關(guān)鍵詞 命令理論 實證主義 奧斯丁

作者簡介：石笑聰，中國政法大學(xué)2016級法學(xué)理論碩士研究生。

中圖分類號：D90 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.001

一、導(dǎo)言

無論身處于自然法學(xué)派的論辯之中，還是對于分析法學(xué)派的產(chǎn)生發(fā)展而言，奧斯丁的命令理論都具有極其重要、不容忽視的地位。盡管在實證主義法學(xué)本身不斷揚棄的過程中，之后的法理學(xué)者對于奧斯丁的命令理論進行了深刻的批判，但仍無法否認(rèn)奧斯丁的命令理論對于法哲學(xué)的研究具有創(chuàng)新和起點的價值及意義。

奧斯丁理論的主要內(nèi)容基本體現(xiàn)在《法理學(xué)的范圍》一書中，這一文本是命令理論的綱領(lǐng)性文獻，且對分析法學(xué)的發(fā)展方向奠定基礎(chǔ)。 因此，盡管命令理論本身極不完善，且被一眾學(xué)者強烈批判，但對命令理論的學(xué)習(xí)和理解對于實證主義法學(xué)的發(fā)展具有重大意義。

奧斯丁在著作中開門見山的指出，其研究目的是為了區(qū)分“法律”的適當(dāng)用法和不適當(dāng)用法，指出什么是真正的法律，奧斯丁通過細(xì)致的分析方法區(qū)分法律的內(nèi)涵和外延，在達(dá)致目的的同時也為分析法學(xué)的方法論開創(chuàng)了獨有的路徑。

二、法理學(xué)的真正研究對象

理論的構(gòu)建要明確對象的范圍。社會生活中存在各種各樣的法律現(xiàn)象，我們總是將它們混為一談，不同法學(xué)派對于何為法律界定不一，各有自己的堅持和看法，即使同為分析法學(xué)派的學(xué)者，其態(tài)度觀點也大為不同。

為了明確界定法的范圍，奧斯丁理論的首要任務(wù)就是區(qū)分法的種類，以法的用法為標(biāo)準(zhǔn)，奧斯丁將法分為四種：

第一，神法或上帝法，即上帝對人類設(shè)定的法。

第二，實際存在的由人制定的法，即我們通常意義上使用的法的含義。

第三，實際存在的社會道德，也即實際存在的社會道德規(guī)則或社會倫理規(guī)則。

第四，隱喻意義上的法，或者比喻意義上的法，亦即人們僅僅在隱喻或比喻的意義上使用“法”一詞所指稱的對象。

明確了法的不同用法之后，奧斯丁指出，人們所說的準(zhǔn)確意義上的法僅僅指神法和由人指定的法兩類，而法理學(xué)真正的研究對象卻只有實際存在的由人制定的法。

去除那些因為“相似緣故”或者人們的類比修辭活動的關(guān)系所產(chǎn)生的法的相關(guān)用法和含義以外，準(zhǔn)確意義上的法指的是神法和由人制定的法。奧斯丁提醒我們，準(zhǔn)確意義上的法是一種“命令”，而且是一種具有普遍性質(zhì)的“命令”。

三、奧斯丁的命令理論

奧斯丁理論的整體構(gòu)架以命令理論為核心，通過對命令理論的不斷豐富和發(fā)展來增強命令和法律之間的契合度，使得自己的理論更加完善以期具有說服其他學(xué)者的效力。

（一）“法”的基本性質(zhì)

所有的“法”或“規(guī)則”（作為能夠準(zhǔn)確地給予最為豐富含義的術(shù)語），都是“命令”。我們也可以這樣說：人們所說的準(zhǔn)確意義上的法或規(guī)則，都是一類命令。 命令的外延很廣，包括許多和法相距甚遠(yuǎn)的內(nèi)容，因此，奧斯丁對“命令”進一步進行了分析。在他看來，被稱為法律的命令區(qū)別于其他命令的特殊之處在于：如果你向我表達(dá)了一個想讓我如此行為的要求，要求我應(yīng)該做什么或者不能做什么，那么我就應(yīng)當(dāng)服從你的要求，否則你會用于我不利的后果懲罰我。 因此，命令即成為奧斯丁對法律進行化約的結(jié)果，但除了單純的發(fā)布命令，之所以成為法律還有許多獨特的條件和特征。

