的違法行為超過被告人犯罪的社會(huì)危害性時(shí)，法院對此行為則是不能容忍的。

可以看出，荷蘭最高法院對非法證據(jù)排除規(guī)則所采取的態(tài)度并不積極。原則上，只有當(dāng)被告接受公正審判的權(quán)利受到侵犯時(shí)，才通過非法證據(jù)的排除予以補(bǔ)救，但這種情況僅占證據(jù)排除類別里的一小部分，而其他情形則需要與進(jìn)行利益平衡。然而，荷蘭法律并沒有關(guān)于獲得公正審判權(quán)的相關(guān)規(guī)定，法院必須參考?xì)W洲人權(quán)法院對這項(xiàng)權(quán)利的解釋和定義。因此，荷蘭的非法證據(jù)排除規(guī)則高度依賴于斯特拉斯堡判例法，但這種依賴也存在問題，因?yàn)闅W洲人權(quán)法院并沒有規(guī)定關(guān)于證據(jù)能力的一般規(guī)則，而認(rèn)為這是國內(nèi)立法的問題。

（三）歐洲人權(quán)法院的做法

通常情況下，歐洲人權(quán)法院會(huì)將證據(jù)的可采性問題作為國內(nèi)立法的內(nèi)容，讓締約國享有充分的自由裁量權(quán)，但歐洲人權(quán)法院會(huì)保留其司法管轄權(quán)，以確保這種自由裁量權(quán)是按照《歐洲人權(quán)公約》（以下簡稱《公約》）的規(guī)定來行使。雖然歐洲人權(quán)法院沒有制定證據(jù)可采性的一般規(guī)則，然而卻通過一些具體的案例確定了刑事訴訟是否達(dá)到整體公平的標(biāo)準(zhǔn)。

1.對于違反《公約》第3條——使用“酷刑”獲取的證據(jù)，歐洲人權(quán)法院將自動(dòng)視為對《公約》第6條規(guī)定的違反，無論什么程序也不論其證明價(jià)值如何，都要嚴(yán)格予以排除。但是，這種絕對排除的非法證據(jù)并不適用于所有違反《公約》第3條的行為。如果只是采用了虐待行為，并沒有使被告人遭受酷刑，歐洲人權(quán)法院對此則采取較為寬松的態(tài)度。比如，被告人加洛（Jalloh）被迫吞下催吐劑，以獲取裝有可卡因的小袋子。歐洲人權(quán)法院就認(rèn)為，這種方式雖然不人道，卻不必然導(dǎo)致程序的不公平。但考慮到該證據(jù)屬于定罪量刑的關(guān)鍵因素，采用這種措施也會(huì)影響到整體審判的不公，故應(yīng)禁止采納該證據(jù)[1]。相反，在蓋夫根（GFGEN）案中，同樣的情況卻被認(rèn)為是公平的。申請人蓋夫根曾綁架殺死一名11歲的男孩，但警察并不知道該男孩已經(jīng)死亡。為了讓他供出男孩的下落，警察用“將采用讓他肉體上經(jīng)受巨大痛苦”來威脅蓋夫根，隨后蓋夫根供出了受害人的地點(diǎn)。歐洲人權(quán)法院認(rèn)定這種行為雖屬于“利用酷刑威脅被告人的不人道的待遇”，但并沒有違反《公約》第6條。因?yàn)?，法院對于被告人的定罪主要是基于他第二次的自愿認(rèn)罪，因此，對他的審判整體來看是公平的[2]。

2.通過侵犯被告人接受公平審判權(quán)而獲取的證據(jù)也不被許可。在具有里程碑意義的撒休斯訴土耳其（Salduz v. Turkey）案中，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為申請人撒休斯在羈押期間獲得律師幫助的權(quán)利受到了限制，即便隨后申請人享受到了法律援助以及對抗式訴訟的待遇，但這也不足以消除警方在偵查階段的程序污點(diǎn)，被告人的辯護(hù)權(quán)已經(jīng)不可挽回的受到了侵害，故撒休斯向警方所做的供述不能被用作定罪的證據(jù)[3]。