（二）命令、義務(wù)和制裁的“三位一體”

在闡釋關(guān)于命令這一內(nèi)容的時候，奧斯丁并沒有孤立的闡述，他將命令、義務(wù)、制裁看做一個問題的不同側(cè)面來說明法律這一命令的特殊性。

所謂義務(wù)，是指在你對我發(fā)布命令的基礎(chǔ)上，基于你特殊的身份、力量等因素，對我產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)按此行為的約束，我具有了依照你命令行為的義務(wù)；一旦我未照此行為便會出現(xiàn)不利后果，我們將之稱為“制裁”。也可以說，命令或者義務(wù)是以制裁這一不利后果為保障的，是以發(fā)生制裁可能作為強制實施條件的。

就“命令”、“義務(wù)”和“制裁”而言，奧斯丁認(rèn)為他們是同一個問題的不同側(cè)面，是不可分割的，每個術(shù)語都是通過自己獨特的敘述順序和方式，來展現(xiàn)自身的地位。

當(dāng)我直接談到某個要求的表達(dá)或者宣布的時候，我是在使用“命令”這一術(shù)語；當(dāng)我直接談到必須面對不利后果或者遭受不利后果的時候，我是使用“義務(wù)”或者說是“責(zé)任”這一術(shù)語；當(dāng)我直接談到不利后果本身的時候，我是在使用“制裁”這一術(shù)語。 因此，這三個術(shù)語其實是在講述同一含義，而其中每個又都指向了這個含義的不同的部分，并且兼顧其余。

（三）命令發(fā)出者的“特殊”地位

除了將法律視為命令這一條件之外，完整的闡述奧斯丁的命令理論還需另外一個條件。在主權(quán)理論下，奧斯丁認(rèn)為并非所有人的命令都是法律，他認(rèn)為只有政治優(yōu)勢者對政治劣勢者或者由具有統(tǒng)治權(quán)的理智人對于其治下的人頒布的命令，才是適當(dāng)意義的法律用法。 可以看出，可以稱之為法律的“命令”還有一個顯著的特征即“政治優(yōu)勢者對政治劣勢者所發(fā)布的命令”。

對于法律的探討無法離開“獨立政治社會”的概念，法律往往只是一個國家的法律。在討論實際存在的由人制定的法律時，“主權(quán)”無法回避，被描述為主權(quán)的“優(yōu)勢”，是不同于其他優(yōu)勢的，只有主權(quán)者發(fā)布的命令才具有法律的性質(zhì)。

那么，什么樣的人可以成為主權(quán)者呢？奧斯丁認(rèn)為應(yīng)該具有以下兩種特點：首先，特定社會中的群體，處于一種習(xí)慣服從或隸屬一個特定或一般的優(yōu)勢者的狀態(tài)；其次，被習(xí)慣服從或隸屬的某個個人，或者某個由個人組成的群體，并沒有處于一種習(xí)慣服從其他特定社會優(yōu)勢者的狀態(tài)。

命令理論的主體并非隨意的，命令理論的討論也并非隨意可為之，盡管奧斯丁所賦予主權(quán)者的一種條件后來成為哈特對其理論進行批判的關(guān)鍵所在。

四、命令理論的批判

奧斯丁的命令理論雖然轟動一時且在當(dāng)時的法學(xué)理論中產(chǎn)生了巨大的影響，但因為自身存在的問題和缺陷，也遭受眾多批判，其中以哈特的批判最為全面和徹底。

哈特對于奧斯丁將法律等同于制裁這一觀點進行批判，譴責(zé)這是以犧牲法律的多樣性為代價而追求統(tǒng)一的結(jié)果。現(xiàn)實中存在部分授予權(quán)力（或權(quán)利）的法律，這部分法律與命令展現(xiàn)的特征完全不同，即使制定成文法在某些方面類似于發(fā)布命令，但是存在這樣的法律：或者其產(chǎn)生自習(xí)慣，或者其法律地位的獲得并非基于類似的有意識的法律創(chuàng)制行為。 因此，將法律化約成命令不能恰當(dāng)解釋法律的多樣性特征。