3.被告人反對自證其罪的特權(quán)一旦遭到侵犯，也將導(dǎo)致所獲得證據(jù)的排除。英國法院在對桑德斯（Saunders）的審判中，采納了剝奪被告人沉默權(quán)而向行政督察做的供述。而歐洲人權(quán)法院指出，禁止強(qiáng)迫任何人自證其罪是《歐洲人權(quán)公約》的核心，剝奪被告人沉默權(quán)而做的供述顯然違反《公約》第6條規(guī)定，不能被法院所采納[4]。反對強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)保護(hù)同樣體現(xiàn)在艾倫（Allan）案中。申請人艾倫因涉嫌謀殺而被拘留，他拒絕向警方供述，于是警方安置了一名線人和艾倫同住一個(gè)監(jiān)舍，從而獲得了得以定罪的關(guān)鍵性證據(jù)。在該案中，歐洲人權(quán)法院再次強(qiáng)調(diào)，被告人在偵查訊問階段保持沉默的自由至關(guān)重要，很明顯本案中這種自由被破壞[5]。但與艾倫案相比，貝科夫（Bykov）因?yàn)闆]有被拘留，訊問是在他的莊園里進(jìn)行的，據(jù)此歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，貝科夫的供述并沒有受到外力的影響，其供述可被視為其自愿做出的[6]。

4.盡管歐洲人權(quán)法院也注意到警方經(jīng)常會(huì)采用違反《公約》第8條（侵犯公民私隱權(quán)）的方法去收集證據(jù)，但它卻一貫堅(jiān)持，采用這種方法并不會(huì)導(dǎo)致訴訟程序整體上的不公平。在可汗（Khan）販毒案中，警方竊聽到可汗的談話錄音是唯一的定罪證據(jù)，但由于缺乏規(guī)制秘密偵查的法律規(guī)定，該證據(jù)的取得雖然違反《公約》第8條，但它的使用卻不違反《公約》第6條，而且法庭還認(rèn)為被告有“充分的機(jī)會(huì)去質(zhì)疑該錄音的真實(shí)性和可采性”[7]。

總之，瑞士、荷蘭以及歐洲人權(quán)法院在處理非法證據(jù)上有很多不同的方式和規(guī)則，但它們也存在共同點(diǎn)：通過“酷刑”所獲得的證據(jù)一律采用嚴(yán)格的非法證據(jù)排除原則，但對于其他一些違法行為，法院會(huì)進(jìn)行利益平衡以決定是否排除。

二、瑞士、荷蘭及歐洲人權(quán)法院非法證據(jù)排除的權(quán)衡因素

（一）證據(jù)的可靠性

在歐洲人權(quán)法院的判例法中，證據(jù)的證明力即證據(jù)價(jià)值一直是衡量非法證據(jù)排除的重要因素。傳統(tǒng)上，歐洲人權(quán)法院通常會(huì)因?yàn)榫竭`反程序的技術(shù)性問題，而毫不猶豫地放棄一些證據(jù)價(jià)值極高的證據(jù)。但如果該證據(jù)的證明力足夠高，此時(shí)歐洲人權(quán)法院將會(huì)無視自己所堅(jiān)持的原則。比如，在可汗案中，歐洲人權(quán)法院裁定采納警方違法竊聽到的談話錄音，就是基于該證據(jù)具有非常高的證明價(jià)值。同樣，在瑞士法院的判例法中也能找到相同的觀點(diǎn)。雖然，荷蘭最高法院并沒有明確承認(rèn)這一因素，但也會(huì)基于發(fā)現(xiàn)真實(shí)的考慮，從而含蓄地提及證據(jù)的可靠性?？梢?，歐洲大陸法院對于證據(jù)可靠性的強(qiáng)調(diào)表明，即使在現(xiàn)代刑事訴訟中，對事實(shí)發(fā)現(xiàn)的司法追求仍然勝過程序權(quán)利的保障。

（二）對被告人造成的損害

決定非法證據(jù)是否排除的第二個(gè)考慮因素是“違法所造成的損害”。此處的損害是廣義上的，既包括身體損害，也包括利益損害。通常而言，對身體損害的標(biāo)準(zhǔn)是指違反《公約》第3條的規(guī)定；對《公約》第6條規(guī)定的接受公正審判權(quán)利的侵害，比如嫌疑人無意識的自我歸罪，就被認(rèn)為是對被告人利益的傷害。這些權(quán)利法院需要放在首要的位置予以考慮，相應(yīng)地，對于所得的非法證據(jù)則采用嚴(yán)格的排除規(guī)則。而違反《公約》第8條造成對公民隱私權(quán)的侵犯，則通常不會(huì)導(dǎo)致證據(jù)的排除。

（三）警察違規(guī)的嚴(yán)重程度

法院對“損害因素”的考慮是評估警察違法取證行為對被告人所造成的影響，而這一因素則是考量警察的違法類型與違法程度。對于警察采用一些非常嚴(yán)重的違法行為，如酷刑或剝奪被告人獲得律師幫助的行為，通常都會(huì)導(dǎo)致所得證據(jù)的嚴(yán)格排除；但如果采用像瑞士聯(lián)邦《刑事訴訟法典》規(guī)定的所謂“犯罪行為”或違反“有效性規(guī)則”的方式收集證據(jù)，就需要進(jìn)行利益上的權(quán)衡。而在荷蘭的判例法中，“善意的違法行為”卻很少導(dǎo)致證據(jù)的排除。

（四）被指控犯罪的社會(huì)危害性

在瑞士，如果涉嫌嚴(yán)重的刑事犯罪，瑞士法院一般不太情愿排除非法所得的證據(jù)，認(rèn)為這些證據(jù)有時(shí)是可以被采信的。荷蘭最高法院也認(rèn)為，對于嚴(yán)重犯罪的案件，證據(jù)排除并非是一個(gè)適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施。歐洲人權(quán)法院的態(tài)度卻十分曖昧，在涉嫌恐怖犯罪指控的撒休斯案中，歐洲人權(quán)法院堅(jiān)持認(rèn)為犯罪的嚴(yán)重性不能成為限制律師辯護(hù)權(quán)的有效理由，還特別強(qiáng)調(diào)“這一原則尤其需要在涉嫌特別嚴(yán)重的犯罪指控中得到保障”。然而，在最近的易卜拉欣（Ibrahim）案中，同樣也是涉嫌恐怖犯罪的指控，但法院卻采納了所有臨時(shí)延遲獲得律師幫助的申請，理由是公共安全正在面臨迫在眉睫的恐怖威脅。

三、反思：非法證據(jù)排除不應(yīng)是僅為輕罪所保留的制度

從判例法中可以看出，瑞士、荷蘭以及歐洲人權(quán)法院在決定是否排除非法證據(jù)時(shí)往往要在保護(hù)被告的私人利益與懲罰犯罪的公共利益之間進(jìn)行平衡。對于這種平衡理論，不少學(xué)者認(rèn)為存在概念上的錯(cuò)誤，因?yàn)樗墙⒃诠怖婵梢詫箓€(gè)人程序性權(quán)利的假設(shè)之上。但也有人認(rèn)為，公共利益和個(gè)人權(quán)利本不是相互對立的利益，它們都是一個(gè)公正判決所要努力尋求的共同結(jié)果。