除此之外，奧斯丁的命令理論中將人們對于主權(quán)者命令的服從說成是一種習(xí)慣性的服從，解釋成習(xí)慣并不能很好的說明法律的持續(xù)性、連續(xù)性等問題。若人們對于主權(quán)者的服從得之于習(xí)慣，那么為何在前一位主權(quán)者去世之后人們對他所頒布的命令仍然需要服從？為何之后的主權(quán)者在剛剛繼位之初，尚未形成習(xí)慣性服從這一情形時，其發(fā)布的命令對人們?nèi)杂屑s束力呢？奧斯丁沒有認(rèn)識到這一原因來自于某種權(quán)力的賦予，而將其解釋為習(xí)慣性服從，其問題顯而易見。

五、命令理論的啟示

奧斯丁理論幾乎被全面徹底的批判，但是我們不能由此認(rèn)為奧斯丁的理論已經(jīng)毫無價值，只能作為法律理論發(fā)展歷史中的存在。首先，奧斯丁的命令理論開創(chuàng)了分析法學(xué)的方法，他試圖通過觀察、經(jīng)驗、分析等方式認(rèn)識法律的基本性質(zhì)，區(qū)分“法律是什么”和“法律應(yīng)當(dāng)是什么”，他將法律這一復(fù)雜現(xiàn)象通過抽象方式化為命令，這一方法在哈特的理論中同樣存在，盡管哈特對奧斯丁理論全面的進行了批評，但明顯認(rèn)同了這種分析方法，此外，奧斯丁的這一方法啟迪了分析法學(xué)學(xué)者，使得分析法學(xué)的研究進入了一個新的時代。

其次，奧斯丁的命令理論盡管沒有對法律的規(guī)范性提供正當(dāng)性理由，也沒有為人們遵守法律的義務(wù)給予解釋，但奧斯丁認(rèn)為法律類似于命令，對人們的行為具有約束力，法律的存在意味著人們的行為不再是隨意的，人們受到法律的約束和控制，一旦違反，將會受到法律的制裁。這一內(nèi)容在哈特的規(guī)則理論中同樣得以體現(xiàn)。法律作為社會控制之方法的主要功能，并非是見于私人的訴訟或是刑事的追訴，這些雖然是極為重要的，但仍舊是補救體系失靈的輔助性措置。法律的這種主要功能是：在法院之外，法律以各式各樣的方式被用來控制、引導(dǎo)和計劃我們的生活。 因此，哈特的批判只能被視為是對其概念工具的不滿，而不是對所有看法連根拔起式的徹底否定。

六、結(jié)語

盡管命令理論遭受許多批判，且今天的法哲學(xué)研究者不再將命令理論作為重點，甚至有人認(rèn)為它只剩下了思想史上的意義，但無法否認(rèn)的是，奧斯丁所提出的命令、義務(wù)、主權(quán)者等概念及分析具有重要的現(xiàn)實價值，以后的許多分析法學(xué)學(xué)者在這一啟示下完成了自己的理論分析；并且其所使用的方法論及所帶來的理論直覺也對我們法學(xué)理論的研究具有重要的點撥和啟發(fā)，命令理論的研究對于法哲學(xué)來說仍然具有開端的重要意義。

注釋：

現(xiàn)在，學(xué)界通常認(rèn)為，分析法學(xué)的原創(chuàng)意識可以在邊沁的著述，尤其是1970年出版的邊沁的《法學(xué)概論》中發(fā)現(xiàn)，甚至在霍布斯的著述比如說《利維坦》中，也可以找到類似的原創(chuàng)意識。但是，人們依舊不能不承認(rèn)，奧斯丁的《法理學(xué)的范圍》，是事實上的使分析法學(xué)得以在法學(xué)界發(fā)動推進的先導(dǎo)性文本。畢竟，眾多后來的崇尚分析法學(xué)的學(xué)者，首先是在《法理學(xué)的范圍》這一原典中獲得思想的。

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