對此筆者認(rèn)為，首先，追求事實(shí)真相不能勝過權(quán)利保護(hù)，刑事訴訟中保護(hù)權(quán)利是追求事實(shí)真相的前提。刑事訴訟的公正，意旨追求事實(shí)真相的同時(shí)也要尊重個(gè)人權(quán)利。應(yīng)該說，重罪案件（比如殺人案）比任何案件都更需要權(quán)利的保護(hù)。歐洲人權(quán)法院在撒休斯案中也承認(rèn)了這一點(diǎn)，提出“律師及早介入尤其是涉嫌重罪指控的案件是至關(guān)重要的”。然而在瑞士法律中，對重罪案件刑事被告人的權(quán)利保護(hù)并沒有給予特別的關(guān)注，反而對于違反“有效性規(guī)則”所取得的證據(jù)，如果“是解決嚴(yán)重刑事犯罪的關(guān)鍵證據(jù)”，法院則可以采納。荷蘭判例法也呈現(xiàn)出相同的趨勢。法院的這種態(tài)度顯然并不是在阻止警察的非法行為，而是在鼓勵(lì)他，這實(shí)際上向執(zhí)法機(jī)關(guān)傳達(dá)了一個(gè)錯(cuò)誤信息，就是凡涉嫌嚴(yán)重的犯罪案件，可以無視嫌疑人程序上的權(quán)利，只要不采取過于“出格”的行為，非法證據(jù)也可被法庭所采納。這難免讓人產(chǎn)生疑慮，難道非法證據(jù)排除僅僅是為那些沒有任何社會(huì)代價(jià)的輕罪所保留的制度？如果非法證據(jù)只是在輕微案件中被排除，此時(shí)證據(jù)排除規(guī)則的震懾功能就已蕩然無存。其次，法院在進(jìn)行利益平衡時(shí)，極易導(dǎo)致武斷的結(jié)果。由于不存在事先確定的標(biāo)準(zhǔn)，所以在進(jìn)行利益權(quán)衡時(shí)，法院就可以通過司法解釋來達(dá)到預(yù)定的結(jié)果[8]。事實(shí)上在實(shí)踐中，大多數(shù)國家也是將利益平衡作為實(shí)現(xiàn)公平裁決的一種工具。面對罪大惡極的被告人，如何處理非法獲得的證據(jù)，法院自然要承受巨大的社會(huì)輿論壓力，此時(shí)罪行的嚴(yán)重性也就成為法院拒絕排除證據(jù)的“法外”理由。因此，在利益平衡的語境下，“侵犯訴訟權(quán)利”一詞已演變成一個(gè)相對化的概念。難道罪行的嚴(yán)重性就可以成為非法收集證據(jù)的理由嗎？如此這般，顯然迷失了確立非法證據(jù)排除規(guī)則之權(quán)利保護(hù)的方向。最后，如果在嚴(yán)重的刑事案件中無視正當(dāng)程序規(guī)則，無論如何都很難保障司法的廉潔性。它給社會(huì)傳遞的信息是：我們尊重規(guī)則，前提是公共利益沒有受到重大威脅。當(dāng)然也有不少人認(rèn)為，如果已有明確的證據(jù)表明被告有罪，僅僅是技術(shù)性的程序缺陷，并不足以成為推翻被告有罪的充分理由，這也是保證司法廉潔的必要手段。表面上看，這種說法有一定的道理。然而，仔細(xì)斟酌后會(huì)發(fā)現(xiàn)，“嚴(yán)重性”這個(gè)邏輯出發(fā)點(diǎn)會(huì)導(dǎo)致荒謬的結(jié)果，也就是說只要被告人涉嫌嚴(yán)重罪行的犯罪指控，那么任何違反程序規(guī)則的行為都是可以被允許的?；蛘哒f，被告的嚴(yán)重罪行可以彌補(bǔ)警察犯罪的過錯(cuò)。同時(shí)也就意味著，犯罪越嚴(yán)重，受到公正審判的機(jī)會(huì)就越小。

[參 考 文 獻(xiàn)]

[1] ECtHR， Jalloh v. Germany [GC]， no. 54810/00， para. 103 ff.

[2] ECtHR， Gfgen v. Germany [GC]， no. 22978/05， paras 108 and 169 ff.

[3] ECtHR， Salduz v. Turkey [GC]， no. 36391/02， para. 58-62 ff.

[4] ECtHR， Saunders v. United Kingdom [GC]， no. 19187/91， para. 67 ff.

[5] ECtHR， Allan v. United Kingdom[GC]， no. 48539/99， para. 42 ff.

[6] ECtHR， Bykov v. Russia [GC]， no. 4378/02， para. 101 ff.

[7] ECtHR， Khan v. United Kingdom [GC]， no. 35394/97， paras 22 and 29 ff.

[8] [美]T·亞歷山大·阿列尼科夫. 平衡時(shí)代的憲法[J]. 耶魯法律雜志，1987，（5）：943-1005.